אחד הוויכוחים הנמשכים לאורך שנים בישראל נוגע לסמכויות בית המשפט העליון וכוחו מול רשויות השלטון האחרות בישראל.[1] ויכוחים אלה פרצו לאחרונה מחדש ברוח ניסיונות ממשלת נתניהו היוצאת וממשלת המעבר אותה הוא מוביל, לפגוע בסמכויות בית המשפט העליון. פגיעה זו באה לידי ביטוי בייזום רפורמות מוסדיות או בהתבטאויות פומביות מתריסות כלפי בית המשפט העליון. הרפורמות המוצעות מכוונות בעיקר אל בית המשפט העליון ביושבו כבית הדין הגבוה לצדק, בבואו לעסוק בעתירות נגד החלטות משרדי הממשלה וחקיקת חוקים. דיונים עשירים ומרתקים אלה מכילים התייחסויות של חוקרים המגיעים מרקע מגוון לגבי מעמדו של בג"ץ מול רשויות השלטון האחרות.
שתי בעיות מאפיינות את הדיון הזה: בעיה אמפירית ובעיה מושגית. הבעיה האמפירית הקיימת בחלק גדול מהדיון לגבי מעמד בג"ץ מול רשויות השלטון האחרות היא מתודת בחירת מקרים ספציפיים, המוכיחים את טיעוני הכותבים תוך התעלמות ממקרים המוכיחים את הטיעון ההפוך (selection bias). הבעיה הקשה יותר לפתרון היא הבעיה המושגית. מבחינה מושגית דיונים כאלה מבוססים על ומשמרים את הדימוי הלא מציאותי והיסודני (כלומר מניח מהות קבועה שלא באמת נמצאת שם) הגורס כי בג"ץ הוא שחקן יחידתי. בראייה זו, בג"ץ הוא שלם סטטי שאין כל חשיבות ל'חלקים הנעים' בתוכו: לשופטים ואישיותם, לתזמון העתירה, לתיאוריה המשפטית עליה מתבססים שופטים שונים, להקשר העתירות וכן הלאה. המשגה כזו למעשה לא מתייחסת לכך שמדובר במוסד המשנה את דרכיו באופן מתמשך, ופועל באופן מגוון בתקופות שונות ובהקשרים שונים תוך שהוא מושפע משינויים המתרחשים בסביבתו. במאמר קצר זה אראה באופן שיטתי כי בג"ץ אינו שחקן יחידתי. טיעוניי מהווים הזמנה לדיון והעמקה מתודולוגית ומושגית בדרך בה יש לבחון את בג"ץ: תופעה מורכבת, דינמית, רב-רובדית ורב-מימדית.
אם כן, עד כמה בג"ץ הוא שחקן יחידתי (unitary player)? בניתוח אסטרטגי של התנהגות מוסדית, שחקן יחידתי משמעותו שחקן שסדר העדפותיו הבסיסי נותר קבוע, ואם יתקל בהחלטה שנסיבותיה קבועות אזי גם יגיב אליה בצורה קבועה.[2] לדוגמא, בשנת 1953 מובאת בפני שופטי בג"ץ עתירה בנוגע לצו סגירה שהוצא לעיתונים "קול העם" ו"אל איתיחאד". עיתונים אלו פירסמו דברים אותם פירש שר הפנים בזמנו כסכנה לשלום הציבור ולכן החליטה הממשלה לסגור את העיתון לחמישה-עשר יום. בהחלטתו לגבי העתירה קבע בג"ץ כי יש לפתוח את העיתון וקבע סייגים לפעולות הממשלה.[3] היו יכולות להיות מספר תוצאות אפשריות להחלטה שיוצאת נגד ממשלה מכהנת. לדוגמה, הממשלה יכולה הייתה להחליט לפגוע בסמכויות בג"ץ, לפטר שופטים ולהתנכל אליהם באופן אישי, או לקבל את הדין ולכבד את הנחיות בג"ץ. לכל אירוע יש הסתברות חיובית, היות ומשטרים היברידיים כמו ישראל של אותה תקופה,[4] נוטים להשתמש בכוח שלטוני מול בתי משפט המפעילים ביקורת שיפוטית תוך התערבות בהחלטת השלטון.[5] כלומר בשקלול העלות והתועלת של נקיטת עמדה בזכות חופש הביטוי של "קול העם" ו"אל איתיחאד", חשבו שופטי ההרכב כי הדבר הנכון הוא להחליט ולתמוך בזכות זו. אם בג"ץ הוא שחקן יחידתי, ההחלטה שתתקבל תהיה קבועה במידה שאותו אירוע ואותו סוג עתירה יגיע לפניו. אם אינו שחקן יחידתי, הרי שיתכן שבג"ץ "קול העם" אם היה מוצג לפני הרכב אחר ובתזמון אחר היה נגמר בתוצאה שונה.
