מבוא
תכלית חיבור זה היא לבחון האם לבית המשפט הישראלי סמכות משפטית לפסול חוקי יסוד. הבחינה שלנו תהיה בעיקרה נורמטיבית והשוואתית. אנו נבחן את השאלה הן מהפרספקטיבה של תיאוריה פוליטית ותיאוריה נורמטיבית של המשפט, נבחן גם שיטות משפטיות זרות וכן נבחן את המצב המשפטי בישראל. הבחינה הנורמטיבית וההשוואתית איננה מנביעה באופן אוטומטי מסקנות דוקטרינריות ואולם במשפט חוקתי לבחינה זו יש חשיבות במיוחד לאור העדרו של הסדר מפורש המסמיך או השולל הסמכה כזו. אוסיף גם כי מסמך זה לא ידון בשאלה האם יש מקום לפסול את תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה (שביטל את עילת הסבירות האיזונית) אלא אך ורק בשאלה האם יש לבית המשפט סמכות עקרונית להכריז על בטלות חוקי יסוד.
ישנם שני סוגי טיעונים נפוצים המתיימרים לבסס את המסקנה לפיה לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד. סוג הטענות הראשון הן טענות מתחום התיאוריה הפוליטית או תורת המשפט. עמדות אלה גורסות לא רק כי לבית המשפט הישראלי אין סמכות לפסול חוקי יסוד אלא כי לבית המשפט הישראלי לא יכולה להיות סמכות כזו, משום שלאף בית משפט בשיטה משפטית דומה לשלנו (כזו המתאפיינת בהעדר חוקה כתובה מקיפה) אין סמכות לפסול החלטות של הרשות המכוננת (ובכללן, בישראל, את חוקי היסוד) או לכל הפחות אין לבית משפט כזה סמכות לפסול חוקי יסוד שנתקבלו בפרוצדורה תקינה. סוג הטענות השני הן טענות מתחום הדוקטרינה המשפטית הישראלית. על פי עמדה זו יכולה, כעקרון, להיות סמכות כזו לבית המשפט ואולם בשיטה המשפטית הישראלית כפי שהתעצבה במהלך השנים אין סמכות כזו. אנו נבחן בפרק זה את שני הטיעונים תוך מתן דגש בעיקר לטיעונים מן הסוג הראשון. מסקנתנו תהיה כי מדינת ישראל היא דמוקרטיה חוקתית וכי הערכים העומדים בבסיס משטר של דמוקרטיה חוקתית הם ערכים "על-חוקתיים" הגוברים לפיכך על חוקי היסוד. מכאן חובתה של הרשות השופטת לאכוף ערכים אלה גם באמצעות הכרזה על פסלות של חוקי יסוד.
יש הגורסים כי לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד משום שהרשות המכוננת לא הסמיכה את בית המשפט למתוח ביקורת שיפוטית על ההחלטות שלה.[1] קביעה שיפוטית שיש סמכות כזו היא לפיכך לא דמוקרטית משום שהיא איננה נשענת על הסכמת הציבור שהוא הריבון. אחרים סבורים כי חוקי יסוד הם חוקים שנתקבלו על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והסמכות של רשות מכוננת היא מוחלטת וככל שזו לא הסמיכה במפורש את בית המשפט לפסול חוקי יסוד, אין לבית המשפט סמכות כזו (או שאם יש לו סמכות כזו היא מוגבלת למקרים של פגמים פרוצדוראליים). אחרים נסמכים על טענות בדבר אי התיישבות של סמכות כזו עם תורת המשפט הפוזיטיביסטית שהיא לדעתם תורת המשפט הדומיננטית. אחרים גורסים כי סמכות כזו חייבת להיות מבוססת על כללים כתובים או לכל הפחות כללים ברורים ולא עמומים המסמיכים את בית המשפט לפסול חוקי יסוד. במסגרת פרק זה אנו נבחן ונפריך כל אחת מטענות אלה. כמו כן ננסה לבסס את הטענה כי מדינת ישראל כוננה כדמוקרטיה חוקתית והערכים של דמוקרטיה חוקתית צריכים לשמש כערכים על-חוקתיים שעל בסיסם יכול (ואף חייב) בית המשפט לפסול חוקי יסוד. החלק הראשון של מסמך זה יבחן באופן ביקורתי את הטענות המובאות נגד סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד. החלק השני יבסס את הטענה שיש בסיס משפטי לקיומה של סמכות כזו.
I א. סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד: תשובה למבקרים
1. האם סמכות בית המשפט לפסול חקיקת יסוד היא אנטי-דמוקרטית
במסגרת פרק זה נבחן את הטיעון לפיו הכרה בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד היא אנטי-דמוקרטית משום שדמוקרטיה איננה אלא פרוצדורה רובנית שבמסגרתה רוב העם הוא כל יכול. כנגד עמדה זו נעלה שתי טענות נגד. האחת היא כי פרוצדורה רובנית מניחה כהנחת יסוד קיומם של ערכים שאינם כפופים להכרעה רובנית. הטענה השנייה היא כי משטר דמוקרטי נועד לשרת את הריבון והריבון הוא העם כולו ולא רוב העם. בהינתן שהחלטות המחוקק העיתי מבוססות על החלטות של רוב ולא כל העם, הכנסת איננה יכולה לטעון כי היא מייצגת את רצון העם, ודאי שלא במובנו העל-חוקתי של רצון זה. רצון העם לפיכך איננו רצון הרוב (הרצון השולט בהחלטות הכנסת) והוא לפיכך איננו יכול להיות כל יכול.
ערכי יסוד קודמים לדמוקרטיה רובנית (פרוצדוראליסטית): המושג 'דמוקרטיה' הוא כמובן מושג עמום. יש המאמצים עמדה מינימליסטית לפיה דמוקרטיה היא פשוט שלטון הרוב. אחרים מאמצים עמדה סובסנטיבית לפיה דמוקרטיה כוללת בתוכה גם הגנה על זכויות וחרויות יסוד.[2] ההגדרה של המושג דמוקרטיה איננו קובעת כמובן לכשעצמה מהי השיטה הרצויה או האופטימאלית. המגדירים דמוקרטיה באופן הליכי (פרוצדורליסטי) רוצים בדרך כלל לאמץ בנוסף להם גם עקרונות יסוד ליברליים המגבילים את שלטון הרוב ולפיכך ידברו לעתים קרובות על דמוקרטיה ליברלית או דמוקרטיה חוקתית. המגדירים דמוקרטיה באופן מרחיב כזה (הכולל בתוכו גם הגנה על זכויות יסוד) לא נזקקים למושג דמוקרטיה ליברלית משום שהמושג דמוקרטיה כולל בחובו לדידם גם זכויות יסוד. הוויכוח הסמנטי על משמעות המילה דמוקרטיה, לכשעצמו, לא יכול להכריע בשאלה איזה משטר פוליטי ראוי יותר. עם זאת ראוי להוסיף כי השיח הציבורי תומך דווקא במשמעות הרואה בדמוקרטיה מושג הכולל בתוכו גם ערכים מהותיים. מעטים הם אלו שיראו בהחלטה רובנית לאסור אנשים ללא משפט או למנוע ממיעוט להצביע, החלטה דמוקרטית. בכל מקרה זכויות אדם שאינן תלויות ישירות בהחלטה המבוססת על פרוצדורה רובנית נתפשות באופן ציבורי כחלק אינטגראלי ממשטר ראוי בין אם אלו מתוארות כחלק אינטגראלי של כל דמוקרטיה ובין אם הן מתוארות כאילוצים חיצוניים על הליך רובני-דמוקרטי.
בסופו של יום הבחירה בין שתי העמדות המתנגשות הללו ביחס למובן של המילה דמוקרטיה היא בחירה סמנטית ואיננה חשובה לעניינו. ואולם לדעתנו יש זיקה בין הרעיון הדמוקרטי-רובני לבין ההגנה על זכויות יסוד הנשענות על ערכים הקודמים לפרוצדורה הרובנית. ההגנה על זכויות יסוד מיועדת באופן טיפוסי לקדם את החירות האינדיווידואלית של אדם ולאפשר לו לפתח את אישיותו וכישוריו. ההגנה על דמוקרטיה רובנית נועדה לממש ערכים אלה והיא באופן טיפוסי מאפשרת לפרטים לעצב את הקהילה הפוליטית על פי דרכם. ואולם פרוצדורה רובנית גרידא איננה מתיישבת עם הלוגיקה של הרעיון הדמוקרטי משום שפרטים שאינם יכולים לבצע בחירות בחייהם האישיים לא יוכלו גם לפתח את הכישורים הנדרשים לצורך מימוש החירות הקולקטיבית. האמירה הפמיניסטית לפיה the private is political מקבלת אישוש נוסף שאיננו באופן מובהק פמיניסטי מן ההבנה של הזיקה בין הזכויות האינדיווידואליות לעצב את חיינו על פי רצוננו לבין הזכויות הקולקטיביות לעצב את הקהילה הפוליטית כרצוננו. [3] יש לפיכך זיקה אמיצה בין "החירויות העתיקות" (זכות ההשתתפות הפוליטית) לבין "החירויות המודרניות" (זכויות אינדיווידואליות) בלשונו של בנג'מין קונסטנט.[4] מכאן שהגנה משפטית על זכויות חוקתיות נדרשת גם כדי לקיים משטר בעל מרכיבים דמוקרטיים-רובניים. זאת לא רק במובן הצר הבנאלי לפיו פרוצדורה רובנית מניחה קיומה של זכות לבחור ולהיבחר, חופש ביטוי וחופש התאגדות פוליטית אלא גם משום שמערכת רובנית מניחה אזרחים בעלי יכולת חשיבה ובחירה ויכולת זו מחייבת הגנה על חירויות רחבות יותר מן החירויות המוגדרות או מאופיינות כזכויות פוליטיות במובן הצר של המילה. טיעון זה הוא כמובן טיעון אמפירי ואולם לא נדרש דמיון רב כדי להניח כי ככלל פרטים המממשים חירויות בחייהם הפרטיים יפעלו גם באופן אחראי ואוטונומי כאשר הם מממשים את חירויותיהם האזרחיות.
