השתלטות חוקתית בישראל / גילה שטופלר

בשנים האחרונות בעקבות התפתחויות בעלות דפוס חוזר המתרחשות במדינות שונות נטבע בשיח החוקתי הבינלאומי מונח חדש – השתלטות חוקתית (constitutional capture או בגרסתו האמריקאית constitutional retrogression – נסיגה חוקתית).[1] השתלטות חוקתית אינה מסתכמת בפגיעה בזכויות האדם או ביצירת תנאים נוחים לשחיתות שלטונית. זו היא תופעה רחבה בהרבה הכוללת החלשה שיטתית ומכוונת של כלל האיזונים והבלמים במערכת החוקתית, ומטרתה לחזק את השלטון הקיים על מנת להקשות כמה שיותר את האפשרות להחלפה אמיתית של השלטון, ובמקרים קיצוניים אף למנעה לחלוטין. השתלטות חוקתית מושגת באמצעות התעלמות שיטתית של שלטון נתון מהמגבלות העקרוניות האמורות לחול על כוחו של שלטון בדמוקרטיה חוקתית, ותוך פעולה מכוונת ונחושה שמטרתה להכפיף את מנגנוני הבקרה החיצוניים והפנימיים על השלטון, ובכללם החוקה, מערכת המשפט, הפרקליטות, המשטרה, השירות הציבורי, שומרי סף ומערכות רגולטוריות, השיח הפוליטי והתרבותי, ארגוני זכויות אדם והחברה האזרחית והתקשורת, לצרכיו. פופוליזם, הסתה ודמוניזציה של בעלי עמדות נוגדות בכלל ושל מנגנוני הבקרה האמורים בפרט מסייעים לשלטון לגייס תמיכה במהלכיו ולהשתיק את המתנגדים להם.

מאפיין מרכזי של השתלטות חוקתית המקשה על המאבק בה הוא האופן ההדרגתי והכמעט סמוי בו היא מתקדמת. אף אחד מהצעדים הננקטים להשגתה אינו מאופיין באי חוקתיות זועקת, חלקם אף היו עשויים להחשב כלגיטימיים לו היו עומדים בפני עצמם, והתהליך כולו מתנהל באופן הדרגתי וממושך יחסית, כאשר הצעדים הראשונים מכשירים את הקרקע, הן חוקתית והן ציבורית, לצעדים הבאים.

ניתן היה לטעון כי המונח השתלטות חוקתית הינו תרתי דסתרי, שכן אם זו השתלטות לא לגיטימית הרי שאינה יכולה להיות חוקתית, ואם היא אכן חוקתית הרי שאינה בלתי לגיטימית. אך דומה כי הטוענים טענה זו אינם מבצעים את ההבחנה הדרושה בין מושג החוקתיות כמחייב את השלטון לפעול בהתאם להסדרים חוקתיים קיימים (שמשמעו כפיפות של השלטון לשלטון החוק) לבין אופייה של החוקתיות. אף כי בעבר נהוג היה לסבור כי רק חוקתיות ליברל-דמוקרטית יכולה להחשב כחוקתיות שבה מתקיימת כפיפות אמיתית של השלטון לשלטון החוק, הרי שהיום כותבים כמו טשנט החלו להצביע על כך שקיימים גם מודלים סמכותניים של חוקתיות.[2] משמעותה של השתלטות חוקתית היא נקיטת אמצעים במסגרת ההסדרים החוקתיים הקיימים (או תוך חריגה שאינה קיצונית מהם) כדי לשנות בהדרגה את ההסדרים הללו ועל ידי כך לשנות את אופיה של החוקתיות מליברל דמוקרטית לסמכותנית.

באם התהליך מתרחש עד תומו, הרי שבסיומו מרוקנת הדמוקרטיה החוקתית הליברלית מכל תוכן ממשי ונותרת כסות לשלטון סמכותני, שהבחירות המתקיימות בו מדי תקופה הן לא יותר מעלה תאנה. הונגריה, פולין, טורקיה וונצואלה הן דוגמאות מובהקות להשתלטות חוקתית על ידי מפלגות השלטון, שכוללת את כל הסממנים האמורים וכבר הוכתרה בהצלחה. מומחים חוקתיים מסכימים כי אפילו דמוקרטיות חזקות ויציבות כמו ארה"ב חשופות לסכנה.[3] רבים ממהלכיו של הנשיא טראמפ בזמן הקצר ביותר בו הוא מצוי בתפקיד נעים במסלול הידוע מראש, ובהם, בין השאר, התקפותיו על התקשורת ועל בתי המשפט, פעולותיו נגד סוכנויות המדע והגנת הסביבה, כוונתו לבטל מימון ציבורי לאמנות ולשידור הציבורי, ופיטוריו של ראש ה FBI, כל זאת תוך שימוש נרחב בפופוליזם, הסתה, ודמוניזציה של העומדים בדרכו.