בכל הנוגע ליחסי הרשויות בישראל, בג"ץ עוסק בעיקר בהחלטה לגבי עתירות כנגד רשויות השלטון השונות ויש לו שלוש אסטרטגיות מרכזיות: לקבל את העתירה, לקבל אותה באופן חלקי או לדחות את העתירה. במצב כזה, דפוס התנהגותי של בג"ץ ישתקף בהסתברות מסוימת לקבל עתירות, לקבל אותן באופן חלקי או לקבל אותן במלואן. משחקן יחידתי נצפה להתפלגות קבועה של הנטייה לקבל/לקבל חלקית או לדחות עתירות. מכיוון שכך, כדי לטעון ברצינות שבג"ץ הוא שחקן יחידתי יש להוכיח כי:
- לא משנה מה הוא הרכב השופטים, הנטייה לדחות או לקבל עתירות העוסקות בתוכן נתון או קרוב אמורה להיות זהה.
- נטייה לדפוס של קבלת החלטות לגבי העתירה אמורה להישאר קבועה כל זמן שהנסיבות החיצוניות נותרות זהות. במקרה של שופטי בית המשפט העליון נצפה כי נסיבות חיצוניות יתייחסו ישירות אל גורמים המשפיעים על יכולתם לתפקד. כך למשל, נצפה כי שיטת מינוי השופטים לבית המשפט העליון לא תוביל לשינוי התנהגותי של שופטי בג"ץ.
- עמדות מיעוט אמורות להיות מקרה נדיר וקבוע בתדירותו.
אם נקבל שונות בפרמטרים הללו וגם שונות מובהקת בדפוסי ההתנהלות של בג"ץ בצומת מערכת היחסים בינו לבין שאר רשויות השלטון, הרי שלטענת בג"ץ כשחקן יחידתי יש אחיזה רופפת בלבד במציאות ובפועל יתכן כי ל'חלקים הנעים' במכונה זו יש השפעה רבה על פעולתה. אם נקבל שונות בדפוסי ההתנהלות גם ללא שינוי בפרמטרים אלה הרי שטענת השחקן היחידתי רופפת אף יותר. בשני המקרים הרי שיש לשנות את הדרך בה אנו דנים בבג"ץ ומבינים אותו.
אבחן את טענת השחקן היחידתי לגבי בג"ץ בעזרת מאגר נתונים שבניתי בהובלת פרופ' גד ברזילי מבית הספר למשפטים באוניברסיטת חיפה ופרופ' אסף מידני מבית הספר לממשל ופוליטיקה במכללה האקדמית תל-אביב יפו.[6] מאגר נתונים זה מתחיל עם פסק דין בנק המזרחי וממשיך עד סוף 2016. במסגרת מאגר זה ניסינו לבחון החלטות שמגיעות אל ליבת סדר היום של בית המשפט העליון ביושבו כבג"ץ. כלומר, עתירות שנדחו בדיון ראשון או כאלה שהתייתרו ונמחקו לא נכנסו אל מאגר נתונים זה. אותנו עניינו החלטות בנושאים מנהליים וחוקתיים בהן דנים השופטים ומקבלים לדידן החלטות סופיות. מעבר לכך, התמקדנו בעתירות שהוגשו כנגד ראש הממשלה, שרים וסגני שרים מתוך מטרה לבחון את התנהגות בג"ץ מול הרשות המבצעת ולראות עד כמה (אם בכלל) הוא מצר את צעדיה. הנתונים בכל הנוגע לעתירות עצמן נאספו על-ידי עוזרי מחקר בעיקר מתוך "נבו". מאגר ההחלטות כולל 2921 מקרים שנדונו בפני הרכבים שונים של בג"ץ לאורך תקופה זו. כלומר מדובר על מאגר נתונים שמבצע חיתוך פנימי להחלטות בג"ץ שיש להן רלבנטיות לדיון הפוליטי-ציבורי לגבי עוצמת וחשיבות בג"ץ.[7]
