ארבע זוויות לאתגור גישת הפרשנות המסתברת של השופט שטיין / רבקה ווייל

בטרם מינויו לשופט בבית המשפט העליון, השופט שטיין נודע כמומחה עולמי לדיני ראיות.[1] על כן, אין זה מפתיע שהוא בחר ליישם את הידע שלו מדיני הראיות על מלאכת הפרשנות השיפוטית. במאמר מרתק שפרסם ב-2022 הוא מציע גישה לפרשנות חקיקה וחוקה אותה הוא מכנה "פרשנות הסתברותית" (probabilism).[2] זו תאוריה שמתייחסת לטקסטים משפטיים כתקשורת (communication) היוצאת מבית המחוקקים.[3] לשיטתו, מה החוק או החוקה "אומרים" זו שאלה עובדתית, שעל השופטים לחשוף בדומה לאופן בו הם קובעים עובדות במסגרת דיני הראיות. להשגת מטרה זו, על השופטים לשקול את כל הראיות הרלבנטיות, לזהות כל משמעות אפשרית הגיונית (plausible) של הוראת החוק/החוקה, לקבוע את ההסתברות שזו אכן המשמעות בה בחר יוצר הטקסט, ולבחור במשמעות שיש את מירב ההסתברות לפי מירב הראיות, שהיא הנכונה עובדתית.[4] ברשימה זו, אבקש לאתגר את גישתו הפרשנית של שטיין באמצעות ארבע הערות שעניינן היקפו של הפרוייקט הפרשני, אופי השותפות בין הרשות המחוקקת/המכוננת והרשות השופטת, מקומם של השיקולים הנורמטיביים במלאכת הפרשנות, ותקפותה של ההשוואה בין דיני הראיות לבין דיני הפרשנות.   

היקף המהלך הפרשני מבחינה נורמטיבית ודסקריפטיבית

שטיין אינו מבהיר באופן חד דיו מה היקף הפרוייקט הפרשני שלו: האם הוא דסקריפטיבי, נורמטיבי או שלוב של השניים. מבחינה דסקריפטיבית, שטיין נע בין טענה כי גישתו הפרשנית הינה "חדשה" לבין טענתו כי גישתו כבר משתקפת בפסיקתו של בית המשפט העליון האמריקאי, או לפחות בפסיקתם של שופטים הדוגלים בגישה אוריג'ינליסטית בבית המשפט העליון האמריקאי.[5] לאחרונים הוא מציע טרמינולוגיה חדשה, הבניה של שיקול הדעת השיפוטי שלהם, ומודעות רבה יותר לאופי התהליך הפרשני. הוא קורא להם למעשה לאמץ סוג חדש של אוריג'ינליזם, לו הוא קורא probabilism.

מבחינה נורמטיבית, דומה כי שטיין מנסה לענות לביקורת כי בית המשפט "ממציא" משפט בפרשו טקסטים ולכן פעולתו אינה לגיטימית. לטענתו, בית המשפט רק "חושף" את המשמעות המסתברת של הטקסט.[6] לשיטת שטיין, גישתו הפרשנית מתיישבת טוב יותר עם עקרון הפרדת הרשויות.[7] היא גם מדייקת יותר, ולכן נאמנה יותר מבחינה עובדתית למה שביקש לומר יוצר הטקסט.[8] שטיין מנסה לחנך את השופטים להיות מדויקים וכנים יותר במלאכת הפרשנות. הוא מבקש מהם לא לדבר על המשמעות הוודאית של הטקסט אלא רק על המשמעות המסתברת שלו.[9]

שטיין לא מבהיר במאמרו אם הוא מציע גם לשיטה הישראלית לאמץ את גישתו. עם זאת, בכוכבית  הראשונה הוא כותב כי הוא כבר מיישם את גישתו כשופט בבית המשפט העליון.[10] בדיון אקדמי שקיימנו על המאמר באוניברסיטה העברית, במסגרת הפורום הישראלי למשפט וחירות, עלה כי הוא אכן מבקש לעורר דיון מחודש בישראל בדבר שיטת הפרשנות הראויה.[11] הוא גם עמל בימים אלה על מאמר בעברית המדגים את גישתו בהקשר של הפסיקה הישראלית. 

