סימפוזיון בנושא הסדרת המשפט המנהלי בחקיקה: על פרשת דרכים – חלק ב' ||| כיווני התפתחות חדשים במשפט המנהלי – לקראת הסדרה חקיקתית? / שרון ידין

[דבר העורכת: במסגרת הסימפוזיון, המתפרסם בשיתוף עם מחלקת ייעוץ וחקיקה (משפט ציבורי־מנהלי) שבמשרד המשפטים, מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר הא"ב):  עו"ד מלכיאל בלס, פרופ' אריאל בנדור, פרופ' יואב דותן, השופט (בדימ') פרופ' יצחק זמיר, ד"ר שרון ידין, ד"ר בל יוסף, ד"ר נדיב מרדכי, ד"ר איל פלג, ד"ר יאיר שגיא וד"ר אורן תמיר. העורכים האורחים של הסימפוזיון הם ד"ר עמרי בן־צבי ועו"ד שרה גולד.]

חקיקתו של המשפט המנהלי במסגרת חוק בסיסי, רחב ועקרוני היא סוגייה חשובה מאין כמותה. כמובן, לצד יתרונותיה, היא מעוררת אתגרים כגון החשש מפני אי קיום החוק או קיום חובותיו למראית עין בלבד – בדומה לביקורת המושמעת ביחס לחוקים מנהליים קיימים[1] כמו חוק חופש המידע[2] וחוק חובת המכרזים[3] – והחשש מפני סרבול ופיצול נורמטיבי נוכח חקיקת חוק עקרונות האסדרה בשנת 2021.[4]

במסגרת רשימה קצרה זו אני מבקשת לדלג מעל המשוכה הבולטת בה עסקו רשימות אחרות בסימפוזיון זה – השאלה האם לחוקק חוק כזה – ולהתייחס ישירות לסוגיות שלגישתי יש לתת להן את הדעת במסגרת חוק כזה, ככל שיקודם על בסיס תזכיר חוק סדרי מינהל.[5] במילים אחרות, ברשימה זו אינני מביעה דעתי בשאלה אם ראוי ונכון לחוקק חוק בסיסי שיסדיר את המשפט המנהלי בישראל אלא יוצאת מנקודת מוצא של חקיקה עתידית שכזו.

ברשימה אאיר זרקור על שלוש סוגיות נבחרות במשפט המנהלי המודרני שהתפתחו בשנים האחרונות בפרקטיקה ובספרות, ושראוי, לטעמי, להתייחס אליהן במסגרת חקיקת חוק כאמור. סוגיות אלו קשורות במשפט המנהלי הרגולטורי; בשקיפות ונגישות לנורמות מנהליות; ובמשפט המנהלי ההסכמי, וברובן אינן מטופלות במסגרת תזכיר חוק סדרי מינהל. נוכח קוצר היריעה אתייחס לכל נושא בראשי פרקים בלבד, תוך הצבת כמה משאלות המפתח הקשורות בחקיקתם האפשרית. הדברים כמובן ראויים להמשך פיתוח וחשיבה.

המשפט המנהלי הרגולטורי – חלק הולך וגדל של המשפט המנהלי כיום עוסק ברגולציה (אסדרה).[6] כלומר, בפיקוח השוטף והמקצועי של גורמי מנהל על גופים פרטיים, בהיבטים כלכליים, סביבתיים וחברתיים, אליו נלוות גם פעילות אכיפה, כגון באמצעות עיצומים כספיים או צווים שונים, והסדרה נורמטיבית הנעשית, למשל, באמצעות כללים, תקנות, רישיונות, נהלים, הוראות ותקנים. על רקע זה נראה כי מנסחי חוק סדרי מינהל או חוק בסיסי דומה יצטרכו לתת את הדעת לשאלת היחס הראוי בינו לבין חוק עקרונות האסדרה. כך, למשל, האם עקרונות כגון דיפרנציאליות[7] (יחס שונה ומותאם למאפיינים של מפוקחים שונים, כגון עסק גדול לעומת קטן), שקילת שיקולים סביבתיים,[8] בחינת חלופות ובדיקת עלות-תועלת,[9] וניהול סיכונים[10] (להבדיל מהשאיפה למגרם לחלוטין), המעוגנים בחוק עקרונות האסדרה וחלים בהקשרים רגולטוריים חקיקתיים צריכים לחול גם בהקשרים מנהליים שאינם רגולטוריים? האם יבחרו מנסחי החוק לצעוד בדרך של אימוץ עקרונות אלו באופן מלא או חלקי, בדרך של הבחנה והפרדה בין המשפט המנהלי הכללי לבין זה הרגולטורי, בדרך של קביעת עקרונות מנהליים-רגולטוריים חדשים, או בדרך אחרת? דומה כי במובנים רבים, חוק עקרונות האסדרה קידם (או צפוי לקדם) את המשפט המנהלי מאוד, וצעידה חקיקתית בשני נתיבים מקבילים ונפרדים – זה המנהלי וזה הרגולטורי – תהיה מלאכותית ולא נכונה. במקום זאת, במסגרת החוק החדש (ככל שייחקק) יש לנסות לגשר במידת האפשר בין תחומים חופפים אלה.