זאת ועוד: עמדה הליכית גרידא איננה אקסיומה שאין לערער על תקפותה, ולאמיתו של דבר היא איננה עמדה מקובלת על הרוב המכריע של ההוגים הפוליטיים או של האזרחים. בסופו של יום דמוקרטיה הליכית היא משטר שנשען על ערכים של שוויון וחירות. התיאורטיקנים הפוליטיים רואים בדמוקרטיה באופן טיפוסי נגזרת של ערכים אחרים בסיסיים יותר.[5] כאשר יש קונפליקט שאיננו ניתן לישוב בין ערכי שוויון וחירות לבין החלטות שנתקבלו באופן רובני יש מקום לדחות את ההחלטות שנתקבלו באופן רובני לטובת החלטות המכבדות את ערכי השוויון והחירות משום שההסדרים הרובניים עצמם הם בסופו של יום תוצר של ערכים יסודיים יותר. משטר הפוגע בחירויות היסוד איננו לגיטימי גם אם פגיעה זו היא תוצר של הליך החלטות רובני משום שהפרוצדורה הרובנית עצמה מעוגנת בערכים עמוקים יותר של חירות ושוויון ואלו מצידם מטילים מגבלות על תוכן ההחלטות של רוב העם.[6]
הנה כי כן, ראינו כי גם בבסיס דמוקרטיה הליכית או רובנית עומדים ערכים יסודיים אשר לעתים מחייבים מגבלות על דמוקרטיה רובנית. עניין זה מוביל לשאלה מסדר שני והיא: מהם ההסדרים המכבדים את ערכי היסוד כאשר ערכי היסוד הם שנויים במחלוקת. שאלה זו מחייבת אותנו להידרש לשאלה מהו המוסד הטוב ביותר לזיהוי ערכי היסוד של השיטה. האם ככלל השופטים הם טובים יותר מן המחוקקים בזיהוי המקרים בהם החלטה פוגעת בערכי היסוד? גם אלו המקבלים את העמדה לפיה על הדמוקרטיה להגן על זכויות יסוד עשויים לומר כי עדיף שהסמכות לכונן חוקי יסוד המגנים על זכויות אלה תינתן למחוקק הנבחר באופן דמוקרטי ולא לשופטים שאינם עומדים לבחירה פשוט מכיוון שאין סיבה להאמין כי השופטים טובים יותר בזיהוי נורמות של צדק וזכויות מאשר המחוקקים.
זו טענה חזקה. אבל עדיין, התיאוריה הסטנדרטית של דמוקרטיה הצמיחה טענה חזקה יותר: נכון שתהיה הפרדה בין הסמכות לחוקק את החוקים ולמשול, לבין הסמכות לבדיקת הפגיעה של הממשל בזכויות. אמנם אין ספק שההיסטוריה מוכיחה כי לעתים שיפוטי השופטים שגויים ואף גרועים לעיתים מהחלטות הרשות המחוקקת.[7] עם זאת לעתים (אך לא תמיד) ההחלטות השיפוטיות הגרועות הן החלטות המאשרות או מקנות תוקף להחלטות גרועות של הרשות המחוקקת או המבצעת ומכאן שבאופן טיפוסי בית המשפט לא יוזם אותם. ואולם גם אם השופטים אינם חפים מטעות אם עלינו לבחור מי מסכן באופן משמעותי יותר את חירויותינו: הרשות המבצעת (השולטת בפועל בישראל ברשות המחוקקת) או הרשות השופטת, עלינו לבחור את הרשות השופטת. הרשות השופטת עלולה לטעות בשיפוטיה אך הטעויות שלה אינן משפיעות באופן ישיר על האינטרסים של השופטים. לעומת זאת לממשלה יש סמכויות אדירות: להטות כספים למטרות לא ראויות, לפגוע בזכויות האדם של מיעוטים לא פופולאריים, למנות מקורבים למשרות הדורשות כישורים מקצועיים ועוד. וכל אלו משפיעים באופן דרמטי על האינטרסים האישיים של המחוקקים ושל חברי הממשלה. הרצון לקבוע באופן דמוקרטי-רובני את העתיד הפוליטי המשותף של האומה הוא רצון חשוב ויש לתת לו משקל רב ועם זאת עליו להישקל מול הסכנה של דיקטטורה של הרשות המבצעת שהיא במדינה ריכוזית כמו ישראל סכנה ברורה ומיידית. לציבור באמצעות נציגיו בכנסת יש סמכויות רבות מאוד ורחבות אך נציגים אלה חייבים לעשות שימוש בסמכויות אלה כדי לקדם את האינטרס הציבורי. החשש בהענקת סמכויות לא מוגבלות או רחבות מידי לרשות המבצעת או המחוקקת הוא לפיכך, ככלל, חשש גדול יותר מאשר מתן סמכות רחבה מידי לרשות השופטת.[8]
בצד טענה זו יש כמובן סכנה כי בית המשפט ייטול לעצמו סמכויות רחבות מידי או יתערב שלא בצדק בעניינים שצריכים להיקבע על ידי הרשות המחוקקת או המבצעת. המבקרים את בית המשפט הישראלי טוענים כי הוא נטל לעצמו סמכויות כאלה.[9] שאלה זו שנויה במחלוקת שכן מול הסבורים שבית המשפט הישראלי אקטיביסטי מידי יש גם רבים הסבורים שבית המשפט הישראלי הוא פאסיבי מידי; אין כאן המקום ליישב את הוויכוח הזה. מכל מקום, ההסדר המוסדי החוקתי לא נועד לפתור בעיה מקומית עכשווית של בית משפט אקטיביסטי מידי. ההסדר החוקתי הוא מטבעו ארוך טווח משום שהוא נועד להבטיח יציבות משטרית. גם אם בית המשפט הנוכחי מתערב שלא בצדק בהחלטות של הרשות המבצעת או המחוקקת, ההסדר החוקתי ארוך הטווח צריך להיעשות באופן שמביא בחשבון את הסכנות ארוכות הטווח ולא את המדיניות השנויה במחלוקת של בית משפט כזה או אחר. אם לפיכך ככלל הסכנה הנשקפת מן הרשות המחוקקת או המבצעת היא כפי שטענו רב יותר יש להעניק סמכויות רחבות לרשות השופטת גם אם זו במקרים מסויימים או בתקופות מסוימות עושה שימוש פסול בסמכויותיה.
2. רצון העם איננו רצון רוב העם
נבחן עתה את הטעון השני. בשיח הציבורי ישנו כשל מושגי המבוסס על אי הבנה של זהות הריבון ובמיוחד של המוסדות המדברים בשמו של הריבון. הטעון הנפוץ בעניין זה מבוסס על ההנחות הבאות: 1) העם הוא הריבון ולפיכך הוא כל יכול. 2) עם זאת כידוע העם איננו פועל באופן עצמאי או ישיר. רצון העם הוא רצון הבא לידי ביטוי באמצעות מוסדות השלטון. 3) המוסד המחוקק או המכונן (הנבחר) הוא המוסד המבטא את רצון העם. מכאן נובעת המסקנה שהכנסת (לכל הפחות כאשר היא פועלת כרשות מכוננת) לא צריכה להיות מוגבלת בכוחותיה השילטוניים. כל הגבלה על רצונה של הכנסת כרשות מכוננת ויש שיאמרו גם רשות מחוקקת היא לפיכך פגיעה ברצונו של העם שהוא הריבון ואין בלתו. תפיסה זו מושרשת בציבור והיא מובילה לדעתי לבלבול בין רצון העם לרצון השלטון הנוכחי.
כאשר הטיעון מוצג כך, הטעות בטיעון זה צריכה להיות גלויה לעין. העם בישראל הוא אכן הריבון (להוציא כמובן התושבים בשטחים הכבושים שמעמדם הוא כמעמד נתינים ולא אזרחים) וכמו כן הוא איננו פועל באופן עצמאי אלא באמצעות מוסדות. ואולם אין זה נכון לומר כי הכנסת, משום שהיא נבחרת, היא המוסד היחיד או העיקרי המבטא את רצון העם. אחרי הכול חוקי הכנסת (כולל חוקי היסוד) הם ביטוי לרצון רוב העם ולא רצון העם כולו. אם העם הוא הריבון, מוסד (דוגמת הכנסת) המחליט החלטות באופן רובני איננו יכול להיות מוסד בעל כוחות בלתי מוגבלים משום שמוסד זה איננו מייצג את כל העם. המוסד השיפוטי הוא אחד המוסדות שנועדו להבטיח שהריבון איננו רוב העם אלא העם כולו. לפיכך הייצוג הדמוקרטי של רצון העם הוא בהכרח ייצוג המטיל מגבלות על מוסדות דוגמת הכנסת המחליטות באופן רובני. המוסדות המגלמים את רצון הריבון כוללים בהכרח מוסדות המגינים על מיעוטים מפני כוחות הרוב שאם לא יעשו זאת יינתן תוקף לא לרצון הריבון שהוא העם אלא לרצון של רוב העם.
