שקיפות מנהלית נחשבת בדרך כלל עיקרון חיובי, רצוי ומועיל. אך מהן ההשפעות השליליות שלה? במאמר "הטוב והרע במאגר האסדרה"[1] אני בוחנת שאלה זו באמצעות המקרה של מאגר האסדרה.[2] מדובר במאגר מידע ממשלתי שמוקם בימים אלה בהתאם לחוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב-2021, במטרה לרכז חקיקה ראשית ומשנית, וכן נהלים, חוזרים, הנחיות, הוראות וכיוצא באלה נורמות מנהליות שהן רגולטוריות באופיין, באופן פומבי ודיגיטלי.[3]
המאגר אמור לסמן קפיצת מדרגה בשקיפות מנהלית, רגולטורית וחקיקתית בישראל.[4] היטיבו לבטא זאת משתתפי הדיון בחוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת. כך, למשל, הסביר נציג משרד האוצר כי "לא מעט מן הרגולציה בישראל נמצאת בכלל בקלסרים בארכיונים".[5] על כך הוסיף יושב ראש הוועדה: "יש הרבה מאוד היגיון לומר שצריך להסתיים העידן שבו יש רגולציה בקלסרים. פעם אפשר היה להגיד: יש קלסר אצל פקיד, בוא תסתכל. מה לעשות, לא היה אינטרנט, אי אפשר לשלוח את הרגולציה במכתב לכל אזרחי ישראל, אז אמרו: בוא תעיין בפנקסי המאסדר. אנחנו היום בעידן אחר".[6]
ואכן, המדינה הרגולטורית נשענת על כמות בלתי מדודה (שניתן לאמוד במאות אלפים לפחות) של נהלים, חוזרים, הנחיות, הוראות וכיוצא באלה נורמות, שאפשר לכנותן "אסדרות משנה".[7] לרוב, אסדרות המשנה אינן חייבות בפרסום.[8] זאת, בשונה מתקנות וחקיקה ראשית, המתפרסמות ברשומות.[9] אסדרות המשנה מתפרסמות באופן חלקי, לעיתים קרובות וולונטרי, באתרי האינטרנט של הרגולטורים השונים, בהודעות בעיתון, במכתבים המופצים לגופים המפוקחים, או באמצעות אזכור קצר בילקוט הפרסומים.[10] אסדרות רבות אינן מתפרסמות כלל ואין אחריהן מעקב מסודר מצד המפוקחים או מצד המאסדרים.[11]
מצב זה מוביל לתוצאות בלתי רצויות, כגון נגישות ירודה של יחידים וארגונים דוגמת עסקים, חברות ועמותות לרגולציה, היעדר ודאות משפטית ורגולטורית, כפילויות וסתירות באסדרה, אסדרה ארכאית המחריפה את בעיית הנטל הרגולטורי העודף, שחיקה באמון בשלטון, פגיעה בשלטון החוק, והגברת הסיכון לאזרחים, הנובע מאי-ציות לאסדרה (שכן אינה ידועה או נגישה).[12]
ואולם, לצד התועלות החשובות הגלומות בקידום הנגישות לאסדרות המשנה, ובניגוד לתפיסה המקובלת, רפורמות להגברת השקיפות הרגולטורית אינן תמיד רצויות, וחסרונותיהן עלולים לעלות על היתרונות. בנוגע למאגר האסדרה, ניתן להצביע על ארבעה אתגרים מרכזיים: קונספטואליים, דוקטרינריים, מהותיים ומעשיים.
