בארץ ישראל, לפני מאה שנה בדיוק, התקיים הליך בפני בית המשפט העליון שבסופו פסקו שופט מקומי-יהודי, לצד שופט מקומי-ערבי, בניגוד לעמדת עמיתם הבריטי, כי נורמה מסוימת שהוצאה על ידי הריבון – ושהריבון התכוון לשוות לה מעמד של חקיקה ראשית – הינה, למעשה, בטלה. זאת, בין היתר, מפאת קיומן של מגבלות המוטלות על הדרכים בהם רשאי ריבון להתערב במערכת המשפט ובמלאכת השיפוט; מגבלות הנובעות אינהרנטית ממאפייניה של מערכת משפט (משמע, מערכי היסוד של השיטה). אפילו שופט המיעוט הסכים עם קביעה זו במלואה ככל שהדבר נוגע לתחולת מגבלות אלו על ריבון במערכת משפט מדינתית רגילה (אך סבר שחופש הפעולה של ריבון צבאי, כגון זה ששלט בארץ, הינו גדול פי כמה). לעומת זאת, שופטי הרוב הגדילו לעשות וקבעו שהמגבלות האמורות חלות אף כשמדובר בריבון "כל יכול" – השולט מכוח חרבו, והמחזיק בו זמנית, הן בסמכויות הרשות המבצעת, הן בסמכויות הרשות המחוקקת, והן בסמכויות הרשות המכוננת. במלאת מאה שנה להליך זה, ולאור הרלוונטיות העכשווית של הפסיקה שניתנה בו, נראה שראוי לחזור ולהזכיר פרשה נשכחת זו.
בתקופה שמכיבוש ארץ ישראל מידי התורכים במלחמת העולם הראשונה, ועד כניסת המנדט הבריטי לתוקף בספטמבר 1923 (או למצער עד לקבלת דבר המלך במועצתו על ארץ-ישראל, באוגוסט 1922), הייתה הארץ תחת שלטון כיבוש צבאי (כמובנו של מונח זה בדיני הכיבוש של המשפט הבינלאומי). לפיכך, לאור הקבוע בתקנה 43 לתקנות האג (הנחשבת לנורמה הבינלאומית היסודית – מעין "מיני-חוקה" – של שלטון בשטח כבוש),[1] נטל על עצמו שלטון הכיבוש הבריטי חובה לשמר ככל האפשר את הסדרי המשפט והשלטון שנקבעו על ידי התורכים.[2] בהתאם, סעיף 2 לחקיקה הראשית שאימץ שלטון הכיבוש ביוני 1918 כדי להחזיר לפעילות את מערכת המשפט בארץ (להלן: החקיקה משנת 1918), קבע:[3]
2. … [T]he civil Courts shall be re-established as Courts of general jurisdiction, and will apply the Ottoman Law in force at the date of the Occupation, with such modifications as may be proper having regard to International Law and to the better administration of Occupied Territory.
לעניינו, חשוב לציין שני אלמנטים שהיו חלק מהדין העות'מני כפי שהיה קיים במועד כיבוש הארץ. האלמנט האחד הוא חוק עות'מני שקבע כי קיימת חובה לפרסם חקיקה ראשית בעיתון הרשמי כדי שזו תיכנס לתוקף. האלמנט השני הוא שהדין העות'מני הקיים לא העניק לאזרחי ארצות הברית פריווילגיית קפיטולצייה (פריווילגיה לפיה לבתי המשפט המקומיים אין סמכות שיפוט על תביעות אזרחיות כנגדם, ובמקום זאת הליכים שכאלו צריכים להתנהל בבתי דין קונסולריים ייחודיים). בניגוד לשני האלמנטים האמורים של הדין הקיים, בפברואר 1922 שלח המזכיר המשפטי של השלטון הבריטי, בשם הנציב העליון (משמע, בשם ראש השלטון הבריטי בארץ), מזכר לנשיאי בתי המשפט המחוזיים, ובו הוא הורה להם שלא לדון בתביעות אזרחיות כנגד אזרחי ארצות הברית אלא להפנות תביעות אלו לבתי דין קונסולריים. זאת, על מנת לקיים אמנה שנחתמה בין השלטון הצבאי הבריטי לבין ארצות הברית, ובה סוכם שפריווילגיית הקפיטולצייה תוענק בארץ ישראל לאזרחי ארצות הברית (להלן: המזכר משנת 1922).