זאת ועוד: מושג הייצוג, כפי שהוגים רבים יודעים, הוא מושג נורמטיבי ולא דסקריפטיבי. טעות היא לסבור כי ייצוג הוא תמיד או אפילו בעיקר שיקוף מדויק של העמדה הנוכחית של האזרחים. ייצוג של האזרחים מחייב החלטות התואמות את תפיסת העולם של האזרחים, ערכיהם ואמונותיהם העמוקות. גם מקום בו המחוקק משקף העדפות, העדפות אלה אינן בהכרח נגזרות מתפיסת העולם של האזרחים ולעתים הם אפילו בלתי מתיישבות עם תפיסות אלה. עמדתי היא כי אין מוסד בודד המייצג את העם אלא ייצוג העם הוא תוצר של איזון והרמוניה בין מוסדות שונים שכולם יחד מיצגים את העם. מכאן שהטענה שהמוסד המכונן או המחוקק הוא המוסד הבלעדי המייצג את העם היא טענה שגוייה. לעתים דווקא בשל הניתוק של בית המשפט מן ההעדפות של האזרחים יכול בית המשפט לשקף ערכים עמוקים מקום שאלה מתנגשים עם גחמות קצרות טווח. כוחו של המוסד השיפוטי מבוסס על הרצון לתת ביטוי מלא ושלם יותר לרצונו של העם מאשר יכול להינתן על ידי מוסד הנבחר באופן רובני. ביטוי מובהק לעמדה זו ניתן בפדרליסט 78 שם נאמר:
Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of the legislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, the judges ought to be governed by the latter rather than the former. They ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather than by those which are not fundamental.[10]
מכאן נובעת החיוניות של מוסדות מדינה לא רובניים אשר מבטיחים לא רק ייצוג מכאני של העדפות הרוב בנקודת זמן מסוימת, אלא ייצוג של ערכי עומק של החברה וכן מתן הכרה לאינטרסים של מיעוטים. כמו כן לעתים כאשר ערכי העומק של החברה מעוותים או מושחתים מוסדות לא רובניים מתפקדים כמכשיר לתקן עוותים עמוקים דוגמת המאבק של בית המשפט האמריקאי בהפרדה הגזעית או התפקיד של בית המשפט החוקתי הגרמני בשיקום הדמוקרטיה הגרמנית לאחר המלחמה.
אין זה פלא לפיכך כי עיון השוואתי מצביע על כך כי במדינות רבות נטל לעצמו בית המשפט סמכויות כדי להבטיח ייצוג של העם ולא רק ייצוג של רוב מקרי. זאת בניגוד למה שנטען על ידי מקצת מן הבוחשים בשאלות חוקתיות אלה. בשורה ארוכה של מדינות נטל לעצמו בית המשפט סמכויות שלא נתנו לו במפורש בחוקה. בית המשפט העליון האמריקאי וכן בית המשפט האוסטרלי קבעו כי יש להם סמכות לפסול חקיקה ראשית מבלי שהוסמכו לכך במפורש.[11] זאת ועוד, כידוע פיתח בית המשפט ההודי את הדוקטרינה של "התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי".[12] בית המשפט החוקתי הגרמני אף הוא קבע כי יש לו סמכות להכריז על בטלות תיקונים חוקתיים על בסיס שתי פסקאות הנצחיות (סעיף 1 לחוקה וסעיף 20 לחוקה). בהינתן העמימות של המושג כבוד יכול בפועל בית המשפט הגרמני לפסול באמצעות דוקטרינה זו (שאין לה בסיס טקסטואלי מפורש בחוקה) כל תיקון חוקתי שהוא מוצא שאיננו מתיישב עם כבוד האדם. איננו סבורים כי הסדרים אלה הופכים את ארה"ב, אוסטרליה, הודו או גרמניה למדינות לא דמוקרטיות. חלק מן המקרים הנ"ל הם מקרים בהם בית המשפט נטל לעצמו את הסמכות לפסול חקיקה רגילה (ארה"ב או אוסטרליה). אבל בחלק מן המקרים (הודו או גרמניה כמו גם במדינות רבות אחרות) נטל בית המשפט לעצמו את הסמכות להתערב בתשתית החוקתית עצמה. מעניינת גם היא העמדה של בית המשפט בקליפורניה אשר הבחין בין תיקון (amendment) לבין רביזיה (revision) של החוקה. בפסק הדין המוביל בעניין זה, Raven v. Deukmejian (1990), קבע בית המשפט שתיקון של החוקה בקליפורניה לפיו החוקה של קליפורניה לא תעניק לחשודים בעבירות פליליות הגנה רחבה יותר מזו המוענקת על ידי החוקה הפדראלית הוא בגדר "רביזיה" ולכן תובעת פרוצדורה מחמירה יותר לצורך אישור השינוי החוקתי.[13]
זאת ועוד, במדינות שאוזכרו לעיל ישנה חוקה מגובשת וכתובה כך שקשה לטעון ששאלת סמכות בית המשפט היא בגדר לקונה חוקתית. בית המשפט במדינות אלה נטל לעצמו סמכויות רחבות למרות היעדרה של סמכות מפורשת במסמך מגובש אשר זכה לתמיכה ציבורית רחבה ומקיפה. במובן הזה יש הצדקה מיוחדת להתערבות של בית המשפט דווקא בישראל מקום בו אין הסדרים חוקתיים מגובשים ומעוגנים בחוקה מגובשת כתובה. העדרם של הסדרים כאלה מעיד כי העדרו של הסדר חוקתי בישראל הוא בגדר לקונה ולא הסדר שלילי. בית המשפט חייב למלא לקונה זו באופן המממש את ערכי הדמוקרטיה החוקתית.
ב. האם הרשות המכוננת היא בלתי מוגבלת
בתיאוריה חוקתית, הכוח המכונן הוא ביטוי של "רגע חוקתי" או בלשון אחרת רגע של התעלות מעל פוליטיקה יומיומית של האומה ומכאן נובעת המסקנה בדבר העליונות הנורמטיבית של ההסדרים החוקתיים.[14] יש הגורסים כי חוקי היסוד הם פרי יצירתה של רשות מכוננת וכי מטבע ברייתה רשות זו היא בלתי מוגבלת.[15] עם זאת בניגוד לשיטות משפטיות אחרות קשה לראות בחוקי היסוד הישראליים ביטוי לרצון בעל עליונות נורמטיבית מן הסוג המוכר בספרות.
לדעתנו חלק לא מבוטל מן הוויכוח הזה הוא ויכוח סמנטי. בסופו של יום השאלה האם לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד צריכה להיקבע על בסיס הבנה של הלוגיקה של השיטה המשפטית הישראלית ולא על בסיס התוויות כגון: סמכות מכוננת או חוקי יסוד. אם חפץ מאן דהוא לומר כי רשות מכוננת היא מטבע ברייתה בלתי מוגבלת על התומך בהכרה בסמכות בית המשפט לבטל חוקי יסוד לומר כי הוא לא רואה בחוקי היסוד תוצר של החלטה של רשות שהיא רשות מכוננת. המושג "רשות מכוננת" איננו מושג קדוש ואם יש צורך להשתמש במינוח אחר כדי לתאר את המוסד המייצר את חוקי היסוד ניתן להחליפו במושג אחר. במידה ויש קדושה במושג זה היא נובעת מפרוצדורה תובענית המחייבת הסכמה של מיגזרים רחבים בחברה האזרחית ולא כמו בישראל מן הבחירה של הכנסת להוסיף כותרת הכוללת את המילים "חוק יסוד".
זאת ועוד: מהו הטעם בגינו ניתן לייחס לרשות המכוננת סמכויות בלתי מוגבלות? הטעם הנורמטיבי הוא כי הרשות המכוננת היא המייצגת את העם כולו והפעלתה משקפת הסכמה חברתית וערכית חזקה ביותר. ואכן במרבית המדינות הרשות המכוננת איננה נבחרת באופן רובני. שינוי חוקתי באמצעות הרשות המכוננת בארה"ב למשל מחייב הסכמה של מוסדות רבים ושונים זה מזה ברוב מיוחס. בארה"ב נדרש רוב של שני שלישים בשני בתי הקונגרס, רוב של שלושה רבעים של המדינות וכן חתימת הנשיא. הסדר הזוכה לתמיכה רחבה כזו יכול לפיכך אולי להיחשב כעניין נורמטיבי כרצון העם כולו ולא רק רצון רוב העם. ריבוי המוסדות והפרוצדורות הנדרשות מבטיח כי התיקון החוקתי הוא תיקון המשקף הלך רוח רחב המשותף לקהילות רבות. בישראל לעומת זאת יכול חבר כנסת בודד המרים את ידו כדי לגרד את חוטמו להעביר חוק יסוד במליאה ריקה מאדם. כיצד ניתן לטעון כי הדמוקרטיה או רצון העם מחייבים מתן תוקף לרצונו של חבר הכנסת הבודד?[16] מכאן הצורך להבחין בין תיקוני חוקי יסוד "אמיתיים או יסודיים" לבין תיקוני חוקה מקריים שאינם משקפים הלך רוח רחב אלא רק צרכים קואליציוניים או גחמות של חברי כנסת שאינם משקפים ערכי יסוד משותפים.
