סימפוזיון בנושא פסקת ההתגברות – חלק ב' ||| בשבח פסקת ההתגברות / שאול שארף

[דבר העורכת: סימפוזיון זה מתפרסם סביב הדיונים הערים על פסקת ההתגברות אגב הקמת הממשלה ה-37. במסגרת הסימפוזיון מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר הא"ב): ד"ר מתן גוטמן, פרופ' רבקה ווייל, שופט בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ' יצחק זמיר, פרופ' ברק מדינה, פרופ' אמנון רייכמן וד"ר שאול שארף.]

הקדמה והנחות בסיס

ברשימה קצרה זו אציע שני נימוקים בעד פסקת ההתגברות.[1] נימוק ראשון מתחלק לשתי טענות עקרוניות לפיהן אין לשופטים יתרון מוסרי על פני נציגי ציבור בהכרעה בסוגיות פוליטיות ואף לא בהגנה על זכויות הפרט או המיעוט, וכי הענקת זכות "המילה האחרונה" לשופטים אינה רק נוגדת את הערך הדמוקרטי אלא עלולה גם לפגוע בליברליזם. נימוק שני מבוסס על טענה תועלתנית לפיה פסקת ההתגברות נדרשת לשיקום אמון הציבור ברשות השופטת – כדי שהציבור, ביום מן הימים, יִשעה לפסיקות בית המשפט ואולי אף יאמץ את נקודת מבטו שאינה נתונה לשיקולים קצרי טווח.

נימוקיי מבוססים על מספר הנחות: אחת, המערכת המשפטית והמערכת הפוליטית בישראל מתייחסות לחוקי היסוד כמו לחוקה, גם אם לא שלמה, כזו שכוננה ללא הסכמה ציבורית רחבה.[2] שתיים, דמוקרטיה היא שלטון הציבור – רובו ככולו. לדידי זו הגדרתה היחידה של הדמוקרטיה. יש לדמוקרטיה תנאי סף, כמו שוויון פוליטי וחופש הביטוי, אבל "דמוקרטיה מהותית" אינה דמוקרטיה, אלא אולי סוג מסוים של ליברליזם.[3] שלוש, ליברליזם הוא ערך חשוב ובכיר ויש להקדיש משאבים להגנתו אבל יש לזכור, כי אין תמימות דעים להגדרתו ולאופן יישומו.[4] רביעית, פרוגרסיביים כמו שמרנים מבקשים לתקן את העולם – המחלוקת ביניהם היא על הערכים והיעדים הנכונים, הדרך והקצב להגשמתם. אין קשר בין עמדתו של הטוען – פרוגרסיבית או שמרנית – ובין שאלת רציות פסקת ההתגברות. הניסיון לטעון, כי כל השמרנים אינם ליברלים דומה לניסיון לטעון, כי כל הפרוגרסיביים אינם דמוקרטים. אומנם, יש מאלו ואף מאלו שמוכנים להקריב את ערכי הליברליזם או את ערכי הדמוקרטיה להשגת מטרותיהם. רשימתי פונה אפוא לאלו שערכי הדמוקרטיה והליברליזם יקרים לליבם ושואפים להגשימם יחדיו ולא זה על חשבונו של זה.

א. להגן על עצמנו מפני עצמנו

פרופ' גדעון ספיר מתאר בספרו המהפכה החוקתית שלושה רציונליים חוקתיים לחוקה. הרציונל הראשון המתואר בספרו, שגם זוכה לבכורה כיום בעולם המערבי, הוא "הגנה על ערכי היסוד".[5] האדם המערבי נוכח לדעת במאה העשרים שבשם ערכים אחרים הוא עלול לחתור תחת הערכים הדמוקרטיים והליברליים, ולכן יצר מנגנונים משפטיים בדמות חוקה וערכאות משפטיות שיעכבו אותו בעת מצבי משבר מלפעול בפזיזות כנגד ערכי יסוד אלו. החוקה היא בעצם "מנגנון כבילה עצמית" שנועדה להגן על עצמנו מפני עצמנו – בדומה למתואר במיתולוגיה המפורסמת "יוליסס  והסירנות".[6]