[4] המזכר האמור לא פורסם בעיתון הרשמי, אך כוונת הנציב העליון הייתה שיהיה לו מעמד של חקיקה ראשית, כך שהוא יחייב את השופטים, ויגבר על הסדרי הדין הקיים (על החקיקה הראשית שחייבה פרסום חקיקה ראשית בעיתון הרשמי, וכן על זו שהעניקה סמכות שיפוט לבתי המשפט המקומיים בנוגע לתביעות כנגד אזרחי ארצות הברית). לפיכך, נדרש בית המשפט העליון המנדטורי, שנים ספורות בלבד לאחר הקמתו, בע"א 13/23 זסלבסקי נ' גולדברג, להכריע: האם המזכר האמור מהווה חקיקה ראשית, וכן, היה ומדובר בחקיקה ראשית, האם, בהתאם לכללי ברירת הדין, היא גוברת על החקיקה משנת 1918 ועל החוקים העות'מניים שפורטו לעיל, בהיותה מאוחרת יותר וספציפית יותר?[5]
בקרב שופטי הרוב, את פסק הדין המרכזי כתב השופט גד פרומקין, ובו הוא קבע שהמזכר האמור אינו גובר על החקיקה הראשית שקדמה לו. למסקנה זו הגיע השופט על סמך שני בסיסים משפטיים חלופיים. על פי הבסיס המשפטי הראשון, עליו נסמך גם השופט עלי ג'ראללה, המזכר האמור פשוט כלל לא היה חוק, שכן הוא לא פורסם בעיתון הרשמי, וזאת בניגוד לדרישת הפרסום שנקבעה בחוק העות'מני ושנותרה בתוקף מכוח סעיף 2 לחקיקה משנת 1918.[6] במינוח עכשווי, ניתן לומר שהשופטים קבעו שלחוק העות'מני האמור (בשילוב עם החקיקה משנת 1918) יש מעמד חוקתי, וככזה הוא גובר על פעולות אחרות של המחוקק אף אם הן מאוחרות או ספציפיות יותר.
לפי הבסיס המשפטי השני עליו נסמך השופט פרומקין, אף אם המזכר משנת 1922 אכן היווה חוק, הרי שהחוק האמור אינו מחייב (משמע, בטל), כיוון שהוא סותר ערכי יסוד בסיסים של מערכת משפט, בהיותו פוגע קשות בעצמאות בתי המשפט. כחלק מדיונו בבסיס משפטי זה, דחה השופט פרומקין שתי אבחנות להן טען שופט דעת המיעוט: האחת, לפיה דינו של המזכר משנת 1922 אכן היה בטלות לו הוא היה מחוקק במערכת משפט מדינתית רגילה, אך לא כך הדבר כשמדובר בשלטון כיבוש צבאי; והשנייה לפיה, אפילו בהקשר של שלטון כיבוש צבאי (השולט מכוח חרבו), דינו של החוק היה בטלות לו הוא היה קובע הסדרים מהותיים, אך לא כך הדבר כשמדובר בחוק הקובע הסדרים בדבר סמכויות שיפוט. כפי שכתב השופט פרומקין:[7]
[E]ven if it is supposed that this letter is an order [i.e., a primary legislation; Z.B.] which goes to alter existing Law, it was not published, and in my opinion should not be binding.
I cannot agree with the view that in matters of jurisdiction the Government could instruct the Courts by private documents, not to hear cases against certain persons or classes of persons. If it is admitted that an administration based upon the sword may prevent its Courts by private documents from hearing cases against certain persons, or certain classes of persons, because there is no law behind the sword, why should the same Administration for the same reason not be entitled to instruct its Judges not to apply a certain Law against a certain person. That would amount to turning the Courts established as Courts of Law for administration of justice into an administrative instrument, and that indeed would be against what was intended by the Administration establishing the court itself.