בתמצית, האתגרים הקונספטואליים קשורים בשאלת ההגדרה של "אסדרה" החייבת בפרסום במאגר. סעיף 3 לחוק מורה כי אסדרה היא "הוראה הקובעת כלל התנהגות שהוא בעל אופי כללי ו…היא נקבעה לשם הסדרת פעילות כלכלית או חברתית…(ו)היא ניתנת לאכיפה פלילית או מינהלית". הגדרה זו מובילה להחסרת אסדרות רבות מן המאגר המוקם, ולמעשה, בניגוד לרושם שעלול להיווצר, הוא אינו מקיף את כלל האסדרה בתחומים השונים. כך, למשל, חסרות אסדרות בעלות אופי פרטני, כגון היתרים, הוראות, הסכמים, חוזים רגולטוריים, וצווים הניתנים לתאגיד ספציפי או נערכים בשיתוף עמו; אסדרות שאינן ניתנות לאכיפה מנהלית או פלילית, כגון מדריכים, קודים אתיים, גילויי דעת, וחוות דעת מקדמיות ואחרות; ורבדים ביצועיים ומעין-שיפוטיים של האסדרה, כגון החלטות אכיפה או נתוני פיקוח (למשל תוצאות ביקורות).
אסדרות אלה משחקות תפקיד משמעותי מאד בפעילותם של סקטורים שונים בישראל,[13] והחסרתן מובילה להנגשת מידע חלקי בלבד לציבור. בכך, המאגר עלול ליצור אשליית שקיפות, אשר למעשה גורעת מיכולתו של הציבור לעקוב אחרי חקיקה רגולטורית, להבין אותה ולציית לה. אשליה זו עלולה להוביל לא רק לפגיעה באפקטיביות של האסדרה, שכיוון שאינה שקופה ונגישה קשה יותר לציית לה, אלא גם להשתיק ביקורת על האסדרה ועל הממשלה. זאת, משום שהמאגר יוצר מראית עין של שקיפות, שעה שחלק חשוב מהאסדרה נותר בפועל סמוי מן הציבור ולפיכך קשה יותר לבקרו. באופנים אלה, המאגר עלול להוביל אפוא דווקא לפגיעה בשקיפות ובנגישות לאסדרה במקום לשיפור במדדים אלו בישראל.
האתגרים הדוקטרינריים קשורים בטענות משפטיות חדשות שעשויות להתעורר בעקבות הקמת המאגר ויש לתת להן מענה משפטי-דוקטרינרי. כך, למשל, חשיפת כלל האסדרות בחתך נושאי, כגון מצד מאסדרים שונים בתחום התקשורת או בתחום הפיננסי, עשויה לבסס טענה לעודף אסדרה כולל ולהשתת עלויות בלתי סבירה ובלתי מידתית על מפוקחים במבט רוחבי. חיפושים אחרים שהמאגר יאפשר יוכלו לבסס טענות שקשורות לנטל האסדרתי המוטל על מפוקחים במבט היסטורי, המביא בחשבון את הצטברות האסדרה עד היום. זאת ועוד, חשיפה למידע על אסדרה המוטלת על מפוקח מצד מאסדרים של תחומי תוכן שונים (למשל תקשורת ופיננסים) מעוררת את השאלה אם זהו נתון שעל מאסדר לקחת בחשבון בעת גיבוש רגולציה חדשה.