ככל שמדובר בקריאה לשופטי ישראל לאמץ את גישתו הפרשנית, ונראה כי אכן לכך מכוון הפרוייקט הפרשני שלו, מדובר פה בקריאה לאתחול מחדש (מונח בו מרבים לעשות שימוש בימים אלה)[12]  של מלאכת השפיטה. בוודאי שגישתו הפרשנית אינה משקפת את הגישה הרווחת לפרשנות בישראל. בישראל, שיטת הפרשנות התכליתית היא השלטת באופן כמעט בלעדי, ובמסגרתה השופטים לוקחים בחשבון את הטקסט, כוונת יוצרו, אבל גם מבקשים לבחור בפרשנות שמתיישבת ומקדמת את ערכי היסוד של השיטה הישראלית.[13] גישתו הפרשנית של שטיין הקוראת להיצמד לחשיפת המשמעות המסתברת שביקשו יוצרי הטקסט להעביר תחולל שינוי נורמטיבי דרמטי במלאכת הפרשנות בישראל.

עם זאת, שטיין לא לוקח בחשבון שבית המחוקקים מחוקק חוקים בהקשר מסוים וכנגד הנחות מוצא מסוימות. המחוקק מסתמך על שיטת הפרשנות המקובלת והרווחת של השופטים במדינה נתונה. קל וחומר שהדברים נכונים בשיטת המשפט הישראלית בה כמעט אין מחלוקת בדבר שיטת הפרשנות בקרב שופטי העליון, והשיטה הרווחת הינה פרשנות תכליתית.[14] לכן, הכנסת ביודעה ששיטת הפרשנות היא תכליתית בארץ, מחוקקת אחרת מבית מחוקקים במדינה בה גישת הפרשנות השלטת היא אוריג'ינליסטית או אפילו שנויה במחלוקת משמעותית. לפיכך, אימוץ גישת שטיין בארץ יכול לעוות, במקום לבטא, את המשמעות שביקשה הכנסת לשוות למסמך.

שופטים כשותפים זוטרים למלאכת המחוקק

גישתו הפרשנית של שטיין מבקשת לטעון כי אין פעולה יצירתית של השופטים בפרשנות הטקסט. המפגש של השופטים עם הטקסט היא פעולה "שחושפת את העובדות", ולא יוצרת משפט.[15] עם זאת, הניסיון לשכנע את הציבור כי הפרשנות השיפוטית עניינה גילוי איזושהי אמת עובדתית גרידא, נדון להערכתי לכישלון. לכך תרמו לא מעט מחקרים אמפיריים שהראו כי יש מתאם בין זהות השופט לתוצאת פסק הדין, וזאת במיוחד בתחום המשפט הציבורי.[16] ניתן לקחת כמשל את פסק הדין Dobbs משנת 2022, שביטל את ההכרה בזכות החוקתית של נשים להפיל.[17] משעה שנוצר רוב שמרני מבוסס בקרב שופטי בית המשפט העליון האמריקאי, הרכב זה לא חיכה זמן רב, ובהזדמנות הראשונה ביטל את התקדים בן חמישים השנה, Roe v. Wade, על אף שהטקסט החוקתי לא השתנה בחלוף הזמן.[18] נראה ש"הג'יני" הזה – ששופטים הינם חלק אקטיבי מיצירת משפט, גם אם הם השותף המשני למחוקק – יצא מהבקבוק לבלי שוב. לא צריך לאמץ את עמדת הקיצון ששופטים אינם כבולים כלל לטקסט כדי לדחות את הגישה ההפוכה שמלאכת הפרשנות עניינה רק או בעיקר חשיפת עובדות.

נראה שאפילו שטיין אינו מצליח להיות נאמן לגישתו שמלאכת השפיטה הינה פעולה של חשיפת עובדות עד תום. שהרי, לעיתים במאמרו ניתן לראות כי הצדקתו להחלטות כאלה על פני אחרות מבוססת על 'the moral repugnancy' של האלטרנטיבה, מונח בו הוא משתמש כדי להסביר מדוע איסור אפליה על רקע מין ב-title VII האמריקאי צריך להתפרש ככולל איסור אפליה על רקע נטייה מינית.[19] שטיין גם משתמש במינוח  'פשיטא' (clearly) כדי להצדיק החלטה אחת על פני אחרת.[20] מונח זה אין בו כדי לשכנע את בעלי העמדות האחרות. שטיין גם מציע שעל השופט לבחור את הפרשנות שמציעה את "הנרטיב" הכי משכנע.[21] עם זאת, דווקא השימוש במונח "נרטיב" בתקופה של מלחמות נרטיבים גלויות בין עמים, בין קבוצות באוכלוסייה ובין שחקנים פוליטיים שונים מחדד את אלמנט הבחירה בפעולת הפרשנות. 