רבים רואים בחוקי יסוד ביטוי לרצונה של הרשות המכוננת; זו גם התפיסה החוקתית הסטנדרטית. ואולם גם אם רוצים להשתמש במושג רשות מכוננת לא ניתן לתת למושג זה את אותה המשמעות שניתנת לו בהקשר של שיטה דוגמת השיטה האמריקאית. המושג 'רשות מכוננת' איננו מושג שמשמעותו קבועה ואיננה תלויה באילוצים המוסדיים. באנלוגיה לדברי השופט ברק המילים המשמשות את התיאוריה המשפטית או את התיאורטיקנים המשפטיים "אינם מבצרים שיש לכבשם בעזרת מילונים".[17]
ואולם גם אם נזנח טיעון זה, בחינה זהירה של התיאוריה בעניין הרשות המכוננת וסמכויותיה מעלה ספקות ביחס לטענה לפיה אין לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד. בתיאוריה המשפטית מקובל להבחין בין סמכות מכוננת מקורית וסמכות מכוננת נגזרת. סמכות מכוננת מקורית היא הסמכות המוענקת לגוף לכונן חוקה חדשה. סמכות מכוננת נגזרת היא הסמכות לתקן את סעיפי החוקה.[18]
בהינתן קיומם של חוקי יסוד ניתן לטעון כי הסמכות לתקן חוקי יסוד, לחוקק חוקי יסוד חדשים או אולי אפילו הסמכות לבטל חוקי יסוד קיימים היא (לכל הפחות בשדות המשפטיים שהוסדרו כבר במסגרת חוקי היסוד) בגדר סמכות נגזרת כיוון שסמכות זו חייבת להיעשות במסגרת חוקי היסוד הנוכחיים. סמכות מכוננת נגזרת היא לפיכך איננה מוחלטת וצריכה להיעשות תוך התחשבות במבנה החוקתי העכשווי.
יש שיאמרו שכאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד חדשים היא פועלת כסמכות מכוננת מקורית ובלתי מוגבלת.[19] זו לדעתנו עמדה שגוייה. הכנסת איננה יכולה לעקוף את המגבלות של סמכות מכוננת נגזרת על ידי חקיקת חוק יסוד חדש בתחום המוסדר כבר על ידי חוק יסוד קיים. חוקי יסוד חדשים הנחקקים על ידי הכנסת הנוכחית והמסדירים סוגיות שהוסדרו כבר על ידי חוקי יסוד צריכים להתפרש כחוקים המשתמשים בסמכות הכנסת כרשות מכוננת נגזרת משום שכל חקיקת יסוד חדשה חייבת להשתלב באופן אורגני במבנה החוקתי הקיים.[20]
יש כמובן הסבורים אחרת. ניתן לטעון כי הכנסת שמרה בידה סמכות מכוננת מקורית וכי היחס בין חוקי יסוד חדשים לבין חוקי יסוד קיימים צריך להיות דומה לייחס בין חוק מאוחר וחוק מוקדם. ואולם כפי שהדגשתי לעיל, ויכוחים מושגיים אלה לא צריכים לדעתי להכריע את שאלת הסמכות של בית המשפט. השאלה בסופו של יום היא שאלה נורמטיבית ולא שאלה מושגית. אסור לנו לראות בשאלת הסמכות שאלה שצריכה להיקבע באופן אוטומטי על בסיס המבנה התיאורטי שפותח על ידי קלוד קליין או על ידי הטרמינולוגיה בה השתמש השופט ברק בפסקי דינו. היה זה השופט הולמס בפסק דין מיעוט אשר קבע כי: Constitution is not intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the citizen to the State or of laissez faire [21]. הוא הדין במקרה שלפנינו: תיאוריות חוקתיות בדבר מהותה או טבעה של רשות המכוננת אינן בגדר דיני חוקה והן אינן קובעות לכשעצמן את התוכן של החוקה או המגבלות על חוקי היסוד. הרשות המכוננת בישראל זהה בהרכבה לרשות המחוקקת ומשתמשת בפרוצדורות דומות לאלו של הרשות המחוקקת. רשות כזו איננה יכולה להיות כל יכולה רק משום שהתאורטיקנים המשפטיים מכנים אותה מכונה רשות מכוננת.
ג. האם כל חוק יסוד הוא תוצר של הפעלת רשות מכוננת?
כאמור בסעיף הקודם יש הגורסים כי לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד משום שחוקים אלה הם בגדר חוקים שנתקבלו על ידי הכנסת בכובעה כרשות מכוננת וכי הסמכות של הרשות המכוננת היא מוחלטת. ראינו כבר כי טיעון זה איננו מבוסס דיו מכמה טעמים. במסגרת פרק זה נטען טענה נוספת לפיה לא כל חוק יסוד הוא תוצר של שימוש בסמכות המכוננת.
בראשית דרכה הכנסת השתמשה בסמכותה לחוקק חוקי יסוד בזהירות ובאיפוק ראויים לציון. באמצעות חוקי היסוד נתגבשו שורה של מוסדות כגון: חוק יסוד: הכנסת, חוק יסוד: הממשלה, חוק יסוד: הצבא ועוד. ואולם במהלך השנים השתמשה הכנסת בסמכותה להעניק את הכותרת: "חוק יסוד" לשורה של חוקים שתכליתן קידום אינטרסים פוליטיים צרים וסקטוריאליים. כך למשל נחקק בשנת 2014 חוק יסוד: משאל עם המעגן את הדרישה לערוך משאל עם בנושא ויתור על שטחים. חמורים עוד יותר התיקונים שנערכו לחוקי היסוד שתכליתם לא הייתה לעצב מוסדות או להגן על זכויות יסוד או לקבוע את אופיה של המדינה אלא לקדם אינטרסים ייחודיים של קואליציה זו או אחרת. המקרה המובהק של שימוש פסול בחוק יסוד נדון בפסק הדין שפיר.[22] פסק הדין הזה דן בתיקון לחוק יסוד הכנסת אשר איפשר דחיית המועד לאישור תקציב המדינה וכן קבע תוספת תקציבית של 11 מיליארד שקלים. תכלית התיקון הייתה להגן על אינטרס קואליציוני קצר טווח. זו לא הפעם הראשונה בה תוקנו חוקי יסוד כדי לקדם אינטרסים קואליציוניים קצרי טווח ואולם תקדים זה הוא חשוב במיוחד בשל האופי הבוטה של התיקון. תיקון זה משקף ניסיון להשתמש בחוקה ובמנגנון השריון שלה על מנת לחלק משאבים באופן המקדם את האינטרסים של סקטורים מסויימים על חשבון אחרים. ואכן על בסיס זה בחר בית המשפט לקבוע כי התקציב הנ"ל הוא בלתי חוקתי וכי הוא היווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.
אנו סבורים כי הדיון בפסק דין שפיר פותח את הפתח לאבחנה בין מקרים בהם חוק יסוד הוא תוצר של שימוש בסמכות מכוננת לבין מקרים בהם אין להכיר בתיקון לחוק יסוד כמהווה תוצר של שימוש בסמכות מכוננת. גם אם יש מקום להכיר בתיקון לחוק יסוד לא תמיד יש להעניק לו את הסטטוס הניתן לחקיקה של הרשות המכוננת. השימוש המניפולטיבי שנעשה על ידי הכנסת בסמכות לחוקק חוקי יסוד מחייב חשיבה מחודשת על ההנחה היסודית כי כל חקיקה או תיקון של חוק יסוד הוא בגדר שימוש בסמכות מכוננת. יש להבחין בין מקרים בהם הכנסת נתכוונה לעגן בחקיקה את המבנה המוסדי של המדינה, את זהותה כמדינה יהודית ודמוקרטית או את עקרונות היסוד של המדינה לבין המקרים בהם ההסדר בחוק היסוד איננו הסדר המתאים מעיקרו להיות הסדר שנקבע על ידי רשות מכוננת.
במילים אחרות הבחינה האם חוק יסוד הוא פרי יצירה של הכנסת כרשות מכוננת או כרשות מחוקקת צריך להיסמך לא רק על הכותרת: "חוק יסוד" אלא על השאלה האם ההסדר הוא הסדר בעל אופי "מכונן" דהיינו בעל אופי יסודי דיו כדי להתכנות "חוק יסוד" זו דוגמא נוספת לחשיבות בהתייחסות לסמכות מכוננת באופן פונקציונאלי ולא באופן פורמאלי.[23]
ד. האם תיאורית משפט פוזיטיביסטית מתיישבת עם פסילת חוקי היסוד
מקצת מן הטוענים נגד הסמכות של בית המשפט נסמכים על תיאוריות משפטיות מופשטות דוגמת פוזיטיביזם. לדעתם של מקצת מתומכי ההפיכה המשפטית ניתן להסתמך על הפוזיטיביזם ובמיוחד הפוזיטיביזם של הארט כדי לבסס את הטענה לפיה אין לבתי המשפט סמכות משפטית לשנות חוקי יסוד. לדעתי טענה זו מעידה על אי הבנה עמוקה של תיאוריות של המשפט בכלל ושל פוזיטיביזם בפרט.
הוויכוח בין פוזיטיביזם ותורות משפט הטבע הוא ויכוח תורת משפטי והשלכותיו על הדין בישראל (או בכל מקום אחר) איננו ברור. דעתי היא כי השאלה האם סמכות להכריז על בטלות חוקי יסוד מתיישבת או לא מתיישבת עם הפוזיטיביזם המשפטי איננה רלבנטית להכרעה בשאלת הסמכות של בית המשפט הישראלי. זאת ועוד, כפי שאראה, מן התיאוריה הפוזיטיביסטית לא נובעות מסקנות ביחס לשאלה האם לבית המשפט הישראלי סמכות לפסול חוקי יסוד.