ומה אצלנו? טענתי היא כי גם בישראל מתפתח תהליך של השתלטות חוקתית, שאמנם טרם הבשיל אך כיוונו ברור. קצרה היריעה מלתאר את כלל דברי החקיקה והמהלכים המשפטיים שנעשו בשנים האחרונות ומהווים נדבכים בתהליך זה. החקיקה להגבלת ארגוני זכויות האדם, כגון חוק העמותות,[4] והפעולות נגד ארגונים כגון שוברים שתיקה ובצלם; החקיקה, הצעות החוק והמהלכים הפוליטיים שנועדו להגביל את כוחו של בית המשפט העליון ולרסנו, משינוי אופן ההצבעה על מינוי שופטים, דרך איומים חוזרים ונשנים של חברי קואליציה לפעול לחקיקת פסקת התגברות, עבור בהחלטתה של השרה שקד לבחון את ביטולה של שיטת הסניוריטי כדי לחסום את מינויה של השופטת אסתר חיות הליברלית לנשיאת בית המשפט העליון, וכלה ביוזמה לצמצם באופן ניכר את זכות העמידה; היוזמה החדשה שעלתה עקב סירוב היועץ המשפטי לממשלה לייצג את הממשלה בבג"צ נגד חוק ההסדרה,[5] לפיה יחוייב היועץ לייצג את עמדת הממשלה, אף אם זו אינה חוקתית, ויוזמתה של השרה שקד לאפשר לשרים להשפיע על בחירת היועצים המשפטיים במשרדיהם; הפיכתה של הכנסת לחותמת גומי להחלטות הממשלה באמצעות ועדת השרים לענייני חקיקה (שדיוניה חסויים) בצירוף המשמעת הקואליציונית המבטיחה שרק חוקים המאושרים בועדת השרים לענייני חקיקה יאושרו על ידי הכנסת[6] ; החלשת והשתקת האופוזיציה על ידי תיוג כל פעילות אופוזיציונית כאנטי פטריוטית ופעולות לצמצום הייצוג הפוליטי של המיעוט הערבי באמצעות העלאת אחוז החסימה וחוק ההדחה;[7] דה-מורליזציה של עובדי ציבור והשתלטות הממשלה על השירות הציבורי באמצעות חקיקה המרחיבה את משרות האמון אליהן יכולים הפוליטיקאים למנות את מקורביהם ללא מכרז והגברת כוחה של הממשלה ושל השרים השונים בועדות האיתור המחליטות לגבי משרות עם מכרזים; יוזמותיו של השר בנט להגבלת חופש הביטוי באקדמיה ובמערכת החינוך, יוזמותיה של השרה מירי רגב לצמצום חופש הביטוי של מוסדות תרבות ואמנות, ופעולותיו של ראש הממשלה נתניהו להגבלת התקשורת ששיאן במשבר התאגיד. כל האמור תוך שימוש נרחב בהסתה ודמוניזציה של אנשי שמאל, ערבים וכל מי שדעותיו אינן מתיישרות עם עמדות הממשלה בכל עניין שהוא.

מטרתם של מכלול הצעדים האמורים היא הגברת כוחה של הממשלה על ידי החלשת כוחם והכפפתם של הכנסת, בית המשפט והשירות הציבורי לתכתיביה, והחלשת והשתקת מנגנוני הביקורת האזרחיים על הממשלה – התקשורת, התרבות, וארגוני זכויות האדם, תוך תיוגם כחתרניים ואנטי פטריוטים. דומה כי מה שהשרה שקד וראש הממשלה נתניהו קוראים לו בלשון מכובסת "הגברת המשילות" הוא בפועל תהליך השתלטות חוקתית שמטרתו לרכז את כל הכח בידי הממשלה המכהנת ולבצר את שלטונה ההגמוני.

