סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | חוק הלאום, פסקת ההתגברות, ותהליך השחיקה הדמוקרטית / גילה שטופלר

לא ניתן להבין את משמעות הסבב הנוכחי של חקיקת חוק הלאום וההצעות לחקיקת פסקת ההתגברות מבלי לשימו בהקשר של השחיקה הדמוקרטית שמדינת ישראל עוברת בשנים האחרונות וביתר שאת בשנתיים וחצי מאז הבחירות האחרונות. השחיקה הדמוקרטית בישראל מצטרפת לתופעה העולמית של משברים דמוקרטיים במדינות כמו הונגריה, פולין, ונצואלה ואף ארצות-הברית מאז בחירתו של טראמפ. השחיקה בישראל מקבלת רוח גבית משמעותית מהירידה הכללית בקרנה של הדמוקרטיה הליברלית ברחבי העולם ובעיקר מההצהרות והמעשים של הנשיא טראמפ שמגנים על ישראל מפני ביקורת חיצונית. אולם, מה שמניע את השחיקה הדמוקרטית בישראל, שחוק הלאום וההצעות לחקיקת פסקת ההתגברות הם היבט חשוב מאוד שלה, הם תהליכים ישראלים פנימיים אותם חשוב להבין על מנת להבין כראוי את מהות התהליך ואת כיוונו.

ככלל, תהליך השחיקה של הדמוקרטיה הליברלית הוא תהליך בו מנסה השלטון להתנער מהמגבלות העקרוניות האמורות לחול על כוחו בדמוקרטיה חוקתית ולשנות את האיזונים והבלמים באופן המאפשר לו לרכז כמה שיותר כוח בידיו. הממשלה פועלת כדי להחליש את שומרי הסף ואת מנגנוני הבקרה החיצוניים והפנימיים על השלטון, ובכללם המגבלות החוקתיות, מערכת המשפט, הפרקליטות, המשטרה, השירות הציבורי, ארגוני זכויות אדם והתקשורת. במקביל היא פועלת כדי לצמצם את זכויות האדם הליברליות שמהוות בסיס להמשך קיומה של דמוקרטיה ליברלית כגון חופש הביטוי והשוויון.

אם נתמקד בישראל, על-פי מדד הדמוקרטיה של freedom house ישראל היא דמוקרטיה ליברלית יציבה עם מדד חופש של 2 מתוך 7 (1 במדד משמעו החופשי ביותר) וניקוד מצטבר של 79 מתוך 100 (100 הוא מקס' חופש).[1] זו תדמיתה בעולם וגם ישראלים רבים מאמינים שכך נכון להגדירה.

אולם בפועל ישראל איננה דמוקרטיה ליברלית ואף לא הייתה כזו.[2] הגדרה מדויקת יותר של ישראל תהיה הגדרתה כמדינה שהיא בעלת מבנה חוקתי סמי-ליברלי. מה הכוונה? חוקתיות סמי-ליברלית היא חוקתיות שאינה מחויבת באופן חד-משמעי לעקרונות דמוקרטיים ליברליים אלא בוחרת לאזן בין עקרונות ליברליים לבין נסיבות, אינטרסים וערכים נוגדים באמצעות מבנה חוקתי המבטא שילוב של אלמנטים ליברליים-דמוקרטיים עם כאלה שהם לא.

כלומר, בתחומים מסוימים המשפט הישראלי מחויב לתפיסה ליברלית שמגנה על זכויות הפרט ורואה בכלל אזרחיה אנשים שווים וחופשיים, אולם, בתחומים אחרים המשפט הישראלי נותן קדימות ברורה ומכוונת לאופי היהודי של המדינה על חשבון זכויות הפרט. החוקתיות הסמי-ליברלית מתבטאת בישראל בכמה מישורים – האחד הוא היבטים מסוימים ביחסה של ישראל לאזרחים הערבים, כגון בנושאי הפקעת קרקעות. השני הוא יחסי הדת והמדינה בישראל ובעיקר כפיית נישואין וגירושין דתיים על כלל האזרחים תוך פגיעה חמורה בזכותן של נשים לשוויון ובחופש הדת והמצפון. היבט לא ליברלי נוסף של המצב הישראלי הוא הכיבוש. עם זאת, נכון לעת זו מרבית השטחים הכבושים אינם נחשבים לחלק מישראל, המשפט החוקתי הישראלי אינו מוחל עליהם ישירות, ובמידה רבה עדיין אינו מושפע ישירות מקיומם. למטה אטען כי מטרת חוק הלאום הינה, בין השאר, להביא לשינוי במצב האמור.