אחת התוצאות האבסורדיות של הטענה לפיה גישה פוזיטיביסטית מחייבת את המסקנה לפיה לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד היא שאם בית המשפט יחליט שיש לו סמכות כזו, המסקנה של תיאורטיקנים פוזיטיביסטיים תהיה כי השיטה המשפטית הישראלית איננה שיטה משפטית כלל. גם אם מערכת הנורמות תמשיך לתפקד כפי שהיא תפקדה עד היום ותסדיר באופן אפקטיבי את ההתנהגות של פרטים ומוסדות היא תפסיק על פי הטענה להיות שיטה משפטית. אפילו אם טענה מוזרה זו היא נכונה, לא ברור כלל מה ההשלכות הנורמטיביות שלה. הרשו לי להצביע באופן פרטני על הכשל בטעון זה תוך שימוש בתיאוריה הפוזיטיביסטית המובילה והיא התיאוריה שפותחה על ידי ה.ל.א. הארט.[24]
הארט טוען כי נורמה היא תקפה בתוך שיטה משפטית אם ורק אם היא מזוהה על ידי "כלל הזיהוי".[25] כלל הזיהוי הוא כלל חברתי הנוהג בין השופטים וכן פקידי הציבור. כך למשל בארה"ב השופטים מזהים נורמה כנורמה משפטית אם ורק אם היא נחקקה בהתאם להנחיות החוקה. באנגליה הנורמה הנוהגת אצל השופטים היא הנורמה לפיה כל נורמה שנחקקה על ידי הפרלמנט היא נורמה משפטית תקפה. השופטים משתמשים בכלל הזיהוי כדי לזהות את כללי ההתנהגות אותם הם מכנים כללים משפטיים ואותם הם אוכפים.
לעתים יש עמימות בכלל הזיהוי.[26] הוויכוח בארה"ב על העמדה האוריג'ינליסטית, דהיינו על הטענה המקובלת על מקצת השמרנים בארה"ב לפיה את סעיפי החוקה יש לפרש על פי המשמעות של סעיפי החוקה בזמן כינונה, הוא ויכוח שיכול להיות מומשג במונחים של עמימות בכלל הזיהוי. כלל זיהוי אחד תובע מן השופטים לפרש את סעיפי החוקה על פי משמעותם של סעיפים אלה בזמן כינונה של החוקה ואילו כלל אחר, אלטרנטיבי, הוא הכלל הקובע כי יש לפרשם לאור עקרונות מוסר עכשוויים.
הויכוח בישראל ביחס לסמכות בית המשפט יכול אף הוא להיות מומשג במונחים של מחלוקת על כלל הזיהוי. הטוענים נגד הסמכות של בית המשפט לפסול חוקי יסוד טוענים כי כלל הזיהוי בישראל קובע שנורמה היא נורמה משפטית תקפה רק אם נחקקה על ידי הפרלמנט והיא מתיישבת עם חוקי היסוד. הטוענים בעד הסמכות של בית המשפט לפסול חוקי יסוד טוענים כי כלל הזיהוי בישראל קובע שנורמה היא נורמה משפטית תקפה אם היא מתיישבת עם חוקי היסוד ועם המהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית או פורמולה דומה. העמימות ביחס לכלל הזיהוי מאפשרת ואפילו מחייבת את בית המשפט לבחור את הפרשנות הנראית לו רצויה יותר כעניין נורמטיבי שהרי העמימות מחייבת את בית המשפט להכריע בין שתי האלטרנטיבות הללו באשר כיום אין הסדרה משפטית מפורשת של שאלה זו.
חשוב בעניין זה לציין כי אין שום דבר אצל הארט המנביע את המסקנה כי כלל הזיהוי צריך להיות כלל ברור. כלל הזיהוי בהחלט עשוי להיות עיקרון עמום. למעשה בתגובה לספרו המפורסם של רונלד דבורקין Taking Rights Seriously אשר התיימר לאתגר את התיאוריה ההארטינית על בסיס קיומם של עקרונות עמומים כתבו תיאורטיקנים מובילים של הפוזיטיביזם המשפטי כי כלל הזיהוי עשוי להיות מעוגן בנורמה מסוג סטנדרט דהיינו בנורמה עמומה.[27] מכאן שאפילו אם הקביעה כי חוק מתיישב עם המהות של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא קביעה שנוייה במחלוקת בשל עמימות המושג "יהודית ודמוקרטית" יכול מושג זה להיות חלק מכלל הזיהוי. לדעתנו אין גם סתירה בין עמדות פוזיטיביסטיות אחרות (לא הארטיאניות) כגון זו של קלזן והטענה לפיה לבית המשפט סמכות לפסול את חוק היסוד. מכל מקום גם אם הייתה סתירה כזו, סתירה זו לא צריכה להשפיע על ההכרעה החוקתית בנושא זה.
ה. האם הכללים המסמיכים את בית המשפט צריכים להיות כללים כתובים?
בין המתנגדים להכרה בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד נשמעת לעתים הטענה כי הכללים המשפטיים המסמיכים מוסדות שלטון חייבים להיות כללים ברורים וכתובים וכי נורמה על חוקתית לפיה לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד איננה כתובה במפורש בחוק ולפיכך אין להכיר בה. שאלה זו שנויה במחלוקת אפילו ביחס לחוקים רגילים.[28]
הטענה לפיה אין הסמכה בחוק לפסילת חוקי יסוד איננה מדויקת. סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה קובע כי: "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר". סעיף זה יכול (אף כי לא חייב) להתפרש כמקנה סמכות כזו לבית המשפט. האמירה לפיכך כי אין הסמכה בחוק לפסול חוקי יסוד נשענת על פרשנות צרה של סעיף זה. גם סעיף 15(ד)(2) המקנה סמכות לבג"צ לתת צווים לרשויות המדינה "לעשות או להימנע מלעשות מעשה" יכול להתפרש כמקנה סמכות לבית המשפט להתערב בהחלטות הרשות המכוננת. כמובן שסמכות זו של בג"צ מוגבלת מקום בו ניתנה סמכות החלטה לגוף אחר. ואולם אין סיבה להאמין בהקשר שלפנינו כי הרשות המייצרת את חוקי היסוד היא כל יכולה וזאת כפי שאמרתי קודם במיוחד בשל הקלות הבלתי נסבלת שבה הכנסת יכולה לכונן חוקי יסוד. לכך עלינו להוסיף כי כידוע בישראל לא קיים מסמך חוקתי מקיף ומכאן שהעדרה של הסמכה מפורשת של בית המשפט יכול להתפרש כלקונה ולא כהסדר שלילי.
המשפט ההשוואתי אף הוא לא תומך בטענה לפיה הסמכות לפסול חוקי יסוד צריכה להיות כתובה. כידוע בשיטות משפטיות רבות יש עקרונות חוקתיים שאינם כתובים במפורש. החוקה האמריקאית למשל לא מסמיכה את בית המשפט לפסול חקיקה. רק החלטתו של השופט מרשל בפסק דין מרבורי נגד מדיסון קבעה כי לבית המשפט יש סמכות לפסול חקיקה. הוא הדין בבית המשפט האוסטרלי אשר קבע אף הוא יש מאין כי יש לו סמכות לפסול חוקים.
בעניין זה כדאי להזכיר את המשפט החוקתי הבריטי. כידוע המשפט החוקתי הבריטי כולל קונבנציות חוקתיות רבות שמעולם לא נחקקו ואשר מנחות את בתי המשפט באנגליה. לבסוף כדאי להזכיר כי באנגליה ובמדינות אחרות של המשפט המקובל נטל לעצמו בית המשפט את הסמכות להכריז על חוקים כעל חוקים חוקתיים וקבע כי חוקים חוקתיים הם בעלי סטטוס מיוחס וזאת ללא כל הסמכה בחוק.[29]
המשפטן הישראלי לומד בשיעורי משפט השוואתי כי בבריטניה אין חוקה כתובה וכי לכל החוקים מעמד דומה. גם הציבור הישראלי מזהה את השיטה הבריטית כשיטה בה העדרה של חוקה פורמלית מנביעה גם את העדרה של היררכיה בין החוקים שנתקבלו על ידי הפרלמנט, שכן על פי העמדה המקובלת בהעדר היררכיה הנקבעת על ידי רשות מכוננת, בית המשפט עצמו אינו מוסמך לייצר היררכיה כזו. זו אכן הייתה עמדתו המסורתית של המשפט הבריטי כפי שהיא נוסחה בספרו הקלאסי של אלברט דייסי על המשפט החוקתי הבריטי.[30] ואולם, מזה שנים רבות בית המשפט הבריטי מכיר בקטגוריה חדשה של חוקים חוקתיים (constitutional statutes). החוקתיות של חוקים אלה אינה פונקציה של המוסד המכונן את הנורמות או של ההליך בו הנורמות כוננו (באשר הם התקבלו בהליך זהה לזה של חוקים רגילים). החוקתיות של חוקים חוקתיים בבריטניה היא פונקציה של החשיבות המיוחדת או המרכזית של החוקים הללו במערכת המשטרית וזו מצידה נקבעת על ידי בית המשפט.[31] זאת ועוד, חוקים שהוכרו על ידי בית המשפט כחוקתיים הם נוקשים יותר מאשר חוקים רגילים באשר הם לא ניתנים לשינוי אלא באמצעות חקיקה מפורשת.
שיטות משפטיות אחרות הדומות במובנים רבים לשיטת המשפט שלנו, למשל ניו זילנד וקנדה, אימצו אף הן דוקטרינות דומות. [32]תובנת היסוד מאחורי התפתחות זו היא כי האפיון של חוק חוקתי הזכאי לסטטוס מיוחד נוגע לא רק לאפיונו הפורמלי של החוק, למוסד אשר כונן את החוק או להליך בו הוא נתקבל, אלא גם למרכזיות החוק בשיטה המשפטית או לחשיבותו בשיטה המשטרית וזו מצידה היא פונקציה הן של תוכנו של החוק והן של ההסכמה הרחבה לה זכה החוק במהלך ההליך החקיקתי או לאחריו. לאור כל זה, ברור כי המשפט ההשוואתי מצביע על כך כי לבית המשפט יש חלק חשוב בקביעת המדרג הנורמטיבי של נורמות משפטיות. אעבור עתה לחלק השני של הניתוח בו אני מנסה לבסס את הטענה לפיה לבית המשפט הישראלי יש סמכות לפסול חוקי יסוד המתנגשים עם האופי המשטרי של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.