אגדת "יוליסס והסירנות" שובה לב. בזכות דרישתו של יוליסס ממלחיו לכבול אותו לתורן הספינה, ולא לשעות לדרישותיו העתידיות כאשר יאבד עשתונות בעת שירת הסירנות – הוא ניצל מהתאבדות. כך היא החוקה – מנגנון משפטי המגן על ערכי יסוד בעת איבוד עשתונות. שימו לב, מרכז הסיפור הוא הציבור (יוליסס) הכובל את עצמו באופן עצמאי לחוקה (תורן הספינה). ולכן, בישראל המשל אינו דומה לנמשל בגלל שני הבדלים משמעותיים: הראשון, הציבור בישראל לא ביקש שיקשרו אותו לתורן. כלומר, חוקי היסוד שודרגו למעמד של חוקה ללא הסכמה ציבורית רחבה.[7] השני, הציבור לא העניק לאף גורם שלטוני את הסמכות להשאירו כבול לתורן הספינה. כלומר, בחוקי היסוד לא ניתנה סמכות מפורשת לבית המשפט העליון לבטל חקיקה ראשית וחוקי יסוד בכלל, ובשם ערכים שהוחדרו ל"כבוד האדם" בפרט.[8] עם זאת, נראה כי נוכח הזמן שעבר ואימוץ בדיעבד של תוצרי המהפכה החוקתית על ידי המערכת הפוליטית והמשפטית – לא נכון יהיה לבטל את המהפכה החוקתית; ראוי לתקן את הדרוש תיקון – כמו חיזוק הלגיטימיות החוקתית והפוליטית שפגומה בה. החזרת זכות "המילה האחרונה" לציבור ולנציגיו בדמות פסקת ההתגברות מגשימה תיקון זה.

ב. להגן על עצמנו מפני נציגינו

בשנים האחרונות גובשה הצדקה אחרת כדי להתגבר על פגם הלגיטימיות הציבורית של המהפכה החוקתית ושלוחותיה המכונה "הגנה על עצמנו מפני נציגינו".[9] בבסיס ההצדקה עומדת הטענה כי הציבור לעיתים שוגה בבחירת נציגיו או לחילופין קיים חשש שמא הנציג יפעל מתוך שיקולים קצרי טווח לשם ריצוי הציבור (פופוליזם בלע"ז). הכנסת 'חלשה' והממשלה 'חזקה' – או להפך, תלוי מי בשלטון. ולכן, כדי למנוע "ניצול לרעה של הסמכות המכוננת", ובתוך כך למנוע גם "ניצול לרעה של הרשות המחוקקת" – עולה הצורך במבוגר אחראי, בדמות בית המשפט העליון, שיכריע כאשר השלטון הנבחר אינו מיישם את "רצון הציבור" או חותר תחת "עקרונות יסוד של השיטה". קל וחומר כאשר הוא פוגע בזכויות הפרט או זכויות המיעוט.

הצדקה זו עומדת מול מספר שאלות המקהות את תוקף הטענה, כי לשופטים יתרון מוסרי על פני נציגי הציבור: אחת, מנין לשופטים מהו "רצון הציבור" או כיצד נכון ליישם את "עקרונות היסוד"? האם בחירת נציגים אינה דרך טובה יותר לשם כך? שתיים, השופטים, כמו שאר בני האדם הבוגרים, בעלי תפיסות פוליטיות מגובשות. רבות מן "השאלות הקשות" המגיעות לבית המשפט העליון נתונות למחלוקת פוליטית כאשר להן יותר מתשובה אחת נכונה – ולעיתים כזו שסותרת את השנייה. אם כן, מהי סגולת השופטים להכרעה בניהן יותר מכל נציג ציבור אחר? שלוש, גם אם השופטים יודעים טוב מנציגי הציבור מהו רצונו של הציבור או כיצד ראוי ליישם את עקרונות היסוד – האם זו הדרך להכריע בסוגיות הנתונות במחלוקת במדינה דמוקרטית?

המחלוקת היא מי ראוי לשמש בתור המבוגר האחראי במדינה הדמוקרטית־ליברלית: בית המשפט העליון או נציגי הציבור. להלן אטען, כי שתי הרשויות הללו אינן תחליפי ציבור, אלא לכל היותר תפקידן לסייע לאזרחי המדינה ולכוונם לנטילת אחריות על עצמם.

ג. פסקת ההתגברות מגנא ומצלא

תבוא השואלת ותקשה בצדק: מה במקרה בו הדמוקרטיה והליברליזם מתנגשים – האם ראוי לתת בכורה ל"עריצות הרוב" על חשבון "זכויות המיעוט"?