יודגש כי גם חקיקת חוקי-היסוד על זכויות האדם – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – והמהפכה החוקתית שהביאו עימם, לא שינו את האופי הסמי-ליברלי של החוקתיות הישראלית. נכון הוא שהמהפכה החוקתית הביאה בשורה חשובה באותם היבטים של זכויות האדם המעוגנים בחוקי-היסוד בכך שהעניקה לראשונה לבית המשפט העליון את האפשרות, הקיימת כמעט בכל הדמוקרטיות המתוקנות, לפסול חוק של הכנסת הפוגע בהיבטים הללו של זכויות היסוד. אולם, למהפכה הזאת לא הייתה כמעט כל השפעה על החלקים הלא ליברליים של החוקתיות הישראלית.

כך לדוגמא, בשל סעיף שמירת הדינים, הקובע שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא יחול על חקיקה שקדמה לו, דיני הנישואין והגירושין המפלים עומדים בעינם.[3] באותו אופן המהפכה החוקתית, למרות שהכירה בזכות הקניין כזכות חוקתית, לא שינתה את שלילת זכותם של ערבים אזרחי ישראל לקרקעות שהופקעו מהם בשנים הראשונות של המדינה, וזאת אף אם לא נעשה בהן כל שימוש מאז.[4] המהפכה החוקתית גם לא שיפרה את מצבם של הפלסטינים החיים בשטחים הכבושים.

זה שנים רבות דו-הקיום בין החוקתיות הדמוקרטית-ליברלית לבין החוקתיות היהודית בישראל הוא מתוח ובעייתי. במשך השנים עלו לא פעם הצעות לחקיקת פסקת התגברות וגם הצעת חוק-יסוד: הלאום נדונה כבר מספר פעמים, אך הצעות אלה מעולם לא קודמו בצורה כה נחושה ובוודאי שלא נכנסו לספר החקיקה כפי שנכנס חוק-יסוד הלאום לאחרונה.

טענתי היא שהסיבה המרכזית לכך שחוק הלאום עבר ופסקת ההתגברות מתקדמת לקראת כניסה לספר החוקים הישראלי דווקא עכשיו היא ששניהם חיוניים להעמקת תהליך השחיקה הדמוקרטית שהממשלה מקדמת ולהגשמת מטרותיו. כלומר, על-אף הבעיות הקיימות של המבנה המשפטי הישראלי שנמנו לעיל, שני דברי החקיקה האלה הם לא בבחינת "עוד מאותו דבר" (more of the same) והם לא מהווים רק שינוי כמותי בהיקף הפרות זכויות האדם שהמשפט הישראלי מוכן לאפשר, אלא הם בבחינת שינוי איכותי. מערכת המשפט הישראלית שאחרי חקיקת חוק הלאום היא כבר לא אותה מערכת משפט שהייתה עד אליו על בעיותיה הרבות. חקיקת פסקת ההתגברות תאפשר לממשלה להעמיק ואולי אף להשלים את תהליך השחיקה של הדמוקרטיה הליברלית וההשתלטות החוקתית עליו היא שוקדת.

עד עתה בהקשרים שבהם חלה בישראל חוקתיות דמוקרטית ליברלית יכולתו של בית המשפט העליון לפסול חוקים אפשרה לו לאורך השנים לפעול לשמירה על זכויות האדם הליברליות. הוא אמנם עשה זאת במשורה בלבד, אך פסל למשל חוקים הנוגעים לגיוס בחורי ישיבות בשל פגיעתם בשוויון, חוקים הנוגעים למעצר מבקשי מקלט בשל פגיעתם בחירות, את החוק הנוגע להפרטת בתי הסוהר, חלק מחוק החרם בשל הפגיעה בחופש הביטוי ועוד.[5] למרות שבית המשפט ביטל מספר מצומצם של חוקים, הרי שבאחרים המחוקק נקט ריסון עצמי כדי למנוע את פסילתם.[6] חקיקת פסקת התגברות ברוב של 61 חברי כנסת למעשה תבטל לחלוטין את האיום הזה ותאפשר לקואליציה לקבוע בחוק כל הסדר שתמצא לנכון מבלי להיות כבולה בכל צורה שהיא לשמירה על זכויות האדם.

יש הטוענים שגם לאחר חקיקת פסקת ההתגברות, העובדה שבית המשפט יפסול חוק בשל פגיעתו בזכויות אדם תמנע גיוס רוב של 61 חברי כנסת כדי לחוקקו מחדש כיוון שהכנסת לא תרצה להיתפס כמפרה את זכויות האדם. טיעון זה מוטעה משלוש סיבות.