כלומר, מאגר האסדרה עשוי לעורר שאלות באשר לגבולות האחריות המוטלת על מאסדרים בעת הערכת השפעות האסדרה, מבחינת התשתית העובדתית הנחוצה, מידתיות, דיפרנציאליות וסבירות, שיצריכו מענה משפטי. טענות אחרות יכולות לנבוע מיכולתם של מפוקחים להשוות את נטל האסדרה המוטל עליהם לעומת מפוקחים אחרים ולדרוש רגולציה רכה ומקלה. בהקשר זה ניתן יהיה לטעון, לכאורה, כי על מאסדרים לבחון פגיעה אפשרית ביכולת של חברה להתחרות בחברות אחרות, שנהנות מנטל אסדרתי מצומצם יותר, כחלק מחובת המאסדר לבחון את כלל ההשפעות של האסדרה בעת גיבושה.[14]
כמו כן, החוק קובע שורה של הוראות סבוכות באשר להסתמכות על המאגר,[15] שעלולות לגרום אי-ודאות משפטית ולהוביל לטעויות בציות ולפגיעה באינטרס הציבורי שהאסדרות נועדו לקדם. הוראות החוק קובעות, למשל, כי הנוסח המחייב של האסדרות הוא הנוסח שפורסם ברשומות, אלא אם הדין מורה על פרסום בדרך אחרת, וכי לגבי אסדרה שאינה טעונה פרסום ברשומות או בדרך אחרת, המאגר יהיה ראיה לכאורה לנכונות פרטי האסדרה. הוראה נוספת קובעת כי העמדת הנחיות לעיון הציבור לא ייחשבו "דרך אחרת". על רקע הוראות אלה, גורמים שונים עלולים להיתקל בקושי להבין אם נוסחה המחייב של נורמה מסוימת מצוי במאגר האסדרה, באתר המאסדר, ברשומות, באתר החקיקה של הכנסת,[16] בעיתון או במקום אחר. נראה אפוא כי מאגר האסדרה הוא פלטפורמה ממשלתית חדשה אך לא בלעדית לפרסום נורמות אסדרתיות, באופן שעלול להפוך את איתור הנורמות ואת הבנת מעמדן המשפטי קשים וסבוכים יותר בהשוואה למצב הקודם. קושי זה צפוי להתגבר במיוחד בקרב קבוצות חלשות שאינן נהנות ממשאבים שקבוצות חזקות נהנות מהם, המסייעים להבין את המצב המשפטי-אסדרתי לאשורו. מהיבטים אלו, ואחרים המפורטים במאמר, המאגר מוביל להרעה במצבו של הפרט בראי אינטרס ההסתמכות, הנגישות לחקיקה ורגולציה, ואף חזקת ידיעת הדין, שמתערערת יותר מהרגיל עקב נגישות ירודה לחקיקה.
האתגרים המהותיים מתייחסים לאופנים שבהם הקמת המאגר עשויה להשפיע על טיבה של החקיקה הרגולטורית עצמה. כך, הטלת חובת פרסום של נהלים, הנחיות, הוראות וחוזרים, המשמשים מכשיר עיקרי לאסדרת ענפים ותחומים שונים במשק, מחינוך ועד שוקי הון,[17] עשויה להוביל לצמצום האסדרה בכללותה, תוך פגיעה באינטרס המוגן. זאת, נוכח חשש אפשרי של מאסדרים שחשיפת האסדרות, שנהנו עד כה מחסינות יחסית מביקורת בחסות היעדר חובת פרסום, ומגמישות ותגובתיות רבה, תוביל לביקורת מוגברת של בעלי עניין שונים.
מאגר האסדרה עלול להשפיע לרעה על מהותה של האסדרה באופנים נוספים. כך, למשל, חשיפת האסדרות עלולה לגרום ל"מרוץ לתחתית" של רגולטורים הנחשפים לפרקטיקות אסדרה נפסדות של עמיתיהם. בנוסף, פומביות האסדרות עלולה להוביל להתפתחות של שיטות לשביית מאסדרים בידי ארגונים מפוקחים, שלא יבואו לידי ביטוי דווקא בנוסח מקל של הנורמות, אלא למשל במסגרת מישורי הפיקוח והאכיפה הרגולטוריים, שאינם משתקפים במאגר. שינויים כאלה יצריכו מנגנונים חדשים להתמודדות עם תופעות של שבי רגולטורי בישראל.
חשש אחר קשור בכך שהמאגר יגביר את השליטה הפוליטית באסדרה,[18] אם בעקבות הקמת המאגר שיטת האסדרה תעבור מהתבססות על נהלים וחוזרים, לחקיקה ראשית ומשנית, נוכח אבדן היתרון שבחקיקה סמויה יחסית של אסדרות משנה. מכיוון אחר, מאסדרים עלולים להעדיף את השימוש במכשירים מנהליים סמויים שאינם כלולים במאגר, דוגמת חוזים רגולטוריים, ובכך להעצים את בעיית אי-השקיפות של אסדרות בישראל. באופנים אלה, ואחרים המתוארים ביתר פירוט במאמר, השימוש במנגנון שנועד לכאורה להגביר שקיפות––מאגר אסדרה––דווקא מצמצם אותה.