כאמור, זקן השופטים תומאס הייקראפט, בדעת מיעוט, סבר אחרת, תוך שהוא טוען כי למזכר האמור אכן היה תוקף של חקיקה ראשית. זאת, לדידו, מכיוון שמדובר בנורמה שעסקה בהסדרת סמכות שיפוט, וכן מכיוון שמדובר בנורמה שנקבע על ידי שלטון צבאי. משמע, לו היה מדובר במערכת משפט מדינתית רגילה (ולא בשלטון כיבוש צבאי) הרי שדינו של המזכר היה בטלות; וכמו כן, אפילו בהקשר של שלטון צבאי, דינו של המזכר היה בטלות, לו הוא היה קובע הסדרים מהותיים (ולא הסדרים בדבר סמכות שיפוט). באשר לאבחנה בין מערכת משפט מדינתית רגילה לבין שלטון צבאי של כיבוש, טען השופט הייקראפט כך:[8]
The difference to my mind is that under a regular government the Judges can appeal to well-known [not necessarily written; Z.B.] constitutional rules under which the informal document would be disregarded; whereas under a government based on military authority there was nothing to prevent the central authority however closely it may imitate the style and manner of a civilian administration, from making and unmaking rules in its dealing with political affairs in whatever manner it chooses.
באשר לאבחנה בין חקיקה הקובעת הסדרים מהותיים לבין חקיקה עוסקת בחלוקת סמכויות שיפוט, טען השופט הייקראפט:[9]
There is in my opinion a difference between an order limiting jurisdiction and an order which purports to change the ordinary law. Judges, even under a military occupation, would consider themselves justified in objecting to follow in their judgments an order which purported to change the ordinary law unless it took the form of a public document because they are appointed to administer the ordinary law, which according to universal practice can be changed only by some document of a public nature having the form of law. There may be no known limit to the power of military administration in enemy territory, but the Judges would refuse to conform to an order issued in such a manner as to be repugnant to universal practice when it comes to giving judgment between litigants.
Nevertheless, their refusal would not be an appeal to the law because there is no law behind the sword. It would be rather that assertion of invincible prejudice which professional judges display when it comes to a matter of general judicial tradition.
עוד הוסיף וציין השופט הייקראפט כי הוא היה נוטה לקבוע שאין תוקף למזכר האמור שלא פורסם, לו כך היו פוסקים גם שופטי הערכאה קמא, באומרם שהכרה בתוקפו הייתה פוגעת אנושות בסמכותם ובעצמאותם השיפוטית, והוא היה נדרש לגבות את פסיקתם.[10]
ניתן היה לסבור כי ההלכה שנקבעה בעניין זסלבסקי רלוונטית אך ורק בנוגע למקרה הקיצון של חקיקת סתרים, או, למצער, רק למקרים בהם החקיקה הפרה עקרונות יסוד פרוצדוראליים בדבר ההליך הנדרש לצורך קבלת חקיקה, ואינה רלוונטית במקרים בהם החקיקה פוגעת בעקרונות יסוד מהותיים של השיטה המשפטית. אך ספק אם כך הייתה הכוונה, וזאת לאור העובדה שהשופטים הסתמכו בטיעוניהם באופן יותר כללי על קיומו של ניגוד בין חיקוק כגון האמור לבין נורמות יסוד של מערכת משפט ושיפוט (בדגש על אלו הנוגעות לעצמאות השיפוטית). ואכן, פרשנות צרה שכזו לא הייתה הדרך שבה הובן פסק דין זה בפסיקת בית המשפט העליון של מדינת ישראל. בעניין אבו חילו, שניתן בשנת 1973 – בתקופה שבה בית המשפט העליון לא נחשב לאקטיביסטי – קבע השופט קיסטר שהפסיקה בעניין זסלבסקי מהווה תקדים משפטי המספק לבית המשפט הישראלי סמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של השלטון הצבאי הישראלי בשטחים (ובהתאם לקבוע שהיא בטלה מקום בו היא סותרת עקרונות יסוד משפטיים):[11]
לפי המשפט הפוזיטיבי הקיים… אפשר לראות את מעשי החקיקה של המפקד הצבאי כחקיקה ראשית… [ו]בפסק-הדין המנדטורי שהזכרתי לעיל, אמנם מגדירים את מקור סמכותו של המפקד הצבאי כנובעת מכוח הזרוע, אך יחד עם זאת – רואים כי בית-המשפט, בתוקף היותו בית-משפט, לא ייתן את ידו לביצוע צווים בלתי-חוקיים [במובן של כאלו הסותרים עקרונות יסוד משפטיים; ז"ב]; באותו עניין – ההחלטה הייתה רק לעניין צווים שלא פורסמו כהלכה, אך ניתן ללמוד כי ייתכנו עוד טעמים לכך שבית-המשפט לא יכיר בתקפו של צו שהוצא על-ידי מפקד צבאי.