ראשית, אחד הסממנים של תהליך השחיקה הדמוקרטית הוא הנחלת התפיסה הפופוליסטית שזכויות האדם הן רק מטרד, ורצון הרוב, כפי שבא לידי ביטוי בעמדת הממשלה (אפילו לא הכנסת) הוא מהותה האמיתית של הדמוקרטיה. זוהי התפיסה הרווחת כיום.

שנית, על פי ההסכמים הקואליציוניים הנוכחיים כל חברי הקואליציה מחויבים למשמעת קואליציונית, המחייבת אותם להצביע גם בעד חוקים שלהם אין הם מסכימים, אם הממשלה תומכת בהם. הלכה למעשה הקביעה אילו חוקים יחוקקו כיום בישראל היא בידי הממשלה ולא בידי הכנסת. כך למשל אירע בחוק המרכולים שבעדו הצביעו חברי הקואליציה אף כי רבים מהם התנגדו לו, וכך במקרים רבים נוספים.[7] גם תופעה זו היא חלק מהשחיקה הדמוקרטית המתרחשת בארץ המתבטאת בין השאר בריכוז הכוח בידי הממשלה על חשבון מוסדות השלטון האחרים.

שלישית, המחשבה לפיה חברי כנסת יימנעו מחקיקת חוקים הפוגעים בזכויות האדם בנויה על ההנחה שקיימת הסכמה על הצורך לשמור על ישראל כדמוקרטיה ליברלית המכבדת זכויות אדם. אולם, טענתי היא שהסכמה כזאת מעולם לא הייתה וכפי שמוכיחה חקיקת חוק הלאום, הסכמה זו רחוקה מאיתנו היום יותר מתמיד. כפי שהכפפת הנישואין והגירושין לדין הדתי נותרת בעינה על אף הפרת זכויות האדם הטמונה בה וחרף התנגדותו העקבית של רוב הציבור, כך קרוב לוודאי שיהיה גם בהקשרים אחרים לאחר חקיקת פסקת ההתגברות.

באותו אופן, גם חוק הלאום מטרתו המוצהרת היא לשנות את נקודת האיזון בין יהודית לדמוקרטית. כפי שמצהירה שרת המשפטים שקד לא אחת, לטעמה הגן בית המשפט על אופיה הדמוקרטי של ישראל יותר מדי, מבלי לתת משקל מספיק לאופיה היהודי, וחוק הלאום נועד לשנות זאת.[8] לכן, חוק הלאום אינו כולל כל התייחסות לאופיה הדמוקרטי של ישראל, לזכות לשוויון או לזכויות המיעוטים החיים במדינה. העדיפות הברורה שחוק-היסוד נותן ליהודיותה של המדינה על-פני אופיה הדמוקרטי גלומה בין השאר בקביעת ההתיישבות היהודית כערך חוקתי אותו יש לעודד ולבסס, בביטול מעמדה של השפה הערבית כשפה רשמית ובקביעה לפיה העם היהודי מממש את זכותו הדתית להגדרה עצמית במדינת ישראל שהוקמה בארץ ישראל.[9] חוקים שיתבססו על הסדרים אלה יהיו חסינים מביקורת שיפוטית הן משום שהעקרונות עליהם יתבססו מעוגנים בחוק-יסוד הלאום והן משום שפסקת ההתגברות תמנע ביקורת אפקטיבית של בית המשפט עליהם.

לסיום, נקודה אחרונה שהיא כנראה החשובה ביותר. רבים בממשלה הנוכחית רואים בסיפוח השטחים מטרה מרכזית. את חקיקת חוק הלאום ואת הניסיונות לחוקק את פסקת ההתגברות בעת הזו יש להבין גם בהקשר זה. אם טענתי לעיל שמכיוון שהשטחים נחשבים עדיין שטח כבוש המשפט החוקתי כמעט אינו מושפע מקיומם, הרי שסיפוחם יהפוך את שאלת זכויותיהם ומעמדם של הפלסטינים בארץ ישראל השלמה לשאלת היסוד של המשפט החוקתי הישראלי. הגורמים העובדים לקראת הרגע הזה בכנסת ובמשרד המשפטים חוקקו את חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי כדי להבטיח את העליונות היהודית בארץ ישראל השלמה אף כי בארץ ישראל השלמה לא יהיה רוב יהודי. פסקת ההתגברות חיונית מבחינת גורמים אלה כיוון שרק באמצעותה יוכלו להבטיח שכל חקיקה השוללת זכויות מפלסטינים, כגון למשל חוק ההסדרה שחוקתיותו נדונה בימים אלה בפני בית המשפט העליון, ואף חוקים מרחיקי לכת בהרבה, תוכל להוסיף ולהתקיים באין מפריע.[10] העובדה שאחת ממטרות חוק הלאום היא הכשרת סיפוח השטחים התבררה תוך פחות משבועיים מעת קבלתו, עת פורסם כי בעתירה נגד חוק ההסדרה שוקלת הממשלה להגיש השלמת טיעון לבג"ץ בה תיטען כי העלאת ערך ההתיישבות היהודית לערך חוקתי בחוק הלאום מכשירה את חוקתיותו של חוק ההסדרה.