העובדה שמדינה כלשהי מצויה בתהליך של השתלטות חוקתית אין פירושה בהכרח כי תהליך זה יצלח, וכך גם לגבי ישראל. עם זאת, טענתי הנה שישראל חשופה במיוחד לסכנה של הצלחת תהליך של השתלטות חוקתית וזאת משתי סיבות הקשורות זו בזו. סיבה ראשונה היא היותה של ישראל חברה שסועה בה קיימות קבוצות מובחנות שביניהן מחלוקות עמוקות סביב שאלות של הטוב המשותף. הסכנה ליציבותה של הדמוקרטיה בחברות שסועות היא גבוהה במיוחד.[8] הסיבה השניה נעוצה בכך שישראל אינה מאופיינת בחוקתיות ליברלית דמוקרטית חזקה אלא בחוקתיות לה אני קוראת חוקתיות מעורבת, שמשמעה חוקתיות שאינה מחויבת באופן חד משמעי לעקרונות דמוקרטיים ליברליים אלא כזו המתיימרת לאזן בין עקרונות אלה לבין נסיבות, אינטרסים וערכים נוגדים באמצעות מבנה חוקתי המבטא שילוב של אלמנטים ליברליים דמוקרטיים עם כאלה שאינם.[9] החוקתיות המעורבת מתבטאת בישראל בשלושה מישורים – שליטתה של ישראל בשטחים הכבושים, מאפייניה של ישראל כדמוקרטיה אתנית, ויחסי הדת והמדינה בישראל. כל אחד מהמישורים הללו הוא בעל דרגת חומרה שונה מבחינת החריגה מעקרונות דמוקרטיים ליברליים, אך כולם תורמים יחדיו להחלשה ניכרת של היסודות הדמוקרטיים ליברליים במבנה החוקתי הישראלי ובתפיסה הציבורית, ובכך מקלים על ביצועו של תהליך השתלטות חוקתית ומשמשים לו מצע נוח. בהעדר מחויבות ציבורית וחוקתית אמיתית לתפיסות דמוקרטיות ליברליות של שוויון ושל חירות הפרט, ובהינתן השסעים העמוקים בין הקבוצות המרכיבות את החברה הישראלית, הפיתוי העומד בפני הקבוצה השלטת לעצב את כללי המשחק הדמוקרטי כך שיבטיחו את המשך שליטתה על חשבון הקבוצות האחרות הוא גדול. בשל כל האמור דומה כי עלינו להכיר בכך שישראל מצויה בשלביו הראשונים של תהליך השתלטות חוקתית העשוי להוות סכנה ממשית לאופיו של משטרנו הדמוקרטי.

ציטוט מוצע: גילה שטופלר, השתלטות חוקתית בישראל, 8.6.2017, ICON-S-IL Blog

פרופ' שטופלר היא חברת סגל במרכז האקדמי למשפט ולעסקים

[1] See Jan Werner Muller, Rising to the Challenge of Constitutional Capture, Eurozine (2014); Aziz Huq and Tom Ginsburg, How to Lose a Constitutional Democracy, UCLA Law Review, Vol. 65, 2018 (forthcoming)

[2] Mark Tushnet, Varieties of Constitutionalism, ICON 14 (2016) 1-5

[3]  Huq and Ginsburg Ibid.

[4]  חוק חובת גילוי לגבי מי שנתמך על ידי ישות מדינית זרה (תיקון), התשע"ו-2016. לסקירה כוללת על החקיקה האנטי דמוקרטית בכנסת ה-20 ראו: חקיקה אנטי-דמוקרטית בישראל, תמונת מצב, האגודה לזכויות האזרח בישראל.

[5] חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017

[6]  על פי דוח של עמותת המשמר החברתי 12 הצעות חוק בלבד מתוך מאות שהוגשו בכנסת היוצאת (הכנסת ה 19) זכו לכך שגורלן נקבע בכנסת ולא בועדת השרים לענייני חקיקה. 11 מהן בנושאים פרוצדורליים הנוגעים לפעילות הכנסת שלגביהם באופן מסורתי לא נקבעת עמדת ממשלה, ורק אחת, הצעת החוק בנוגע ל"ישראל היום", שבה ניתן לחברי הקואליציה חופש הצבעה.

[7] חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 44)

[8]  See Issacharoff Samuel, Constitutionalism in the Time of Fragile Democracies (2015)

[9]  יודגש כי הכוונה היא לא לעצם הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שבפרשנות נכונה יכולה לדעתי לעלות בקנה אחד עם מחויבות חד משמעית לעקרונות ליברליים-דמוקרטיים, אלא לאופן בו דואליות זו ממומשת בפועל בדין הישראלי.