"כיבוש" והמעמד הקודם של השטחים / יוג'ין קנטרוביץ

מעמדם הנוכחי של השטחים תלוי במידה רבה במעמדם בפרוץ המלחמה ב-1967, אשר בתורו תלוי במעמדם של שביתת הנשק של 1949. כפי שטענתי בהרחבה במקום אחר, תחת היישום המקובל של דוקטרינת ה-uti possidetis juris גבולותיה של ישראל ברגע עצמאותה היו זהים לגבולות פלסטין המנדטורית. היו אמנם הצעות לחלק את שטחי המנדט כדי לספק תביעות להגדרה עצמית, כפי שתביעות והצעות כאלו היו נפוצות בשטחים מנדטוריים אחרים בעולם. אלא שבכל המקרים הללו גבולות המדינה החדשה שקמה היו זהים לגבולות המנדט, וכאשר הצעות החלוקה לא יושמו, הן לא באו לידי ביטוי בגבולות המדינה שלאחר מכן.

כך ירדן ומצרים, מאז שנת 1949, היו במעמד של כובשים לפי המשפט הבין-לאומי בגדה המערבית ובעזה. לא הייתה להם כל זכות ריבונית לטריטוריה (ובמקרה של מצרים, אף לא טענה לזכות כזו). לפי הבנה פשוטה של ​​אמנת ג'נבה הרביעית מדינה אינה יכולה לכבוש את שטחה שלה. לפיכך, הרחקת כובש זר אינה מציבה את הריבון החדש במעמד של כובש לצורך דיני התפיסה הלוחמתית. כזו היא התנהלות מדינות באזורים שונים בעולם, מקוריאה ועד קרבך. איש לא יטען שאם אוקראינה תצליח להשתלט מחדש על השטח הכבוש ברוסיה בדונבאס או בקרים, היא עצמה תהיה כובשת בשטחה.

ניתן לטעון כי אף שישראל היתה בעלת תביעה לריבונות על השטחים מכוח דוקטרינת uti possidetis הנ"ל היא מעולם לא מיצתה אותה, משום שלא היתה לה שליטה אפקטיבית עליהם. אולם כלל לא ברור שמדינה צריכה להפעיל שליטה אפקטיבית על כל שטחה כדי לטעון לריבונות עליו, כל עוד היא מפגינה שליטה על חלק מהשטח. אך גם אילו היתה קיימת דרישה מחמירה כזו, השטח בוודאי לא היה ירדני. ומכאן עולה השאלה האם אמנת ג'נבה הרביעית חלה רק על "כיבוש שטח של מדינה שהיא צד לאמנה", בלשון סעיף 2, או לכל כיבוש במהלך סכסוך.

ראויה לציון בהקשר זה החלטה של טריבונל בין-לאומי משנת 1921 "בדבר החזקת כלי שיט וגוררות לניווט על הדנובה", החלטה המצוטטת לעתים לא נדירות לצרכים אחרים, אך גם רלוונטית באופן ישיר לקיומה של תפיסה לוחמתית. הבוררים קבעו שההשתלטות הצבאית על שטחים שלא היו באותה עת תחת ריבונות כלשהי (בגלל קריסת האימפריה האוסטרו-הונגרית) לא הייתה בגדר "כיבוש" כמשמעותו באמנות האג. הרלוונטיות של פסיקה זו לכיבוש על פי אמנות ג'נבה לא זכתה להתייחסות.

ההשקפה כי המעמד הריבוני של טריטוריה יכולה למנוע את יישומם של כללי התפיסה הלוחמתית נתפסת בדרך כלל כאפולוגטיקה ישראלית שאינה זוכה להסכמה רחבה, אולם למעשה היא נמצאת בהחלט בתוך הזרם המרכזי. גם הנציבות האירופית אימצה לאחרונה עמדה זו, בהסבירה מדוע היא איננה מתייחסת לסהרה המערבית כנתונה תחת תפיסה לוחמתית, או לפחות כטריטוריה "כבושה אחרת", כדבריו של שגריר האיחוד האירופי. הוועדה הסבירה באחרונה כי היעדר ריבונות קודמת בסהרה – היא היתה מושבה ספרדית "יתומה" – פירושה כי פלישת מרוקו לא הייתה כיבוש. בדומה לכך, הצהרתה של אוסטרליה לאחרונה כי ירושלים המזרחית לא צריכה להיקרא שטח "כבוש", מעידה על כך שהעמדה הזו אינה לגמרי מנותקת מהמציאות.

אולם גם אם נניח, כמו שרוב העולם עושה, שקיומו של סכסוך מזוין בינלאומי בין ירדן לבין ישראל הפעיל את כללי התפיסה הלוחמתית החלים על הגדה המערבית, בגלל שליטתה דה פקטו של ירדן וקיום המנהל שלה בשטח, עדיין קשה יהיה להבין כיצד מצב של כיבוש יכול לשרוד את הסכם השלום עם ירדן. תחולת האמנה מופסקת לחלוטין בהסכם שלום ממשי, ומלבד מקרים של כפייה חמורה, אי אפשר לחשוב על דוגמה שבה הסכם שלום, גם אם נחתם מתוך א-סימטריה ברורה בין הצדדים, לא סיים את תחולתן של אמנות ג'נבה, כולל אלה הנוגעות לכיבוש. הדבר נכון אפילו כאשר המעצמה המנצחת מורשית על-ידי האמנה לשמור על נוכחות צבאית בלתי מוגבלת ועמוקה במדינה השנייה, כפי שעשתה ארה"ב בגרמניה, באפגניסטן ובעיראק.

פרופ' קנטרוביץ הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטת נורת'ווסטרן.

ציטוט מוצע: יוג'ין קנטרוביץ, "כיבוש" והמעמד הקודם של השטחים, 3.8.2017, ICON-S-IL Blog