II סמכות בית המשפט לבטל חוקי יסוד: הטיעון הפוזיטיבי
א. כיצד נרכשת סמכותה של חוקה? שתי תפיסות של לגיטימציה חוקתית
מה מקנה לחוקה לגיטימציה? הטוענים כנגד סמכות בית המשפט נסמכים באופן מובהק על הרצון של העם כפי שהוא בא לידי ביטוי בכנסת. מושג המפתח הוא לפיכך הייצוג של העם. החוקה היא לגיטימית משום שהיא מייצגת באופן נאמן את העם. הביטוי הפרדיגמטי לעמדה זו ניתן על ידי John McMaster ו-Frederick Stone, שקבעו: "[The Constitution] is laid before [the American People] to be judged by the natural, civil and political rights of men. By their FIAT, it will become of value and authority; without it will never receive the character of authenticity and power".[33] ואולם כפי שאראה עמדה זו היא פשטנית וכי הלגיטימציה של חוקות לא נשענת רק או בעיקר על ייצוג. ישנה תפיסה המייחסת את הלגיטימציה של החוקה לתכנה של החוקה ובמיוחד לכך שהחוקה היא חוקה צודקת וראויה. מכאן שהדרישה להסמכה מפורשת לסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד על בסיס הטענה כי רק הסמכה כזו יכולה להעניק לגיטימציה לחוקה היא דרישה שגוייה.
תיאורטיקנים רבים מדגישים כי חוקה היא לגיטימית אם היא מייצגת את האזרחים. על פי עמדה זו חוקה היא מייצגת את הרצון או את הזהות הלאומית והערכים של האומה.[34] אחרי הכול מדוע עלינו להיות כבולים לחוקה אשר איננה מייצגת אותנו. מכאן גם המסקנה שבהעדר הסמכה מפורשת פועל בית המשפט באופן לא לגיטימי משום שרק הסמכה מפורשת היא ביטוי לרצון העם.
עם זאת בצד עמדה זו תיאורטיקנים רבים סבורים כי חוקה צריכה להיות מעוגנת בערכי צדק ותבונה ומה שמקנה לה את הלגיטימציה הם ערכי צדק ותבונה.[35] הלגיטימיות של חוקה איננה נשענת אך ורק על ייצוג ובוודאי שאיננה נשענת אך ורק על ייצוג של הרצון או ההעדפות של האזרחים. לגיטימיות מן הסוג השני נשענת על האמונה כי החוקה היא חוקה טובה, ראויה, צודקת ומקדמת את האינטרס הציבורי. זאת ועוד, דווקא בעתות משבר חוקתי חוקה יכולה לרכוש לגיטימיות בדיוק משום שהיא נתפסת כצודקת ולא כייצוגית. הכינון של חוק היסוד הגרמני היא דוגמא מצוינת לחוקה שבשעת כינונה לא נתפסה כמייצגת את האומה הגרמנית. הכינון של מדינה דמוקרטית התאפשר דווקא משום שהחוקה לא ייצגה (בשנת 1949) את הערכים הגרמניים וחלקים ניכרים ממנה נאכפו בכוח הזרוע של בעלות הברית.
חוק היסוד הגרמני נולד בעקבות התבוסה במלחמת העולם השנייה. רבים מסעיפי החוקה הוכתבו בסופו של יום על ידי בנות הברית. החוקה הגרמנית לא שיקפה בשנת 1949 את ערכי העם הגרמני. באופן אירוני דווקא עובדה זו שימשה בסיס להצדקת החוקה. ואכן העמדה לפיה הלגיטימיות של החוקה מושתתת על הערכים שהיא מגלמת הוכרה גם על ידי בית המשפט הגרמני אשר כתב:
Laws are not constitutional merely because they have been passed in conformity with procedural provisions…They must be substantively compatible with the highest values of a free and democratic order – i.e., the constitutional order of values – and must also conform to unwritten fundamental constitutional principles as well as the fundamental decisions of the Basic Law, in particular the principles of the rule of law and the social welfare state.[36]
במילים אחרות הלגיטימציה של החוקה הגרמנית לא הוענקה לה באופן בלעדי או אפילו בעיקר בגין העובדה שהיא מייצגת את העם אלא בגין העובדה שהחוקה מגלמת ערכי צדק. אחד מאבות המחשבה הגרמנית החוקתית קבע כי: "צריך שכל דיון בחוק היסוד יתחיל מן העובדה שחוק יסוד זה איננו פרי יצירה של עם חופשי ושחוק זה יתפקד במסגרת מגבלות […] אשר פוגמות באופן אנוש באפשרות של חוק יסוד זה להיות חוקה של ממש המעוגנת בבטחה באמונות הבסיסיות של העם."[37] דוגמאות להסדרים דומים מתקיימים גם במדינות רבות אחרות.[38] הלגיטימיות של החוקה צומחת לא רק מן המידה שבה היא מייצגת את הרצונות של האזרחים אלא גם משום שהיא כוללת בתוכה ערכי צדק. ייצוג הוא ערך חשוב אך לא הערך הבלעדי המקנה לגיטימיות לחוקה.
ב. יהודית ודמוקרטית: הסמכות לבקר חוקי יסוד בתיאוריה ובפרקטיקה הישראלית
כידוע, בפסק הדין חסון אשר עסק בחוק יסוד הלאום קבעה הנשיאה חיות כי: "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית."[39] מהו הבסיס המשפטי לקביעה זו? במסגרת פרק זה אנסה לבסס שתי טענות: 1) כעיקרון יש מקום להכיר בעקרונות יסוד חוקתיים גם אם אלו לא נקבעו במפורש על ידי הרשות המכוננת. 2) המבנה השלטוני הדמוקרטי במדינת ישראל הוא עיקרון יסוד בשיטה הישראלית המקנה סמכות לבית המשפט להתערב ולהכריז על בטלות של חוקי יסוד.
המתנגדים לקביעה לפיה לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד סבורים כי על מנת להעניק סמכות מסוג זה יש צורך בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים אשר לדעתם אינם מתקיימים בישראל: 1) קובץ של נורמות על חוקתיות (או לכל הפחות ערכים על חוקתיים) שלאורם יש לבחון את חוקתיות חוקי היסוד. 2) הענקת סמכות לבית המשפט לפסול את חוקי היסוד על בסיס נורמות או ערכים אלה. מכאן שאין לדעתם של מתנגדי סמכות בית המשפט בסיס להכרה בסמכות של בית המשפט לפסול חוקי יסוד. תכליתי במסגרת פרק זה היא להראות כי שני תנאים אלה מתקיימים בשיטה הישראלית. במילים אחרות יש בשיטה הישראלית עקרונות יסוד (גם אם הם לא מפורשים) וכמו כן יש בסיס לקביעה כי לבתי המשפט יש סמכות לפסול חוקים המתנגשים עם ערכי יסוד אלה.
האם העובדה שהמחוקק הישראלי לא העניק לאופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל סטטוס על-חוקתי מערערת על המעמד היסודי של אופייה הדמוקרטי של ישראל? מהו בסופו של יום הבסיס לקביעה לפיה ישראל היא דמוקרטיה חוקתית? אמנם הכנסת הגדירה את ישראל כדמוקרטיה במסגרת חוקי היסוד אבל היא מעולם לא העניקה לאופי הדמוקרטי של מדינת ישראל עדיפות נורמטיבית על פני חוקי היסוד עצמם.
לצורך בחינת שאלה זו עלינו להנהיר שאלות יסוד של תיאוריה חוקתית ובמיוחד שאלת האפשרות של קיומם של ערכי יסוד שלא הוכרו במפורש כערכי יסוד של השיטה. לעתים קרובות משפטנים מתאוננים כי הסיווג הפורמאלי של נורמה משפטית איננו משקף את המהות האמיתית של הנורמה. כך למשל אנו לעתים אומרים כי נורמה פרטיקולרית היא לאמיתו של דבר בעלת סטטוס חוקתי (אף שהיא נחקקה על ידי המחוקק) או כי נורמה מסוימת שנקבעה על ידי בית המשפט היא לאמיתו של דבר במהותה נורמה סטטוטורית. משפטנים אמריקאים השתמשו למשל בביטוי "חוקי על" (super-statutes) כדי לתאר נורמות שאף שהן נחקקו על ידי הקונגרס בפרוצדורה רגילה הם בעלי סטטוס מיוחד.[40] ניסוח אחר מפורסם הוא של ברוס אקרמן אשר ראה בחוקי זכויות האזרח של שנות השישים חוקים בעלי סטטוס חוקתי אשר נחקקו ברגעים חוקתיים ולפיכך הם מהווים באופן מהותי חלק מן החוקה האמריקאית.[41] אחרים דיברו על "מחוקקי על."[42] לבסוף גם חוקים שאופיינו על ידי בית המשפט העליון הבריטי כחוקים חוקתיים הם חוקים בעלי סטטוס נורמטיבי שונה מן הסטטוס הנורמטיבי המאפיין את חוקי הפרלמנט.[43] כל אלו מיועדים לתאר מצבי עניינים בהם יש פער בין המקור המוסדי הפורמאלי של הנורמה והסטטוס האמיתי שלה. לנורמות אלה יש מהות או סטטוס נורמטיבי שאיננו תואם את המקור המוסדי אשר כונן את הנורמה.[44] מקום בו הסטטוס של הנורמה הוא סטטוס על-חוקתי כל רשות חייבת לכבד את הסטטוס הזו ללא קשר לשאלה מה הסטטוס של המוסד אשר כונן את הנורמה ומכאן גם חובתה של הרשות השופטת לכבד את הסטטוס האמיתי לפסול תיקון חוקתי כאשר תיקון זה סותר את הערכים העל-חוקתיים של המשפט הישראלי.