האתגרים המעשיים קשורים בעיקרם בחשש שהציבור לא יתעניין במאגר ולא יעשה בו שימוש, בדומה לשימוש הציבורי המוגבל הנעשה במאגר החקיקה הממשלתי[19] לצורך מתן הערות ציבור על חיקוקים שונים.[20] אתגר נוסף קשור בכך שהמאסדרים לא יעמדו במשימה לאתר את כלל האסדרות בתחומם בפרק הזמן הקרוב ולהנגיש אותן לציבור באמצעות המאגר.[21]
לאור האמור, יש להגדיר את מטרות המאגר ואת נמעניו ביתר דיוק, ולהרחיב את סוגי הנורמות הכלולות בו. כמו כן, מוצע לעצב את המאגר באופן סינרגטי, שישלב מטרות של קידום שקיפות ושיתוף ציבור באסדרה עם הנגשה של נורמות רגולטוריות. כיום, מטרות אלה מקודמות במקורות נורמטיביים ו"גאוגרפיים" מבוזרים (על פני אתרי הממשל השונים), ויש טעם לחשוב עליהן במבט מאוחד. כיוון אפשרי בהקשר זה יכול להיות, למשל, לרכז במקום אחד טיוטות ותקצירים של חיקוקים רגולטוריים ואסדרות משנה, מנגנון להגשת תגובות, ונוסחים סופיים של חיקוקים ואסדרות משנה. כיוון נוסף הוא לכלול במאגר התייחסות לכמות ולסוג הגורמים שנטלו חלק בהליך קביעת האסדרה כדי לעודד את הציבור לקחת חלק בגיבושה, להגביר התעניינות ציבורית במאגר ולמגר תופעות בלתי רצויות של שבי רגולטורי, באמצעות חשיפת פועלם של קבוצות אינטרס ולוביסטים. בהמשך לדברים אלה, מומלץ לקיים בעתיד בקרה על פרסום האסדרות, שתבחן את פרקטיקות השקיפות, ההנגשה והשיתוף של המאסדרים השונים במבט כולל ובמכלול צורות הפרסום (טיוטות להערות, מידע נלווה, נוסחים סופיים), ולעקוב אחר שינויים אפשריים, כמותיים ואיכותיים, בדפוסי האסדרה, בעקבות הקמת המאגר.
המלצה נוספת קשורה בדרכים להנגשת המאגר לאוכלוסיות השונות, בין היתר באמצעות נוסחי אסדרות משולבים ופרסום מידע משפטי נלווה למאגר, כגון בדבר מקומות פרסום מקבילים שבהם הנורמות האסדרתיות מתפרסמות; אתרי אינטרנט משלימים למאגר, דוגמת כאלה המאפשרים את שיתוף הציבור; התייחסות לסוג הנורמות האסדרתיות שאינו נמצא במאגר; התייחסות לעיתוי הפרסום של האסדרות ולתיקונים צפויים או מתוכננים בהן; הנגשת נוסחים ותיקונים שקדמו לנוסח העדכני של האסדרה; והסבר על מעמדו המשפטי של כל פרסום במאגר.
שרון ידין היא ד"ר למשפטים, מרצה בכירה למשפט ציבורי ורגולציה בתכנית למנהל ומדיניות ציבורית במכללה האקדמית עמק יזרעאל ועמיתת מחקר במרכז מינרווה לשלטון החוק במצבי קיצון באוניברסיטת חיפה. sharony@yvc.ac.il. המחברת מבקשת להודות לחגי שלזינגר על עריכת הרשומה.