שקיפות ונגישות לנורמות מנהליות – המנהל הציבורי המודרני קובע שלל סוגים של נורמות המצויות במדרג נורמטיבי שונה ומעוגנות במגוון מסגרות משפטיות. מדובר במנעד כלים הולך ומתפתח מבחינת סוגי הכלים וחשיבותם לעשייה המנהלית היומיומית והתשתיתית, בשגרה ובחירום, ליחיד, לעסקים ולתאגידים. בכך כלולים, למשל, תקנות, צווים, הוראות, כללים, הנחיות, חוזרים, נהלים, רישיונות, גילויי דעת, מדריכים, עמדות, הודעות, היתרים ותקנים.

ואולם, על אף חשיבותם והיקפם ההולכים וגדלים, רק חלק קטן מנורמות מנהליות אלו – בעיקר תקנות – חייב כיום בחובת פרסום המעוגנת בחוק.[11] גם תזכיר חוק סדרי מנהל מתמקד בחובת הפרסום של תקנות ומזניח את רוב סוגי הנורמות המנהליות האחרות, שלעיתים קרובות חשיבותן עולה על זו של תקנות.[12] במסגרת חקיקת חובת פרסום של נורמות שקובעות רשויות מנהליות ראוי להרחיב את סוגי הנורמות עליהן תחול חובה כזו, כך שתתפוס ברשתה מגוון מכשירי הסדרה מנהלית המצויים כיום בשימוש בקרב הרשויות, וכן את פלטפורמות הפרסום, הממוקדות כיום ברשומות.

נתיב נוסף, קשור, שבו צועד לאחרונה המשפט המנהלי, באקדמיה ובפרקטיקה, הוא טיוב הנגשת הנורמות בהיבט של יכולת ההבנה של הציבור את הטקסטים המנהליים.[13] טיוב ההנגשה עשוי להתבטא בזמינותם החופשית במרשתת של נוסחים משולבים (כגון תקנות שכוללות באופן רציף וקוהרנטי את כל התיקונים שנעשו בהן), בשפה משפטית ברורה ופשוטה במידת האפשר, בהפצת תקצירי חקיקה מנהלית ונורמות מנהליות שונות, ובפרסום אינפוגרפיקה שלהם (שימוש בטקסט ונתונים משולבים בגרפיקה, כגון באמצעות תרשימים, טבלאות, אייקונים, צבעים וכדומה) באופן פעיל במדיה נגישה ומקוונת, דוגמת רשתות חברתיות.[14]

גם בתחום זה דומה כי קיים פער ראוי לגישור בין חוק עקרונות האסדרה, הקובע כי אסדרה תהיה שקופה,[15] ברורה ונגישה לציבור הנוגע לעניין,[16] כולל באמצעות מאגר מקוון,[17] לבין תזכיר חוק סדרי מנהל. במסגרת חקיקה אפשרית חדשה במשפט המנהלי ראוי לעגן לפחות חלק מעקרונות השקיפות והנגישות האמורים.