מקומם של שיקולים נורמטיביים במלאכת הפרשנות

לשיטתו של שטיין, גישת הפרשנות העדיפה מורכבת משני שלבים. בשלב הראשון, מדובר בניתוח נעדר שיקולים נורמטיביים שמנסה להתחקות אחרי 'מה שיוצר הטקסט אמר'.[22] רק לאחר שמוצה השלב הראשון, ובית המשפט מצא כי ישנן מספר פרשנויות מסתברות לטקסט, ואין פרשנות שיש מירב הראיות שהיא נכונה, יש לגשת לשלב השני. בשלב זה, לדידו של שטיין יש לעשות שימוש במעין "כללים שוברי שוויון", שמטרתם להכריע מהי הפרשנות המסתברת ביותר באמצעות כללים נורמטיביים כגון 'פרשנות מקלה עם הנאשם' או אף 'פרשנות הממקסמת רווחה מצרפית'.[23]

אני מבקשת לחלוק על גישתו שלשיקולים נורמטיביים אין השפעה על התהליך הפרשני עד לשלב מאוחר בתהליך הפרשני בו השופט מגיע למסקנה שאין משמעות מסתברת אחת לטקסט, שהפרשן יכול לאמצה כפרשנות הנכונה לפי הכלל של מיטב הראיות. לטענתי, ההיפך הוא הנכון. שטיין אינו מתעכב דיו על השאלה מתי נזהה שיש קושי פרשני או עמימות בטקסט המשפטי מלכתחילה. כל הדוגמאות שהוא מנתח במאמרו עוסקות במצבים בהם שני צדדים חלקו על המשמעות הנורמטיבית של הטקסט. ויכוח נורמטיבי זה התגלגל לפתחו של בית המשפט, בין שדובר בשאלה אם איסור אפליה על רקע מין כולל גם במשתמע איסור אפליה על רקע נטייה מינית ובין שדובר בשאלה אם אדם המחזיק בנשק אוטומטי לא רשום נושא באחריות פלילית מכוח אחריות מוחלטת.[24] כלומר, הוויכוח הפרשני הנורמטיבי הוא בפתח ההליך השיפוטי ומניע אותו.

בניסיונו להצניע את ההיבט הנורמטיבי של מלאכת הפרשנות, שטיין מייחס אותה טכניקה פרשנית לפרשנות חוק וחוקה.[25] הוא גם מניח שאין הצדקה נורמטיבית לפרש טקסט באופן א' על פני ב', כי קיימת סימטריה ב"עלות הטעות" בין שתי הפרשנויות. לכן, הוא ממליץ לאמץ את כלל מירב הראיות (preponderance of the evidence) להכרעה בדבר הפרשנות המסתברת ביותר.[26] אולם, זה אינו האופן בו שופטים ניגשים למלאכת פרשנות חוקה. עלות הטעות אינה זהה בעולם של איזונים בין זכויות אדם לאינטרסים ציבוריים. תורת האיזונים נוצרה בדיוק מתוך הנחת ההיפוך – עלות הטעות אינה סימטרית, ולכן נדרשת הצדקה ייחודית כדי לפגוע בזכות.[27]

דיני ראיות ודיני פרשנות  – האמנם חד הם?

שטיין מבקש ליישם את כללי דיני הראיות לעולם הפרשנות. אני סימפתטית למהלך זה כי הן דיני הראיות והן דיני הפרשנות הם פרי פיתוח המשפט המקובל (common law).[28] אמנם, שטיין לא מגביל את גישתו הפרשנית לשיטות משפט מקובל אבל ספק אם ניתן ליישמה באותו האופן בשיטות משפט אזרחי. במיוחד הכללים מסדר שני, ששטיין ממליץ ליישם בשלב השני של מלאכת הפרשנות, שאובים מעולם המשפט המקובל, כגון פרשנות המקלה עם נאשם.[29] שטיין סבור כי רק שיטתו מפתחת כללים שוברי שוויון, ואלה אינם חלק משיטות פרשנות אוריג'ינליסטיות אחרות. הוא רואה בכך יתרון מובהק של גישתו.[30] אולם, לדעתי, נעשה שימוש בכללים אלה על ידי כל שיטות הפרשנות הקיימות כי כללים אלה התפתחו במשפט המקובל, כפי ששטיין עצמו מכיר בכך.[31]