האם יש הצדקה להכרה כזו במסגרת שיטה דמוקרטית? הטענה המרכזית בזכות עמדה זו היא שערכי היסוד של החברה, גם אם הם אינם מפורשים, הופכים מצבור של אינדיבידואלים לאומה אחת או ליחידה פוליטית אחת. כאשר תיקונים חוקתיים פוגעים בערכי יסוד האומה הופכת לצבר של מה שלייבניץ כינה "מונאדות". רק הקיום והשימור של ערכי יסוד המעוגנים בהיסטוריה של החוקה הוא הבסיס המאפשר את החיים הפוליטיים המשותפים. בהעדר קיומם של ערכי יסוד מוסכמים מסוג זה אין קהילה פוליטית שיש לה סמכות פוליטית אלא ישנם אינדיבידואלים החיים בטריטוריה אחת. ערכי יסוד אלה הם לפיכך ערכים ההופכים את צבר האזרחים הבודדים ליחידה פוליטית אחת. מכאן שגם אם הערכים הללו לא נקבעו באופן מוסדי מפורש באמצעות מוסד מוסמך ערכים אלה צריכים להנות מסטטוס על חוקתי.
לטענה מסוג זה יש תמיכה רבה בתיאוריות הפוליטיות העכשוויות. תיאורטיקנים משפטיים מקארל שמיט ועד ג'ון רולס הבינו היטב כי למשפט החוקתי יש קיום היסטורי הקודם לפרוצדורות אשר מטיל אילוצים על תיקונים חוקתיים. כך למשל כתב שמיט:
While the Weimar Constitution is valid, it would be impermissible to sanction any statute in violation of constitutional laws simply because it was passed by a popular initiative….
לאחר מכן הרחיב קארל שמיט את התובנה הזו גם לאנגליה וקבע:
This distinction persists even in states in which a constitutional statute can be concluded by way of the simple legislative process, as in England by virtue of the so-called sovereignty of the English Parliament. It would be incorrect to claim that through a “simple majority decision of Parliament,” England could be changed into a Soviet republic.[45]
ג'ון רולס התייחס בכתיבתו לחוקה האמריקאית והוסיף:
The Court could say, then, that an amendment to repeal the First Amendment and replace it with its opposite fundamentally contradicts the constitutional tradition of the oldest democratic regime in the world. It is therefore invalid. Does this mean that the Bill of Rights and the other amendments are entrenched? Well, they are entrenched in the sense of being validated by long historical practice…The successful practice of its ideas and principles over two centuries place restrictions on what can now count as an amendment, whatever was true at the beginning.[46]
בפועל רולס גורס כי ההתפתחות ההיסטורית של החוקה מחייבת שימור ערכי ליבה המעוגנים בהיסטוריה של החוקה. אף שמטבע הדברים ההיסטוריה של כל חוקה היא שונה הלוגיקה המטילה מגבלות על תוכנה של חוקה בעקבות ההיסטוריה של החוקה היא לוגיקה כללית החלה על חוקות בכלל.
טענתי היא לפיכך כי האופי הדמוקרטי-חוקתי של מדינת ישראל הוא ערך מן הסוג הזה. במילים אחרות יש פער בין המקור הפורמאלי (המוסד) שעיגן את המבנה המשטרי של מדינת ישראל כדמוקרטיה חוקתית (כגון: הכנסת כרשות מכוננת במסגרת חוקי היסוד, או הכנסת כרשות מחוקקת במסגרת חקיקה רגילה או בתי המשפט עצמם שעשו שימוש נרחב באופי הדמוקרטי של מדינת ישראל) לבין המהות העל-חוקתית של נורמות הנגזרות מן המבנה המשטרי הזה. האופי המשטרי של מדינת ישראל כדמוקרטיה חוקתית הוא על-חוקתי גם כאשר המקור הפורמאלי המעגן את האופי המשטרי הזה הוא מוסד נמוך בהיררכיה הנורמטיבית, או שאין לכך עיגון פורמלי כלל.
השאלה האם ישראל היא במהותה דמוקרטיה חוקתית והאם לעיקרון זה יש עדיפות נורמטיבית היא כמובן שאלה היסטורית המחייבת בחינה זהירה של ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. קביעת היותה של מדינת ישראל דמוקרטיה חוקתית צריכה להיעשות על יסוד מכלול של נתונים היסטוריים חברתיים פוליטיים משפטיים ותרבותיים. פרשנות כזו מטבע הדברים עשויה להיות שנויה במחלוקת בהינתן ריבוי המקורות הפוליטיים והמשפטיים אשר תומכים בפרשנויות שונות של ההיסטוריה החוקתית הישראלית. אנו נסתפק כאן בדיון במסמך המכונן והוא מגילת העצמאות.
אף שאין לה תוקף משפטי מחייב, מגילת העצמאות היא בעלת משמעות בגיבוש ערכי היסוד שעמדו ביסוד הקמת המדינה. רבים מציינים כי מגילת העצמאות איננה מכילה במפורש את המילה 'דמוקרטיה'. באופן אירוני דווקא עובדה זו מבססת את הטענה לפיה ערך היסוד של מדינת ישראל איננו פרוצדורה רובנית המאפיינת דמוקרטיה רובנית אלא דווקא דמוקרטיה חוקתית. העדרה של המילה דמוקרטיה אשר לעתים קרובות מזוהה עם פרוצדורה רובנית מעידה כי מגילת העצמאות לא ראתה בהסדרים הרובניים אידאל עצמאי. נהפוך הוא: העקרונות העומדים בבסיס המגילה הם התחייבויות הכוללות חירות ושוויון "חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין. וכן חופש דת, חופש מצפון לשון חינוך ותרבות", וכן נאמנות לעקרונות מגילת האומות המאוחדות. אלו הם ערכים טיפוסיים לדמוקרטיה חוקתית ולא רובנית. עיננו הרואות שהערכים של דמוקרטיה חוקתית ולא דמוקרטיה רובנית עמדו בבסיס מסמך היסוד אשר נתפש על ידי אזרחי ישראל כמסמך המכונן של ערכי המדינה.
הניחו לרגע כי השיטה המשטרית שלנו היא במהותה דמוקרטיה חוקתית וכי דמוקרטיה הוא ערך יסוד על חוקתי בשיטה המשפטית. האם יש לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה שאיננה מתיישבת עם ערך זה? לדעתי התשובה החיובית מתבקשת על בסיס אותו ההיגיון אשר לפיו פעל בית המשפט האמריקאי בפסק הדין מרבורי ובית המשפט הישראלי בפסק הדין בנק המזרחי. בפסקי דין אלה קבע בית המשפט כי סמכותו לפסול חקיקה נובעת באופן ישיר מן ההיררכיה הנורמטיבית. כאשר נורמה במעלה ההיררכיה הנורמטיבית מתנגשת עם נורמה נחותה בהיררכיה הנורמטיבית סמכותו של בית המשפט לפסול את הנורמה הנחותה נובעת ישירות מן ההיררכיה הנורמטיבית שאחרת בית המשפט מעניק תו של כשרות לנורמה בטלה.
לעתים יכול המחוקק לשלול מן השופטים את הסמכות לפעול כך, כפי שלמשל עשה מכונן החוקה ההודית בסעיף 37 בפרק IV לחוקה המכיל "דירקטיבות" אשר למרות מעמדם כעקרונות יסוד, בית המשפט אינו רשאי לאכוף אותן. ואולם ההסדר הטיפוסי מחייב את בית המשפט לאכוף את הדין. ומכאן, אם על פי הדין נורמה היא נורמה בטלה (באשר היא מתנגשת עם נורמה נמוכה בהיררכיה הנורמטיבית) יש לבית המשפט חובה לאכוף את הדין ולהכריז על בטלות נורמה זו. ניתוח זה הוא לדעתנו הבסיס התיאורטי להכרה בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד.
מסקנתנו היא כי 1) יש בסיס נורמטיבי והשוואתי לקביעה לפיה יתכנו ערכי יסוד שאינם מפורשים ואשר הם בעלי מעמד על חוקתי. 2) בהינתן קיומם של ערכים אלה לרשות השופטת יש סמכות לאכוף ערכים אלה. 3) יש ראיות לכך כי הערך של דמוקרטיה חוקתית הוא ערך על חוקתי במדינת ישראל.
סקרנו במסגרת מסמך זה את הטיעונים המרכזיים בזכות אי הכרה בסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד. בחלק הראשון ביקרנו את הטעונים נגד הכרה בסמכות של בתי המשפט לכונן חוקי יסוד. בחלק השני ניסינו לבסס את הטענה לפיה יש סמכות כזו. בחנו גם הסדרים של המשפט ההשוואתי וראינו כי המשפט ההשוואתי תומך במסקנה רדיקאלית לפיה בתי המשפט במדינות רבות נטלו לעצמן סמכויות רחבות להיות בפועל שותפים מלאים של הרשות המכוננת. ראינו גם כי קשה לזהות את הרשות המכוננת בישראל עם רשות מכוננת קלאסית בשל הקלות הבלתי נסבלת בה הרשות המכוננת יכולה לעשות שימוש בכוחותיה. כמו כן הראינו כי הרשות המכוננת בישראל לא הסדירה את שאלת סמכות בתי המשפט והותירה לקונה בשיטת המשפט הישראלית. תפקידו של בית המשפט הוא למלא לקונה זו. הן שיקולים נורמטיביים והן המשפט ההשוואתי תומכים במסקנה כי בית המשפט צריך למלא לקונה זו בדרך של הכרזה על סמכותו הטבועה לפסול חוקי יסוד.