המשפט המנהלי ההסכמי – תחום זה עבר תהפוכות בשנים האחרונות, וניתן לאתר בו מגמות בכיוונים מנוגדים של צמצום והרחבה: מצד אחד, הלכה למעשה הצטמצמה עד מאד דוקטרינת ההבטחה המנהלית עקב הנחיית היועץ המשפטי לממשלה,[18] ומנגד, הוכרה בבג"ץ מתווה הגז[19] מסגרת משפטית הסכמית חדשה – החוזה הרגולטורי. החוזה הרגולטורי הוא "הסכם אכיף הנערך בין רגולטור מנהלי ברשות המבצעת למפוקח או גורם אחר בשוק הפרטי, בדרך כלל תאגיד, על תנאי הרגולציה",[20] במסגרתו מוענקת באופן טיפוסי הקלה רגולטורית בתמורה לנטילת מחויבויות וולונטריות על ידי הגורם פרטי.[21] במקביל המשיכו לצמוח הפרקטיקה והפסיקה בתחום המכרזים והחוזים המנהליים (הידועים גם כחוזי רשות).[22]

כיוון רצוי בעיניי במסגרת הסדרה אפשרית של המשפט המנהלי בחקיקה הוא לבסס מסגרות קונספטואליות ודוקטרינריות ברורות המבחינות בין מכשירים מנהליים הסכמיים שונים – הבטחות מנהליות, חוזים מנהליים, וחוזים רגולטוריים.[23] זאת, בייחוד נוכח הנטייה בפסיקה ובמקומות אחרים להשתמש בהם באופן חופף ולא מדויק.[24] במסגרת זו יש להעריך את הניסיון שנצבר מאז הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ולקבוע את גבולות הגזרה הרצויים, או לחילופין את האיסור (או הצמצום המשמעותי), של הבטחות מנהליות. כמו כן יש לבחון את הפסיקה, הניסיון המנהלי והספרות בתחום המשפט המנהלי ההסכמי, ולשקול, למשל, להסדיר את הפרוצדורה של חוזים רגולטוריים, בעיקר בתחום השיתוף הציבורי והשקיפות.[25] בדומה ראוי לשקול אם יש טעם למסד את הסעדים החדשים בתחום דיני המכרזים,[26] ולהכריע בדבר הערכאה הדיונית המתאימה לטפל בסכסוכים הקשורים בחוזים מנהליים.[27]

ברשימה זו בחרתי להתמקד בשלושה נושאים: המשפט המנהלי הרגולטורי, שקיפות ונגישות לנורמות מנהליות, והמשפט המנהלי ההסכמי. אין מדובר ברשימה סגורה כמובן, וישנן סוגיות חשובות נוספות שהתפתחו לאחרונה במשפט המנהלי אשר גם בהן ראוי להתחבט לגבי אופן הסדרתן החקיקתית הרצוי. במסגרת אלה ניתן למנות את המשפט המנהלי המקוון,[28] שיתוף ציבור במשפט המנהלי,[29] תאגידים במשפט המנהלי,[30] וביוש (שיימינג) רגולטורי.[31] ככלל, התפתחויות אלה משקפות התקדמות בעשייה המנהלית; גיוון בזירות ההתרחשות, כליו ושחקניו של המשפט המנהלי; ותמורות בחשיבה התאורטית והפרקטית על מטרותיו והצדקותיו של המנהל הציבורי והמשפט המנהלי כיום. על רקע אלה, בחינה רצינית ומעמיקה של הצורך בהמשך הסדרת המשפט המנהלי בחקיקה היא אכן נחוצה וחשובה.

---

ד"ר שרון ידין היא מרצה בכירה למשפט ציבורי ורגולציה בתכנית למנהל ומדיניות ציבורית במכללה האקדמית עמק יזרעאל ועמיתת מחקר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. sharon@yadin.com. תודה לעמרי בן־צבי, שרה גולד ועדן לפידור על הערות מצוינות.

אזכור מוצע: שרון ידין "כיווני התפתחות חדשים במשפט המנהלי – לקראת הסדרה חקיקתית?" ICON-S-IL Blog‏ (9.5.2023)

---

^[1] ראו, למשל, הלל סומר "חוק חופש המידע: הדין והמציאות" המשפט ח 435 (התשס"ג).

^[2] חוק חופש המידע, התשנ"ח–1998.