שעה שאני סימפתטית להשוואה בין דיני הראיות לדיני הפרשנות, אני סבורה ששטיין לא עורך את ההבחנות הנדרשות בין דיני הפרשנות לבין דיני הראיות. ראשית, דיני הראיות עוסקים באירועים שכבר קרו והסתיימו, ומטרתם לברר בדיעבד את עובדות המקרה. לעומת זאת, דיני הפרשנות עוסקים בהליך דינמי, אינטראקטיבי, שלמעשה לא מסתיים לעולם. במובן זה, לא בכדי שטיין מאפיין את דיני הפרשנות כ'תקשורת' בין גורמים, ואחרים נקטו בלשון של דיאלוג.[32] עבור שטיין, דומה כי התקשורת היא בין המחוקק לבין הציבור.[33] יתירה מכך, הוא מכיר בכך שלפעמים הפרשנות המסתברת של טקסט מביאה לתוצאה שיוצרי הטקסט לא צפו ועדיין היא בלתי נמנעת כי הטקסט קובע סטנדרט (להבדיל מכלל) המקנה שיקול דעת פרשני להתאים את הטקסט לעולם מתפתח.[34]

בשונה מדיני הראיות, נראה לי שלא ניתן לתחום את דיני הפרשנות לקומוניקציה חד פעמית מצד הגוף המחוקק לציבור. מדובר בהליך מתמשך של שיח בין המחוקק לבין קהלים הטרוגניים המהווים נמעני החקיקה (הצדדים, הציבור בכללותו, רשות מחוקקת עתידית, רשות מבצעת, גופים מנהליים, שופטים בערכאות שונות, גורמים בינלאומיים, אקדמאים, דורות שונים של שחקנים), ואלה בתורם משפיעים על האופן בו נעשית מלאכת יצירת הטקסט. חוק הוא יצור החי בסביבה נורמטיבית ופרשנותו מושפעת בכל עת מכלל ההתפתחויות בשיטה המשפטית.

שנית, הטענה שניתן לחשוף את המשמעות האמיתית, ולו המסתברת, של הטקסט היא בעייתית. שטיין מרבה לדבר על המחוקקים כ"אינדיבידואלים".[35] אבל המחוקק הוא גוף מוסדי, הטרוגני ולעיתים קרובות שוררת אי הסכמה בקרבו באשר למשמעות החוק שיוצא תחת ידיו. לעיתים דווקא עמימות הניסוח מאפשרת למחוקקים שונים להסכים לחקיקה כפעולה קולקטיבית ולהותיר את מלאכת הפרשנות לרשויות האחרות ולציבור. דוגמה לכך ניתן למצוא בהחלטת הררי. כל צד מבין המעורבים פירש את ההחלטה באופן שונה, וזו בדיוק הסיבה שהצליחו להעביר אותה. חלק הבינו שמדובר בביטול מפעל אימוץ החוקה. חלק הבינו שמדובר באימוצה בהדרגתיות.[36] באורח דומה, המשמעות של המונח 'מדינה יהודית ודמוקרטית' הוא תלוי מתבונן. יש חברי כנסת שביקשו שההיבט הדמוקרטי יגבר, ויש שביקשו שהאלמנט היהודי יהיה דומיננטי.[37] בשני המקרים, כלל המעורבים חיו בשלום עם הטקסט כמבטא פשרה עמומה, מאחר שהם ציפו לתהליך פרשני דינמי, יצירתי, בלתי נגמר ורווי מעורבים ויצרים.[38] שימו לב שכאן חוסר הבהירות במשמעות המונח לא נובע מהיותו סטנדרט כדוגמת סבירות, אלא העמימות נועדה להגיע לפשרה מלכתחילה על אימוץ הטקסט. במלים אחרות, אין משמעות מסתברת לטקסט שניתן לחשוף.