1. נימוק ראשון: להגן על עצמנו מפני שופטינו

תשובה לשאלה זו תלויה בהיקף האמונה במוסר השופטים אל מול מוסר נציגי הציבור. אין ספק ששופטי בית המשפט העליון לדורותיהם ביקשו לעשות טוב לעמם ולמדינתם – לפחות רובם. אלא שעובדה זו נכונה גם ביחס לנציגי הציבור – לפחות רובם. אלו ואלו לפעמים צודקים ולפעמים טועים – ההבדל הוא שהנציגים השוגים ניתנים להחלפה לאחר תקופה, שופטי עליון שוגים לא ניתן להחליף. רק להמתין שיפרשו בעיתם.

לצורך הדיון, דמיינו כי ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית או ליברלית אינו עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם האישית. מה ימנע מהם לבטל חוקים או חוקי יסוד או לפרשם בהתאם לאתוס אנטי־דמוקרטי או אנטי־ליברלי? במצב הדברים הקיים, שום דבר. בדומה, האם השופטים מחוסנים מפני איבוד עשתונות בגלל "הסירנות"? יותר מכך, האם שופטים מסוגלים להגן על זכויות הפרט כאשר השלטון מבקש לפגוע בהן בכל מחיר? התשובה ההיסטורית לשתי השאלות היא חד־משמעית – לא.[10] גם טרם נִדרש לתרחישים דיסטופיים ראוי לתהות: מניין לנו שהשופטים בעתיד יגנו על זכויות הפרט או זכויות המיעוט ולא יגנו על האינטרסים של קבוצת הייחוס הפוליטית שלהם? ומה במקרים שאינם עוסקים במתח שבין רוב לבין מיעוט, והתשובה אינה מזומנת מאליה בחקיקה – האם גם אז ראוי שהשופטים יכריעו בסוגיות פוליטיות?[11]

הטענה, כי יש להעניק את זכות "המילה האחרונה" בידי מיעוט שופטים שאינו נבחר בידי הציבור ואינו ניתן להחלפה מתוך חשש לפגיעה בזכויות המיעוט דומה בעיניי כהמלצה לאדם שמבקש להתאבד מקומה שנייה – שיעלה ויתאבד מקומה חמישית. חשש מפני "עריצות הרוב" אינו נפתר על ידי "עריצות המיעוט" – גם אם המיעוט היום צודק וחכם.[12]

אסביר: דמוקרטיה ליברלית שואפת למשטר בו הרוב נמנע מפגיעה שרירותית בזכויות המיעוט או שהרוב מסוגל לסבול את דרישותיו של המיעוט. אך במקרה שנדרשת הכרעה בינרית – הכרעה לטובת המיעוט משמעותה "עריצות המיעוט", והיא גרועה לאין ערוך מ"עריצות הרוב". אך גם אם ננקוט בקו המחשבה שהמיעוט תמיד נדרש להגנה, הרי שהטענה המפורסמת "מי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות הרוב?" צריכה להיענות בשאלה "ומי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות המיעוט?". פסקת ההתגברות אינה רק אמצעי ליצירת דיאלוג שנדרש בין הרשויות בישראל.[13] פסקת ההתגברות היא אמצעי להצלת הציבור, גם המיעוט שבו, מפני שופטים שעלולים לחתור תחת ערכי היסוד.[14] היום, במקרה, יושבים בבית המשפט כאלו שמגנים על הג'ינג'ים. מחר, מחר יתמנו לבית המשפט כאלו שיכריעו להפך (עיינו ערך פסק הדין Dobbs‏[15] בארצות הברית, ואין כאן מקום להאריך). הרי הפה שאסר הוא הפה שיתיר, ואנחנו עלולים להיוותר ללא דמוקרטיה וללא ליברליזם.

לבסוף, לו גם היה ניתן להבטיח שהשופטים לעולם יגנו על ערכי הדמוקרטיה והליברליזם – הדרך לעדן את השקפות הציבור אינה בכפיית ערכים, שכן בכך עלולה להתקבל תוצאה הפוכה: לא רק התעלמות ציבורית מפסיקת בית המשפט אלא חלילה יישום הפוך לה. נציגי הציבור בשלטון, כמו גם הרשות השופטת, נדרשים לצעידה ארוכה לעידון השקפות הציבור וזה ניתן להשיג באמצעות דיון והידברות – אלא שתנאי סף לכך הוא אמון הציבור ברשויות הללו.[16] על כך בנימוק השני.