^[3] חוק חובת המכרזים, התשנ"ב–1992.

^[4] חוק עקרונות האסדרה, התשפ"ב–2021.

^[5] תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המינהלית וזכויות הפונה לרשות), התשע"ד–2014.

^[6] ראו, למשל, יצחק זמיר "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67 (2005).

^[7] ס' 2(5) לחוק עקרונות האסדרה.

^[8] ס' 2(2) לחוק עקרונות האסדרה.

^[9] ס' 2(1), 21 לחוק עקרונות האסדרה.

^[10] ס' 2(2) לחוק עקרונות האסדרה.

^[11] פרסום תקנות ברשומות מתחייב על פי ס' 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש]; ס' 6 לחוק חופש המידע מחייב רשות ציבורית להעמיד לעיון הציבור הנחיות מנהליות שיש להן נגיעה או חשיבות לציבור.

^[12] אך ראו, למשל, את ס' 47 לתזכיר חוק סדרי מינהל, לעיל ה"ש 5, בעניין פרסום הנחיות מנהליות.

[13]  ראו שרון ידין "הפרדוקס הדמוקרטי של תקנות הקורונה" משפט וממשל כד 31 (2022).

^[14] ראו שם.

^[15] ס' 2(3) לחוק עקרונות האסדרה.

^[16] ס' 2(6) לחוק עקרונות האסדרה.

^[17] ס' 37 לחוק עקרונות האסדרה.

^[18] הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.0004 "הבטחות מינהליות" (21.5.2018).

^[19] בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (נבו 27.3.2016).

^[20] שרון ידין רגולציה חדשה: מהפכה במשפט הציבורי 18 (2018) (להלן: ידין רגולציה חדשה).

^[21] ראו שם, בעמ' 46–47.

^[22] ראו, למשל, דפנה ברק־ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 957 (יהודה אדר ואח' עורכים 2021).

[23] ראו התייחסות חלקית לכך בס' 52–51 לתזכיר חוק סדרי מינהל, לעיל ה"ש 5, בעניין הבטחות מנהליות וחוזים מנהליים. 

^[24] ראו שרון ידין "כריש, תנין ולווייתן: על הבטחות מנהליות, חוזים רגולטוריים וחיות אחרות במתווה הגז הטבעי" מחקרי משפט לב 213 (2019).

^[25] ראו ידין רגולציה חדשה, לעיל ה"ש 20, בפרק 5; נטע זיו "ביקורת שיפוטית פוגשת רגולציה: מיפוי מושגי ראשוני" ספר אליקים רובינשטיין 1125, 1152–1159 (אהרן ברק ואח' עורכים 2021).

^[26] ראו ברק־ארז, לעיל ה"ש 22.

^[27] ראו יצחק זמיר "דיני חוזים מנהליים: ענף של המשפט המנהלי?" משפט וממשל יח 333 (2017).

^[28] המשפט המנהלי המקוון מתייחס לשימוש הנרחב של רשויות מנהליות ברשתות חברתיות, באתרי אינטרנט ובאפליקציות סלולריות לביצוע פונקציות מגוונות, ולאתגרים המשפט-מנהליים שהוא מעורר, כגון חסימת משתמשים ברשתות חברתיות, התמודדות עם בעיית הפער הדיגיטלי, והכללים שיש להחיל על פרסום מנהלי של מידע מקוון, למשל בהיבטי פרטיות.

^[29] כגון באמצעות פרסום טיוטות חקיקה מנהלית, החלטות מנהליות ותוצרים מנהליים אחרים לתגובות הציבור.

^[30] ראו, למשל, בג"ץ 7846/19 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' פרקליטות המדינה יחידת הסייבר (נבו 12.4.2021), הדן באתגרי הפיקוח המנהלי על תאגידי ענק דוגמת פייסבוק.

^[31] הכוונה היא לפרסום מנהלי לציבור של מידע שלילי על תאגידים במטרה לעודד ציות על בסיס החשש מנזקי מוניטין. ראו, למשל, Matthew S. Johnson, Regulation by Shaming: Deterrence Effects of Publicizing Violations of Workplace Safety and Health Laws, 110 Am. Econ. Rev. 1866 (2020).