השופט קיסטר לא פירט את אותם הטעמים הנוספים בגינם לא יכיר בתוקפו של החיקוק, אבל מדבריו, ומההקשר שבו הם נאמרו, עולה בבירור שכוונתו הייתה לא רק למקרים בהם החקיקה פוגעת בכללי בסיס פרוצדוראליים, אלא גם במקרים בהם היא פוגעת בעקרונות יסוד מהותיים.[12]
יטען הטוען כי דבריו של השופט קיסטר נאמרו בנוגע לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של שלטון צבאי, ולכן לא רלוונטיים בנוגע לחקיקה ראשית של פרלמנט מדינתי. אבל כמענה לכך, כל שצריך לעשות הוא להזכיר את העובדה שדווקא בנוגע לסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חקיקת הפרלמנט, הקונצנזוס בקרב השופטים היה אף יותר רחב, וכלל גם את שופט דעת המיעוט. יתירה מכך, לאור ההישענות בעניין זסלבסקי, כמקור הסמכות לביקורת שיפוטית, על סמך נורמות יסוד בלתי כתובות הנובעות אינהרנטית ממהותה של מערכת משפט ושיפוט, ניתן להסיק כי ההלכה אמורה תקיפה גם כשמדובר בביקורת שיפוטית על חיקוק חוקתי. זאת במיוחד כשמדובר בחיקוק שכזה הפוגע בעצמאות השיפוטית, ובנורמות יסודיות, המעוגנות במסורת משפטית ארוכה, בדבר מאפייני בסיס של מערכת המשפט. הרי אלו היו הנורמות שעמדו בבסיס הפסיקה בעניין זסלבסקי.
לסיכום, הפסיקה בעניין זסלבסקי מהווה מופת לאומץ המצופה משופטים, שכן בפסק-דין זה, שופטים מקומיים נעמדו מול רצונו של ריבון זר "כל יכול", ובניגוד לעמדת השופט מטעם אותו הריבון, והתעקשו על העצמאות השיפוטית ועל הפרדת הרשויות אף תחת שלטון אבסולוטי. נראה אם כך כי ראוי, בתקופתנו אנו, להיזכר בשופטי העבר האמיצים הללו, לא רק מכיוון שמאה שנה מהווה תקופה עגולה וסימבולית. אלא גם, ובעיקר, לאור העובדה שהשיח הציבורי כיום רווי בהאשמות כאילו רק לפני מספר עשורים החל בית המשפט העליון להתערב במעשי רשויות המדינה הפוליטיות בדרכים שלכאורה מעולם ננקטו קודם, בדגש על כך שהוא, לכאורה, נטל לעצמו באופן כאילו חסר תקדים סמכות לבטל חקיקה ראשית. זאת ועוד, ראוי לחזור ולהזכיר תקדים עבר זה, גם לאור העובדה כי נראה וקרב היום שבו בית המשפט העליון יאלץ להכריע האם יש בסמכותו כדי לקבוע שחיקוק, לו שיוותה הכנסת מעמד חוקתי, הינו נעדר תוקף עקב סתירה בוטה בינו ובין ערכי היסוד של השיטה העוסקים בעצמאות מערכת המשפט. היה ויגיע יום מצער זה, יש לקוות כי שופטי בית המשפט העליון שלנו ישאבו השראה מקודמיהם האמיצים.
זיו בורר הוא מרצה בכיר, אוניברסיטת בר-אילן – הפקולטה למשפטים, וחוקר במרכז בגין-סאדאת למחקרים אסטרטגיים; ziv.bohrer@biu.ac.il. ברצוני להודות לאיתי בר-סימן טוב, אביחי מנדלבליט ולנה בורר אשר קראו טיוטות של רשימה זו.
ציטוט מוצע: זיו בורר "מאה שנים לפסיקה לפיה חקיקה ראשית הפוגעת קשות בעצמאות השיפוטית בטלה בהיותה נוגדת ערכי יסוד של השיטה: מחשבות עכשוויות בציון מאה לפרשת זסלבסקי" ICON-S-IL (13.2.2023).
[1] תק' 43 לתקנות הנספחות לאמנת האג בדבר חוקי המלחמה ביבשה ונוהגיה, 1907, קובעת: "בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, עד כמה שהדבר אפשרי, מתוך כיבוד החוקים הנוהגים במדינה, חוץ אם נבצר ממנו הדבר לחלוטין" (התרגום מתוך אתר "בצלם"). למעמדה של תקנה 43 כמעין "מיני-חוקה" של שלטון בשטח כבוש, ראו: Eyal Benvenisti, The International Law of Occupation 63 (2nd ed. 2012).