2. נימוק שני: להגן על שופטינו מפני עצמם

נימוק שני לטובת פסקת ההתגברות הוא כדי לסייע לשופטים לשקם את מעמדם הציבורי. מחקר שפורסם לאחרונה מציג כי הזרז העיקרי לירידה ניכרת באמון הציבור ברשות השופטת, וכנראה היחידי, הוא המהפכה החוקתית.[17] אלא שאין סיכוי לדרוש מן השופטים לרסן את עצמם כדי לבלום את הפגיעה באמון הציבור. מרגע שהכוח בידם – הפיתוי גדול מדי לעשות בו שימוש. בעוד שכוחם של נציגי הציבור מוגבל כיוון שניתן להחליפם בבחירות, הרי שהשופטים נעדרים מנגנוני ריסון אפקטיביים, זולת "אמון הציבור".

מיותר להכביר במילים על תלותה של הרשות השופטת באמון הציבור. אך מלבד הלגיטימיות הנפסדת של בית המשפט העליון, המפסיד העיקרי הוא הציבור. במקום שהציבור יאזין לשופטיו, הרוצים בטובתו, ויאמץ את פסיקותיו הטובות – הציבור דוחה אותן על הסף בטענה, כי הללו שולטים ללא לגיטימיות וללא יכולת החלפה.

פסקת ההתגברות אינה מבטיחה שבסוף התהליך הפוליטי תופק התוצאה הטובה ביותר, אבל באמצעותה יגדלו הסיכויים שהציבור יהיה קשוב יותר לבית המשפט. כאשר הביטחון העצמי־ריבוני של הציבור ישתקם, כי זכות "המילה האחרונה" נתונה בידי נציגיו, חלקים מן הציבור יפסיקו לסווג את בית המשפט העליון כמתחרה להם – וילמדו את פסיקותיו ואולי אף יזדהו עמן, ובהתאם יאותתו לנציגים שלא לשנותן, לפי הצורך.

סיכום

פסקת ההתגברות אינה פתרון קסם אלא אמצעי. בדומה לאמצעים אחרים בחיינו – כמו אש, כסף ואינטרנט – רציותם תלויה באופן שימושם. פסקת ההתגברות אינה רעה או טובה כשלעצמה, רציותה תלויה במאפייני המשטר ונסיבותיו.[18] במקרה הישראלי, לא ניתן להבטיח ששופטי בית המשפט העליון יראו תמיד לנגד עיניהם את ערכי הדמוקרטיה והליברליזם. כמו כן, קיימת סכנה כי פסיקות בית המשפט יהפכו לאות מתה בחלקים נרחבים בציבור בשל היעדר לגיטימיות, שלא לומר בסיס לפעולה נגדית.

פסקת ההתגברות תותיר את זכות "המילה האחרונה" בידי נציגי הציבור – בכך תשמר את הערך הדמוקרטי ובד בבד תעניק גלגל הצלה לציבור מפני פסיקה אנטי־ליברלית בעתיד. לא פחות מכך, פסקת ההתגברות תסייע לשופטים לשקם את מעמדם הציבורי, כך שהציבור יהיה קשוב לפסיקותיו ולעיתים אף יפנימן.

---

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך בלוג רשות הרבים. אני מודה לשני שניצר ועדן לפידור על הערות מעולות ועריכה איכותית. אשמח לקבל הערות ותגובות בדוא"ל ds.sharf@gmail.com.

אזכור מוצע: שאול שארף "בשבח פסקת ההתגברות" ICON-S-IL Blog‏ (8.12.2022).

---

[1] מבנה פסקת ההתגברות הנדון ברשימה הוא המוצע במאמר של גדעון ספיר "עוד בעניין מנגנון ההתגברות" בלוג רשות הרבים (24.11.2022). מאפייניו בקצרה: מנגנון המתיר לחוקק חוק שנפסל על ידי בית המשפט (לא מראש) ברוב של 61 חברי כנסת לפחות, ללא קצבת זמן. לנימוקים עיינו שם.

[2] ראו שאול שארף "חוקה שמרנית בישראל" בלוג רשות הרבים (2.3.2021): "אם זה נראה כמו חוקה ועושים בו שימוש כמו חוקה – זו חוקה". ראו שם גם: "פס”ד בנק מזרחי (וניתן לטעון זאת באופן חלקי גם ביחס לחוקי היסוד בשנת 1992) ניתן מתחת לפני השטח, בניגוד למצופה מתהליך בסדר גודל כזה. אין כאן הכרעה נקודתית במחלוקת פוליטית בין ימין לשמאל. מדובר כאן בשינוי סדרי המשטר החוקתי הישראלי. מבחינה ציבורית המהלך נעשה בן לילה, וגם אם קיימות ראיות להתפתחות הדרגתית, הרי שהן היו ידועות בעיקר ליודעי ח”ן.". ראו גם דניאל פרידמן קץ התמימות 587–595 (2019): "המסקנה היחידה שניתן להסיק היא שבית המשפט לא רק המציא את רעיון שיש לנו חוקה אלא הוא גם מכתיב את תוכנה" (שם, בעמ' 595).