אזכור מוצע: שרון ידין "מאגר האסדרה ובעיית השקיפות" ICON-S-IL Blog (10.6.2024).
[1] שרון ידין "הטוב והרע במאגר האסדרה" מחקרי רגולציה ט (צפוי להתפרסם).
[2] "מאגר האסדרה" רשות האסדרה.
[3] ס' 37 לחוק עקרונות האסדרה.
[4] אף כי הדבר יוצר חוסר סימטריה בין רמת השקיפות של נורמות רגולטוריות לנורמות מנהליות אחרות. ראו שרון ידין "כיווני התפתחות חדשים במשפט המנהלי – לקראת הסדרה חקיקתית?" ICON-S-IL Blog (9.5.2023).
[5] פרוטוקול ישיבה 92 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-24 (24.10.2021).
[6] שם.
[7] גיא מור פערים ובעיות יסוד במערכת הרגולטורית בישראל: לקראת מדיניות רגולציה חכמה 26–28 (2021).
[8] דברי ההסבר להצעת חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022)), התשפ"א-2021, ה"ח הממשלה 840, 1162 (להלן: דברי הסבר להצעת חוק עקרונות האסדרה).
[9] משרד המשפטים "רשומות" משרד המשפטים.
[10] דברי הסבר להצעת חוק עקרונות האסדרה, לעיל ה"ש 8.
[11] שם; מור, לעיל ה"ש 7.
[12] שרון ידין "הפרדוקס הדמוקרטי של תקנות הקורונה" משפט וממשל כד 31 (2022).
[13] החלטת ממשלה "רגולציה חכמה: יישום המלצות ה–OECD לממשלה מיולי 2018 – RIA על מדיניות הרגולציה בישראל" 8-7 (2018) ("נהלים הם כלי מרכזי להחלה של רגולציה"; "לנוהל שעליו חתום פקיד יכולה להיות השפעה משקית משמעותית בהרבה מזו של חקיקה משנית או אפילו ראשית").
[14] תהליך הערכת השפעות אסדרה מוגדר בס' 3 לחוק כמדידת עלות הציות לאסדרה וכן הערכת השפעות אחרות של האסדרה.
[15] ראו ס' 37 לחוק.
[16] "מאגר החקיקה הלאומי" הכנסת.
[17] ניר קוסטי ודוד לוי-פאור "רגולציה 'עודפת' בישראל? ניתוח תפוקת החקיקה הראשית והמשנית בישראל, 1948–2017" מחקרי רגולציה ב 25 (2020).
[18] ראו למשל רחלי בינדמן "שקד מגבה את אפי נוה 'סלינגר פרסמה טיוטת ענק שפוגעת בכדאיות לרכוש חברת ביטוח'" כלכליסט (6.5.2018) ("שקד הביאה דוגמאות לרגולציה השקטה בשוק ההון, תוך שהיא מזכירה כי בתקופתה של סלינגר פורסמו 300 חוזרים סופיים לצד 530 טיוטות חוזרים ועמדות ממונה… שקד ציינה כי, "דבר כזה היה צריך להיעשות בחקיקה. בפועל זה עובר באמצעות החלטה של המפקחת וללא כל אישור של ועדה בכנסת. העניין אפילו לא עבר את הייעוץ המשפטי אצלנו. לא היתה כל התייעצות איתי בשל ההשפעות שיש בחוזר הזה על נורמות בתחום חוק החברות שבאחריותי"").
[19] ״אתר החקיקה הממשלתי״ משרד המשפטים.
[20] משרד המשפטים אפקטיביות שיתוף הציבור בהפצת מסמכי חקיקה להערות הציבור (2022).
[21] ראו מכתב מיו"ר רשות האסדרה למנכ"לי משרדי הממשלה והתאגידים הציבוריים "מאגר האסדרה – הנחיות לטיוב המאגר הקיים והיערכות לפרסום נהלים במאגר" (18.1.2024).
ICON-S-IL Blog 
כתיבת תגובה