נקודת ההשוואה שלנו לרמת מעורבות בג"ץ בהחלטות השלטון היא נטיית ההחלטה בבג"ץ לאורך זמן. בממוצע, בג"ץ נוטה לדחות לחלוטין 88.6% מהעתירות שנכנסו למאגר הנתונים שלנו, בג"ץ נוטה לקבל חלקית 2.4% מהעתירות ומקבל במלואן 9% מהעתירות. כקו מגמה כללי כבר טען בבלוג זה שותפי למחקר פרופ' גד ברזילי כי רמת מעורבות מעין זו יכולה להיחשב כרמת מעורבות נמוכה בפעולות השלטון.[8] נקבע כעת ממוצע זה כאבן בוחן להמשך: אם בג"ץ שחקן יחידתי הרי שדפוס העיסוק בעתירות הממוצע אמור להיות קבוע לאורך זמן. דפוס זה אמור להיות עקבי מול נושאים שונים, לבוא לידי ביטוי קבוע גם לאחר רפורמות במינוי שופטים, תוך כמות מזערית בלבד של הופעת עמדת מיעוט.
איור מס' 1: החלטות שופטי בג"ץ לאורך שנים
באיור מס' 1 מופיע השיעור המשתנה של קבלת החלטות שיפוטית לאורך השנים. כל עמודה מייצגת שנה וככל שהיו יותר החלטות באותה שנה הרי שהעמודה רחבה יותר ולהיפך. כבר במבחן הראשון ניתן לראות שונות. השונות מופיעה אפילו בכמות העתירות המוכרעת בשנה מסוימת (בא לידי ביטוי ברוחב עמודת השנה) וגם כמובן בקבלת ההחלטה. בהשוואה לאבן הבוחן שקבענו, ניתן לראות שיעורי קבלה גבוהים לצד שיעורי קבלה נמוכים של עתירות לאורך השנים. על כן גם במבט-על בג"ץ אינו השחקן היחידתי שמניחים שהוא. נבחן כעת את קבלת ההחלטות בבג"ץ כאשר הנושא הביטחוני נמצא על המדוכה.
איור מס' 2: קבלת החלטות בג"ץ בנושאים ביטחוניים לאורך זמן
איור מס' 2 מראה כי בג"ץ מעורב יותר מאבן הבוחן שלנו לפרקים, בעיקר כשהוא עוסק בעתירות שאינן מכוונות כלפי נושאים ביטחוניים (החלק השמאלי של האיור). בג"ץ הופך להיות יותר מעורב מהממוצע בהחלטות בנוגע לעתירות המוגשות כנגד גופים ביטחוניים בשנתיים בלבד שתרומתן לכמות המקרים מצומצמת יחסית (עמודות צרות), כאשר גם ברמות המעורבות יש שונות לאורך זמן. בחיתוך השלישי שלנו נפנה אל רפורמות בשיטת מינוי השופטים ונבחן את השפעתן על בג"ץ.
איור מס' 3: מעורבות בג"ץ בהחלטות ממשלה לאחר רפורמת 2008
בשנת 2008 יצאה לדרכה רפורמה בשיטת מינוי השופטים שקבעה כי לצורך מינוי שופט לבית המשפט העליון יש צורך ברוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה למינוי שופטים. אליבא דפרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים דאז, מטרת הרפורמה הייתה לאפשר לדרג הפוליטי להשפיע על הרכב בית המשפט העליון.[9] האם שינוי זה נשא פרי וקיבלנו בג"ץ אחר לאחר הרפורמה? בג"ץ שנרתע ממעורבות בפעולות הממשל? החל משנת 2011 ניתן לראות ירידה בנכונות בג"ץ לקבל עתירות שמשתנה רק בשנת 2016. אך גם השינוי מהווה חזרה לאומדן ההשוואתי שלנו (10% קבלת עתירות) ותו לא.