[3] ראו רן ברץ "דמוקרטיה מהותית ודמוקרטיה פורמלית" (השימוע, 23.1.2022): "דמוקרטיה מהותית… זה נושא שאין לו זכר בספרות המקצועית… זו פשוט המצאה ישראלית". האזינו גם מדקה 29:49 להגדרתו את המונח "דמוקרטיה".

[4] כך למשל קיים ספקטרום רחב בין ליברליזם מינימליסטי או ליברטריאניות (הענקת בכורה לערך החירות) ובין ליברליזם מקסימליסטי או צדק חלוקתי (הענקת בכורה לערך השוויון).

[5] גדעון ספיר המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד פרק חמישי (2010).

[6] ראו Michael J. Klarman, Majoritarian Judicial Review: The Entrenchment Problem, 85 Geo. L.J. 491, 496 (1997).

[7] ראו ספיר המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד, לעיל ה"ש 5, בעמ' 70–80; פרידמן, לעיל ה"ש 2, בעמ' 588–589. ראו גם שארף, לעיל ה"ש 2.

[8] ראו, למשל, תזכיר חוק־יסוד: החקיקה בו ניתנת סמכות מפורשת לבית המשפט, בתנאים מסוימים, לבטל חקיקה ראשית – אך לא חוקי יסוד. חוק יסוד זה לא כונן, עדיין.

[9] ראו, למשל, גילה שטופלר ״בית המשפט העליון כבלם מפני השתלטות עוינת של הממשלה על סמכויות הכנסת״ ICON-S-IL Blog ‏(25.3.2018); סוזי נבות ״התערבות הכרחית של בג"ץ למען הגנת הכנסת״ Ynet (24.3.2020); עמיחי כהן ויניב רוזנאי "פופוליזם והדמוקרטיה החוקתית בישראל" עיוני משפט מד 87 (2021); רבקה ווייל ״הלכת יולי אדלשטיין וכרונולוגיית יחסי הכוחות בין הכנסת לממשלה בישראל״ עיוני משפט מד 321 (2021); רבקה ווייל "קאנוניזציה של הלכת יולי אדלשטיין ופיקוח שיפוטי על הליכים פנים-פרלמנטריים" ICON-S-IL Blog‏ (12.4.2021).

[10] כדי לא להפר את שכלול 'חוק גודווין' (חוק היתולי, לפיו כל מי שמזכיר את הנאצים מפסיד אוטומטית בדיון) – לא אדגים מן המשטר הנאצי, מה עוד שמאפייני משטר הזוועות אינו ראוי להשוואה כלשהי. להלן דוגמאות בודדות אך קיצוניות מארצות הברית: Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857)  (פסק דין משנת 1857 שקובע כי שחורים אינם יכולים להפוך לאזרחי ארצות הברית, ואינם בעלי אישיות משפטית ולכן אינם יכולים להגיש תביעה – פסק דין שזירז את מלחמת האזרחים בארצות הברית); Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927) (פסק דין משנת 1927 כי פרקטיקות של עיקור בכפייה כלפי רפי־שכל הן חוקתיות); Korematsu v. U.S., ‎323 U.S. 214 (1944) (פסק דין משנת 1944 כי כליאתם של יפנים, אזרחי ארצות הברית, אינה נוגדת את החוקה). גם בהקשר הישראלי דוגמאות בודדות של פגיעה בזכויות הפרט (ולדידי אף בזכויות המיעוט) – בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' הכנסת, פ"ד נט(2) 481 (2005) (בית המשפט אישר את תוכנית פינוי־פיצוי שחל על תושבי גוש קטיף וצפון השומרון ביחס לרכיב הפינוי, אך פסל חלק מרכיב הפיצוי, בדרישה להעלותו); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012) (בית המשפט אישר את חוק האזרחות והכניסה לישראל שאוסר על "איחוד משפחות" בטענה כי החוק משרת באופן מידתי את התכלית של הגנה על ביטחון המדינה); דוגמה לפגיעה בזכויות המיעוט בניגוד לעמדת הכנסת והממשלה – בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (נבו 12.9.2017) (פסילת חוק הגיוס שאפשר לפטור חרדים מגיוס לצה"ל, ובכך כפה על מיעוט את חובת הגיוס). ראו גם דניאל פרידמן "המהפכה המשפטית: גורמיה ותרומתה לעליית שלטון הימין מאמר תגובה למאמרו של רון חריס: 'העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט'" פורום עיוני משפט מד 1 (התשפ"א). לטענתו, "התערבות בית המשפט במינויים בשירות הציבורי ובפוליטיקה… [רק] פגעה בזכויות אדם". שם, בעמ' 7.