אלון הראל הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, מחזיק הקתדרה למשפט פלילי ומנהלי על שם פיליפ ואסטל מייזוק, וחבר מרכז פדרמן לחקר הרציונליות. אני מודה לדוד אנוך, מתנאל בראלי, חיים גנז, מייקל דורף, אריאל כץ, ברק מדינה, עופר מלכאי, ראם שגב, אסף שרון וכן חגי שלזינגר על הערותיהם וכן לעוזרי המחקר המצויינים איתם בר יעקב וכרמל דרעי.
אזכור מוצע: אלון הראל "חוקי היסוד וסמכות בית המשפט" ICON Essays: חיבורים במשפט הציבורי ב 16 (5.9.2023).
[1] מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו 119 ואילך (2019).
[2] ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד 5, 28 (2021).
[3] Catharine A. Mackinnon, Toward a Feminist Theory of the State 191 (1991).
[4] Benjamin Constant, The Liberty of Ancients Compared with that of Moderns (1819).
[5] Thomas Christiano, The Constitution of Equality: Democratic and Its limits (2008).
[6] ג'ון סטיוארט מיל על החירות 9–10 (אריה סימון מתרגם, התשע"ד).
[7] ראו אלון הראל "הזכות לביקורת שיפוטית" משפטים מ 239, 255–259 (2011).
[8] טענה זו מופיעה בפדרליסט האמריקאי על הרשות השופטת (מספר 78). John Hamilton, The Federalist Papers: No. 78, in The Avalon Project: Documents in Law, History, and Diplomacy:
"Whoever attentively considers the different departments of power must perceive, that, in a government in which they are separated from each other, the judiciary, from the nature of its functions, will always be the least dangerous to the political rights of the Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure them. The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword of the community. The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the duties and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary, has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its judgments".
[9] דניאל פרידמן הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה (2013). השוו גם לאנטי-פדרליסט XV: Brutus, Brutus XV, Teaching American History.
[10] The Federalist, לעיל ה"ש 8.
[11] ראו Marbury V. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803); Kathleen Foley, Australian Judicial Review, 6 Wash. U. Global Stud. L. Rev. 281 (2007).
[12] Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional: The Limits of Amendment Powers (2016).
[13] ראו Raven v. Deukmejian, 52 CAL. 3D 336 (1990).
[14] ראו Martin Loughlin, The Concept of Constituent Power, 13 Eur. J. Pol. Theory 218 (2014); Zoran Oklopcic, Three Arenas of Struggle: A Contextual Approach to the Constituent Power of ‘the People’, 3 Global Constitutionalism 200 (2014); Joel I. Colón-Ríos, Five Conceptions of Constituent Power, 130 L. Q. Rev. 306 (2014).
[15] קלוד קליין "הרשות המכוננת במדינת ישראל" משפטים ב 51, 54 (תש"ל-תשל"א).
[16] לתמיכה בעמדה לפיה יש לזנוח את הקדושה במושג הרשות המכוננת ראו Sergio Verdugo, Is it Time to Abandon the Theory of Constituent Power?, 21 Int'l J. Const. L. 14 (2023).
[17] ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980).
[18] קליין, לעיל ה"ש 15.
[19] זו עמדת בית המשפט בדרום אפריקה. United Democratic Movement v President of the Republic of South Africa and Others 2003 (1) SA 495 (4 October 2002). ראו למשל שם, בפס' 12: "Amendments to the Constitution passed in accordance with the requirements of section 74 of the Constitution become part of the Constitution. Once part of the Constitution, they cannot be challenged on the grounds of inconsistency with other provisions of the Constitution. The Constitution, as amended, must be read as a whole and its provisions must be interpreted in harmony with one another. It follows that there is little if any scope for challenging the constitutionality of amendments that are passed in accordance with the prescribed procedures and majorities".
השוו לעמדתו של יניב רוזנאי "חוק יסוד חדש בכסות תיקון חוקתי?" Runi Law Blog (13.11.2020).
[20] יש אף הגורסים כי כיום לכנסת אין כלל סמכות מכוננת מקורית אלא רק סמכות מכוננת נגזרת. ראו אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני 119 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000). על פי עמדה זו גם כאשר הכנסת מחוקקת חוקי יסוד בתחומים שאינם מוסדרים כיום היא מוגבלת על ידי עקרונות היסוד המשפטיים המוסדרים על ידי חוקי היסוד הנוכחיים.
[21] ראו Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905).
[22] ראו בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (נבו 23.5.2021). לביקורת על שימוש מתירני מידי בסמכות לתקן חוקי יסוד, ראו: עמיר פוקס "טרפת חוקי היסוד" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (16.12.2018); עמיר פוקס "השינויים התכופים בחוקי היסוד" אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה (27.7.2023).
[23] זו גם עמדתה של השופטת חיות, ראו בג"ץ שפיר, שם, פס' 36 לפסק הדין של הנשיאה חיות.
[24] ראו H.L.A. Hart, the Concept of Law (1961).
[25] שם, בעמ' 89–96.
[26] עמימות בכלל הזיהוי מעוררת בעיות תיאורטיות מעניינות. לדיון ראו Scott J. Shapiro, What Is The Rule Of Recognition (And Does It Exist)?, in the Rule of Recognition and the U.S. Constitution 235 (Matthew Adler & Kenneth Einar Himma eds., 2009).
[27] ראו למשל Jules L. Coleman, Book Review: Taking Rights Seriously, by Ronald M. Dworkin, 66 Calif. L. Rev. 885 (1978).
[28] הייעוץ המשפטי לוועדה החוקה, חוק ומשפט "מסמך הכנה מס' 4 – הצעת חוק יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות) – ביקורת שיפוטית" (13.2.2023):
"מאז שהחלו בתי המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, קיימת מחלוקת ציבורית בעניין זה. הביקורות העיקריות על סמכות זו מתמקדות בשתי טענות מרכזיות: ראשית, הועלתה התנגדות עקרונית ביחס ללגיטימציה של גוף שיפוטי שאינו נבחר על-ידי הציבור לפסול חקיקה של הרשות המחוקקת שנבחרה על-ידי כלל האזרחים. שנית, נטען כי אין עיגון בחוקי היסוד לסמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, כי המחוקק לא התכוון להקנות לבית המשפט הסמכה לכך, ולכן אין לבית המשפט לגיטימציה ציבורית להפעיל ביקורת כזאת.
מנגד, המצדדים בביקורת השיפוטית מצביעים על כך שהמודל שיושם בישראל הוא מודל מקובל בעולם הדמוקרטי להגבלת כוחה של הרשות המחוקקת. באשר לטענות הספציפיות הנוגעות לישראל, נטען כי מהלשון של פסקת ההגבלה בשני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם, פסקת הכיבוד ופסקת שמירת הדינים בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומהפרוטוקולים של דיוני ועדת החוקה שעסקו בחוקי היסוד האמורים ניתן ללמוד כי הייתה כוונה ברורה להקנות סמכות להחלת ביקורת על חקיקת הכנסת לגוף האמון על כך שהוא בית המשפט".
[29] ראו Farrah Ahmed and Adam Perry, Constitutional Statutes, 37 Oxford J. Leg. Stud. 461 (2017).
[30] ראו A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885).
[31] ראו לעיל ה"ש 29.
[32] ראו Rivka Weil, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems, in Quasi-Constitutionality and Constitutional Statutes: Forms, Functions, Applications 64 (Richard Albert & Joel Colo'n-Ri'os eds., 2019).
[33] Pennsylvania and the Federal Constitution, 1787–1788, 331-332 (John Bach McMaster and Frederick D. Stone eds., 1888).
[34] ראו David Law, Imposed Constitutions and Romantic Constitutions, in The Law and Legitimacy of Imposed Constitutions (Richard Albert et al eds. 2019); Vicki Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era 155 (2010).
[35] לדיון בשני המרכיבים הללו ראו Alon Harel & Adam Shinar, Two Concepts of Constitutional Legitimacy, 12 Global Constitutionalism 80 (2023). ראו גם: Andrew Arato, Post Sovereignty Constitution Making: Learning and Legitimacy (2016) (להלן: הראל ושנער).
[36] Elfes Case (1957),6 BVerfGE 32. התרגום מתוך The University of Texas at Austin School of Law, Foreign Law Translations.
[37] Carl Friedrich, Rebuilding the German Constitution II, 43 American Political Science Rev. 704, 704(1949). התרגום של המחבר.
[38] ראו הראל ושנער, לעיל ה"ש 35.
[39] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פס' 16 לפסק הדין של הנשיאה חיות (אר"ש 8.7.2021), בצד מגבלה זו יש גם לדעתה של השופטת חיות מגבלות פרוצדוראליות פורמאליות. אנו לא נדון באלה במסגרת מסמך זה.
[40] ראו William N Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L.J. 1215 (2000).
[41] Bruce Ackerman, We The People: The Civil Rights Revolution Vol 3, 119 (2014).
[42] ראו Brian Leiter, Constitutional Law, Moral Judgment, and the Supreme Court as Super-Legislature, 66 Hastings L.J. 1601 (2015).
[43] ראו לעיל ה"ש 29.
[44] Avihay Dorfman & Alon Harel, The Necessity of Institutional Pluralism, Oxford J. Leg. Stud. 19 (2023).
[45] Carl Schmitt, Constitutional Theory 146 (Jeffrey Seitzer trans. 2008).
[46] John Rawls, Political Liberalism 239 (2005).
ICON-S-IL Blog 