איור מס' 4: עמדות מיעוט בחיתוך של החלטות ונושאים ביטחוניים
הנושא האחרון בנוגע לבג"ץ כשחקן יחידתי הוא קיומן של עמדות מיעוט. אני מציג כאן את קיום עמדות אלו בשילוב עם הנושא הביטחוני. האיור מחולק לשלוש עמודות שכל אחת ממנה ממחישה החלטה אחרת (לדחות עתירות/לקבל חלקית/לקבל עתירות). כל עמודה מחולקת לחלק התחתון שאינו עוסק בנושאי ביטחון וחלק עליון שעוסק בנושאי ביטחון. בכל תת-חלק כזה חלוקה נוספת (מתוארת בצבעים שונים) היא החלוקה בין עתירות לגביהן היה קיים מיעוט וכאלה שלא היה בהן מיעוט. ניתן לראות בעתירות ביטחוניות שהתקבלו על-ידי שופטי בג"ץ כי ב-16% מתוכן היו עמדות מיעוט וזאת בהשוואה לכל תת-קטגוריה אחרת שכלל לא מעוררת תגובה כזו. במרבית המקרים בג"ץ אכן פועל מתוך קונצנזוס. דווקא במיעוט המקרים בהם בג"ץ מחליט להתערב במדיניות ביטחונית אנו מקבלים מחלוקת פנימית. מכאן שבנושא של עמדות מיעוט אכן נראה שבג"ץ על-פניו פועל כשחקן יחידתי למעט כאשר מתקבלות עתירות המוגשות נגד גופים ביטחוניים. נחזור על הפרוצדורה והפעם בעתירות שהופנו כלפי משרדי ממשלה העוסקים בפעילות רווחה (משרדי הרווחה, החינוך, הקליטה והבריאות).
איור מס' 5: עמדות מיעוט בחיתוך של החלטות ונושאי רווחה
עם שינוי הנושא ניתן לראות גם כאן שינוי מגמה: בג"ץ ככלל נוטה לקבל יותר עתירות בנושאי רווחה מאשר עתירות ביטחוניות. עם זאת, כאן עמדת המיעוט יורדת לפחות מ-2% מהעתירות המתקבלות. כך שאפילו מבחינת הצגת עמדת מיעוט פומבית המקרבת את בג"ץ לעמדת השחקן היחידתי, יש נטיות שונות בתוך בג"ץ לנקוט בעמדות אלה בנושאים שונים ובסוגי החלטות שונות בנושאים אלה.
לסיכום, שתי בעיות נפוצות במחקר במדעי החברה והרוח הן בחירה מוטה של מקרים על-מנת להוכיח טיעונים, ויסודנות (foundationalism) המבוססת על הנחה כי מושג הוא דבר מה ביסודו ולא תופעה חיה ומשתנה המושפעת מפרשנות מפרשיה.[10] את בעיית ההטיה בבחירת מקרים ניתן להפחית על-ידי למידה שיטתית ומקיפה של החלטות בג"ץ באמצעים כמותיים-סטטיסטיים. ניתן גם להשתמש בכלים איכותניים המתבססים על שיטת דגימה מכוונת מקרים החותרת למקסום שונות בבחירת המקרים.[11] בעיית היסודנות חמורה יותר בהקשר זה. מוסדות פוליטיים-ציבוריים העוסקים בהבניה פרשנית מתמדת של המציאות בה הם חיים (כמו מערכות שיפוטיות) מחייבים למידה דינמית, תלוית זמן והקשר עם עין פקוחה לדרך בה קבלת ההחלטות של שופטים מתפתחת ומשתנה לאורך זמן הן כיחידים והן כקבוצה ולהשפעת אירועים חיצוניים על התנהלות השחקנים בתוכם. הנתונים שהבאתי כאן מהווים המחשה מזערית לכך שבג"ץ והחלטותיו הינם תלויי זמן, מרחב והקשר, כאשר כמו רפורמות מוסדיות אחרות של מערכות מורכבות, ההחלטה לקצץ את סמכויותיו, לשמרן ולהרחיבן יכולות להוביל לתוצאות הפוכות מאלה שיכוונו אליהן הרפורמטורים (או מונעי הרפורמה). בג"ץ הוא מוסד מורכב שיש ללמוד עוד רבות את מהלכיו והקשריו ברמות ניתוח שונות, תוך שימת דגש על החלקים הנעים בתוכו לפני שיהיה נכון להמליץ על מסקנות מרחיקות לכת לגבי סמכויותיו לכאן או לכאן.