[11] טענה זו מבוססת על ההנחה שכל שאלה משפטית היא שאלה פוליטית – אם כי במובן ערכי־מוסרי. ראו שאול שארף "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית" מאזני משפט יד 173 (2021). בשולי הדיון ראוי גם לשאול: מדוע זכויות הפרט של חברי קבוצת הרוב פחותות מזכויות הפרט של המיעוט? האם רק עצם העובדה שהמיעוט הוא מיעוט (גם כזה כרוני) מקנה לו עליונות מוסרית? מי מוגדר בתור מיעוט שעל זכויותיו יש להגן? ועוד.

[12] טענה דומה מופיעה במאמר Jeremy Waldron, The Core of the Case against Judicial Review, 115 Yale L.J. 1346 (2006). אחת מטענותיו של וולדרון היא כי אין סיבה להניח שזכויות נשמרות באמצעות ביקורת שיפוטית יותר משימוש בגופי חקיקה דמוקרטיים. לדיון לגבי יישום טענת וולדרון במקרה הישראלי, ראו יניב רוזנאי "וולדרון בירושלים" פורום עיוני משפט מד 1 (התשפ"א); מתנאל בראלי "אכן יש וולדרון בירושלים!" בלוג רשות הרבים (5.12.2022).

[13] ראו ספיר "עוד בעניין מנגנון ההתגברות", לעיל ה"ש 1, המנמק את הצורך במנגנון התגברות לטובת המודל הדיאלוגי.

[14] היטיב להציג חשש זה השופט סולברג בדיון על חוק־יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל) בו טען כנגד טענתה של השופטת דפנה ברק־ארז שהקשתה על נציגת המדינה, כי המחוקק עלול לבטל את זכות ההצבעה לנשים: "מה אם המעשה הזה לא יעשה בחוק – כלומר, ביטול זכות ההצבעה לנשים, אלא זה יעשה בפסיקה, בפסק דין של בית משפט?". ראו כאן | חדשות – תאגיד השידור הישראלי "בג"ץ דן בעתירות נגד חוק הלאום" יוטיוב (22.12.2020) (ראו בשעה 05:06:07).

[15] Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. ___ (2022).

[16] המושג "עידון השקפות הציבור" מופיע ב"הפדרליסט". ראו אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יישם הפדרליסט 48 (2004): "עידון והרחבה של השקפות הציבור בשל העברתן במסננת של גוף נבחר של אזרחים, שחוכמתם יכולה להיטיב לעמוד על האינטרס האמיתי של מולדתם, ואשר אהבת המולדת ואהבת הצדק שלהם מקטינות עד מאוד את הסכנה שיקריבו אינטרס זה לטובת שיקולים ארעיים או זרים".

[17] ראו אהרן גרבר ויהונתן גבעתי "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט" משפטים נג (צפוי להתפרסם). כנגד יש שטוענים כי אמון הציבור ברשויות הנבחרות נמוך אף יותר. על כך יש להשיב: אחת, טענה זו נכשלת כשל טו־קווקווה (Tu Quoque). כלומר פגיעה באמון הציבור על־ידי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת אינה מצדיקה אופי פעולה דומה על ידי הרשות השופטת. שתיים, המחקר מצביע על ירידה דרמטית דווקא ביחס לרשות השופטת, בניגוד לשאר הרשויות הנבחרות. שלוש, לרשויות הנבחרות ישנן מנגנוני ריסון אפקטיביים אל מול ירידה באמון ציבור – בחירות תקופתיות. ארבע, והכי חשוב, המטרה בטענה זו ברשימה היא לסייע לרשות השופטת – ולא להכשילה. לדידי, טענת הנגד אינה תורמת למגמה זו, אלא משאירה את הרשות השופטת להתבוסס בכישלונה בנוגע לאמון הציבור.

[18] לכן, בעיני, השוואה בסוגיה זו למדינות אחרות, כמו בכל סוגיה משטרית, היא overrated ואף מיותרת.