[2] ראו ס' 2 ל-Public Record Office. W.O. 106. File 718; Secret (Telegram E.A. 1808 of 23.10.1918):
2. The system of administration will be in accordance with the Laws and Usages of War as laid down in Ch. XIV, S.8, Manual of Military Law. Departures from these principles will not be permitted except with the approval of the Commander-in-Chief. As far as possible the Turkish system of government will be continued, and the existing machinery of government will be utilized.
עותק של הנחיתו האמורה של הגנרל אלנבי מובא כנספח 1 בתוך אברהם פ. אלסברג "קביעת הגבול המזרחי של ארץ ישראל" הציונות ג 229, 241 (התשל"ד).
[3] ראו: Proclamation – Establishment of Courts (24th June, 1918), 1 Legislation of Palestine 1918-1925, 605 (1926).
[4] ראו C.A. 18/23 Zaslavsky v. Goldberg (2.8.1924), in III Collection of Judgments of Courts of Palestine 1919-1933, 925, 925-926 (L.M. Rotenberg ed. 1935) (להלן: עניין זסלבסקי).
[5] ראו שם.
[6] שם, בעמ' 926, וכן שם בעמ' 927-928 (לפסק דינו של השופט ג'ראללה).
[7] שם, בעמ' 927. בראשית השלטון הבריטי בארץ (ובמידה מסוימת אף לכל אורכו) נורמות בעלות שמות שונים זכו למעמד של חקיקה ראשית. בעניינו ברור כי הorder הרלוונטית יועדה להיות במעמד של חקיקה ראשית שכן הנציב העליון הניח שהוראותיה תגברנה על הקבוע בשתי נורמות חקיקה ראשית קיימות. יצוין כי השימוש בישראל במונח "חוק" ככינוי לחקיקה ראשית החל רק עם חיקוק ס' 2(א) לחוק המעבר [לכנסת הראשונה], התש"ט-1949, שקבע: "לדבר חקיקה של הכנסת ייקרא 'חוק'". לעומת זאת, ממש עם קום המדינה נעשה שימוש במגוון מונחים בהתייחסות לנורמות בעלות מעמד של חקיקה ראשית (כגון- "הכרזה" ו-"מנשר"), ובהמשך, בתקופה שמחיקוק פקודת סדרי שלטון ומשפט, התש"ח-1948 ועד חיקוק חוק המעבר לכנסת הראשונה, נעשה שימוש במונח "פקודה", שכן סעיף 7(א) לפקודת סדרי שלטון ומשפט קבע כי: "מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת. החוקים ייקראו 'פקודות'".
[8] שם, בעמ' 933. יצוין כי בהיותו שופט בריטי זה די ברור שהשופט הייקראפט באומרו "constitutional rules" התכוון לכללי חוקה מטריאלית בלתי-כתובה (משמע, לערכי היסוד של השיטה). עם זאת, ליתר ביטחון, הסתפקתי בהוספת הערת הבהרה לטקסט לפיה הוא התכוון לכללים חוקתיים שאינם בהכרח כתובים.
[9] שם, בעמ' 932.
[10] שם, בעמ' 933–934.
[11] בג"ץ 302/72 אבו חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2), 169, 184 (1973).
[12] משמע, משתמע מדבריו, ומההקשר שבו הם נאמרו, כי כוונתו הייתה למקרים בהם החקיקה פוגעת בכללי בסיס (בין אם פרוצדוראליים ובין אם מהותיים) של המשפט הציבורי (כמו גם – בהקשר של השלטון הצבאי בשטחים – למקרים בהם החקיקה פוגעת בכללים נוספים של המשפט הציבורי, סותרת באופן חמור את דיני המשפט הבינלאומי המנהגי, או נוגדת הוראות שקיבל מפקד השלטון הצבאי מממוניו). עוד יצוין, כי למרות שעמדת קיסטר הובעה בעניין אבו חילו כהערת אגב, הרי שזו אומצה בפסקי דין שניתנו אחריה והפכה להיות העמדה המקובלת בפסיקה ביחס לבסיס המשפטי לביקורת שיפוטית, מצד בג"ץ, על חקיקה ראשית של השלטון הצבאי בשטחים; ראו David Kretzmer and Yaël Ronen, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories 49 (2nd ed. 2021).
ICON-S-IL Blog 
להשאיר תגובה