אחת השאלות המעסיקות כיום חוקרי משפט ומדע המדינה בכל העולם היא מהם התנאים הנדרשים לשם השלמתו של תהליך שחיקה דמוקרטית והפיכתה של דמוקרטיה ליברלית למשטר שיש שיקראו לו דמוקרטיה לא ליברלית, או למשטר אוטוריטרי. חקיקת חוק-יסוד הלאום וקידומה של פסקת ההתגברות נועדו ליצור שינויים חוקתיים יסודיים על-מנת לסכל את ההיבטים הליברליים של החוקתיות הישראלית ולכונן חוקה א-ליברלית לארץ ישראל השלמה. העובדה שעוד טרם המהלכים האחרונים החוקתיות הישראלית היתה סמי-ליברלית בלבד מהווה מצע נוח להשלמת הוצאתם מהכוח אל הפועל.

 

פרופ' גילה שטופלר, היא פרופ' חבר(ה) במרכז האקדמי למשפט ולעסקים, תחומי המחקר המרכזיים שלה הם משפט חוקתי, משפט חוקתי השוואתי, יחסי דת ומדינה, רב-תרבותיות וזכויות נשים. היא העורכת הראשית של כתב העת Law and Ethics of Human Rights.

ציטוט מוצע: גילה שטופלר "פסקת ההתגברות, חוק הלאום ותהליך השחיקה הדמוקרטית" ICON-S-IL Blog (7.10.2018).

 

[1]  Freedom House, Freedom in the World 2018, Israel . יצוין כי מדד החופש של ישראל ירד בשנה האחרונה מ 1.5 ל 2 כתוצאה מהחקיקה האחרונה נגד חופש הביטוי והפעולה של ארגוני זכויות אדם, כגון חוק העמותות. כמו כן יודגש כי המדד אינו כולל את המצב בשטחים הכבושים אשר נמדד באופן נפרד.

[2]  הסבר אפשרי לחוסר ההתאמה בין ציונה של ישראל במדד הדמוקרטיה לאופיה הסמי-ליברלי הוא העובדה שבנוסף למצב זכויות האדם, מדד הדמוקרטיה נותן משקל רב לנתונים הקשורים לתקינות ההליך הפוליטי, ובעיקר לנתונים הקשורים להליך הבחירות ולתפקוד המוסדות הפוליטיים. בהקשרים אלה ציונה של ישראל גבוה ועומד על 1 מתוך 7, בעוד שציונה בנוגע לזכויות האדם הוא 3 מתוך 7 (ולכן ציונה במדד הוא הממוצע – 2). להסבר דומה הנוגע לציונה של ישראל במדד הדמוקרטיה של ה- economist ראו:

Anshel Pfeffer, A High-functioning Illiberal Democracy: Explaining Israel's Ranking in the Global Democracy Index, Haaretz (Feb 7 2018).

[3]  סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו למשל חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953.

[4]  למשל ע"א ג'בארין נ' מדינת ישראל (פורסם באר"ש, 3.1.2010).

[5]  בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (פורסם באר"ש, 12.9.2017); בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (16.9.2013); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2009); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (פורסם באר"ש, 15.4.2015).

[6]  הדיאלוג בין הכנסת לבית המשפט בא לידי ביטוי בולט בהקשרים בהם בית המשפט נדרש לדון שנית ושלישית בשאלת חוקתיותם של חוקים בסוגיות רגישות פוליטית כגון היחס למבקשי המקלט וגיוס בחורי ישיבות.

[7]  ס' 2 לנספח להסכם הקואליציוני לכינון הממשלה ה-34 של מדינת ישראל.

[8]  אלירן קרסנטי "השרה שקד: 'מערכת המשפט רוקנה מתוכן את הציונות'" חדשות 20 (29.8.2017).

[9]  ס' 1(ב), 4(ב) ו-7 לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי.

[10]  בג"ץ 2055/17 ראש מועצת הכפר עין יברוד נ' הכנסת (תלוי ועומד, לכתב העתירה ראו כאן); חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017.