ד"ר מעוז רוזנטל הוא מרצה בכיר בבית-ספר לאודר לממשל, דיפלומטיה ואסטרטגיה.
ציטוט מוצע: מעוז רוזנטל "האומנם שחקן יחידתי? הזמנה לדיון אמפירי-מושגי בבג"ץ כמוסד ציבורי" ICON-S-IL Blog (25.6.2019)
[1] Gad Barzilai, Courts as hegemonic institutions: The Israeli Supreme Court in a comparative perspective, 5 Israel Affairs 15 (1998).
[2] גדעון דורון ומעוז רוזנטל "מה בין בחירה רציונלית לבחירה פוליטית ראויה? התפתחות המתודולוגיה הרציונלית במדע המדינה" פוליטיקה 15 9 (2006).
[3] בג"ץ 73/53 חברת "קול העם בע"מ" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (1953).
[4] Amitai Etzioni, Alternative ways to democracy: The example of Israel, 74 Pol. Sci. Quarterly 196 (1959).
[5] Steven Levitsky & María Victoria Murillo, Variation in institutional strength, 12 Annual Rev. of Pol. Sci. 115 (2009).
[6] במסגרת המחקרים המשותפים שלנו אנו עוסקים בשאלות של מדיניות ציבורית ופוליטיקה דמוקרטית בהתייחס לדרך בה בג"ץ מפעיל שיקול דעת שיפוטי. מאמרים אלה הוצגו במספר כנסים מקצועיים וניתן לראות את הנוסחים של חלק ממחקרים אלה בגרסאות מוקדמות שלהם ב SSRN https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2815665
ובאתרי הכנסים בהם הצגנו. כמו למשל: https://ecpr.eu/Filestore/PaperProposal/50791620-ef19-4344-9861-6697a8d0c8e8.pdf סיקור עיתונאי של מאגר זה ומסקנותינו הראשוניות ממנו ניתן לראות במקורות הבאים: Tova Zimuki, Data show High Court of Justice not that activist after all, Ynet News (May 20, 2017); חן מענית "בגץ עצמאי מבחינה שיפוטית ולא מתרשם מהרכב הקואליציה" גלובס (4.11.2016).
[7] להערכתנו הקבוצה המלאה של החלטות בג"ץ לאורך תקופה זו אמורה להיות גדולה לפחות פי חמישה ממה שאספנו. למרות הפיתוי להגדיל עוד את מרחב המדגם והנתונים, מטרתנו בפרויקט זה נשארה והייתה להתמקד ברלבנטי בצורה המדויקת ביותר לנושא של מערך יחסי הכוחות בג"ץ-ממשלה. ראו לעניין זה: Assaf Meydani, The Israeli Supreme Court and the Human Rights Revolution: Courts as Agenda Setters (2011). על האפקט הכללי יותר של החלטות מעבר לאלה שאספנו ראו: Yoav Dotan, Lawyering for the Rule of Law: Government Lawyers and the Rise of Judicial Power in Israel (2013).
ביצענו גם חלוקת מאגר הנתונים לרמת השופט היושב בהרכב כדי לאפיין תדירויות שונות של פעולות אצל השופטים. במאגר המפוצל יש לנו 9816 החלטות של 51 שופטים כולל מינויים זמניים שישבו לאורך תקופה זו בהרכבי בג"ץ השונים.
[8] גד ברזילי "אתוס, עובדות ומי צריך את פסקת ההתגברות?" ICON-S-IL Blog (10.10.2018).
[9] Daniel Friedmann & Haim Watzman, The Purse and the Sword: The Trials of Israel’s Legal Revolution, Ch. 33 (2016).
[10] Richard Rorty, What Can You Expect from Anti-Foundationalist Philosophers?: A Reply to Lynn Baker, 78 Virginia L. Rev. 719 (1992).
[11] Jason Seawright & John Gerring, Case selection techniques in case study research: A menu of qualitative and quantitative options, 61 Pol. Research Quarterly 294 (2008).
ICON-S-IL Blog 