שלישית, שטיין מניח שפיו וליבו של יוצר הטקסט הינם שווים. אבל פעמים רבות המחוקק/מכונן החוקה "אומר" דבר אחד ו"עושה" דבר אחר לגמרי.[39] הטקסט וההיסטוריה שלו לא יחשפו כאן את התוצאות האמיתיות של הטקסט. אם נלך לגישתו של שטיין לא תהיה כאן עמימות שתדרוש המשך מלאכת פרשנות. אבקש להדגים זאת באמצעות נושא שעל סדר היום הציבורי בישראל אשר טורד את מנוחתי.

נניח שמפלגה, במצעה לקראת הבחירות לכנסת, מבקשת לשנות את חוק יסוד: השפיטה. חוק היסוד הקיים יוצר איזון בין ארבעה גופים (כנסת, ממשלה, בית המשפט העליון והמועצה הארצית של לשכת עורכי הדין) המיוצגים בוועדה לבחירת שופטים, באופן שאינו מקנה לאף גורם רוב על תהליך המינוי.[40] יתירה מכך, כל אחד מהגופים המיוצגים בוועדה בוחר את נציגיו לוועדה. תחת ההצעה החדשה, הרכב הוועדה למינוי שופטים יכלול שישה נציגים שהם פוליטיקאים (ארבעה מן הקואליציה ועוד שניים מן האופוזיציה), עוד שני שופטים מן הערכאות הדיוניות שייבחרו על ידי שר המשפטים וכן נשיא/ת בית המשפט העליון. למי שהדוגמא נשמעת מוכרת היא לקוחה מתוך תכנית "חוק וצדק" של מפלגת הציונות הדתית, שפורסמה כחלק ממצעה של המפלגה לקראת הבחירות לכנסת העשרים וחמש.[41] לכאורה, חוק היסוד החדש אינו מבטל או משליך על סעיף 2 המבטיח את עצמאות השפיטה, בקבעו כי "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". גם אם נלך לדברי ההסבר לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים לא נמצא כל התייחסות לטענה כי מדובר ברצון לבטל את עקרון עצמאות השפיטה. להיפך, דברי ההסבר יציעו שהשינוי נעשה כדי שהליך בחירת שופטים יהא דמוקרטי יותר. לכאורה, די בכך כדי לסיים את ההליך הפרשני, לשיטתו של שטיין, ולדחות את הטענה שיש אי בהירות בטקסט.

אבל למרות שהטקסט המשפטי על פניו ברור, וגם דברי ההסבר לא מלמדים על רצון לפגוע בעצמאות השפיטה, אם נעיין בחוק יסוד: השפיטה נלמד כי אותה ועדה לבחירת שופטים מוסמכת לא רק למנות שופטים אלא גם לפטר אותם. היא אפילו אינה מוגבלת להעברה מכהונה בעילות מוגדרות מסוימות.[42] בהינתן העובדה ששמונה מתוך תשעת החברים יהיו בשליטה ישירה או עקיפה של הפוליטיקאים, דומה כי טענתו של בעל הדין כי הלכה למעשה בוטל עקרון עצמאות השפיטה צריכה להתקבל על ידי בית המשפט.[43] שימו לב שההחלטה כי יש עמימות לגבי הטקסט המשפטי לא נובעת מלשון הטקסט או מדברי ההסבר שלו אלא מהקונטקסט המשפטי הרחב יותר ובעיקר מתוצאתו של הטקסט.

גישתו של שטיין שמתעלמת מחוסר ההתאמה בין לשון הטקסט לבין תוצאתו בוודאי מושפעת מהעובדה שהוא נע בעולם המשפטי האמריקאי שנים רבות. בשיטת משפט זו, חלק מהדוקטרינה המשפטית מוכן להתעלם מתוצאות טקסטים משפטיים בשונה משיטת המשפט הישראלית. הדברים בולטים במיוחד בהתייחסות שתי שיטות המשפט לזיהוי אם נפגעה הזכות החוקתית לשוויון. שעה שהמשפט הישראלי בוחן פגיעה בשוויון לפי תוצאות החוק, המשפט האמריקאי מתמקד בלשון החוק וכוונת יוצרו.[44]

רביעית, לא ניתן להתעלם מההיבט התקדימי של ההליך הפרשני של טקסט שנוי במחלוקת. במובן זה, יש שוני מהותי בין דיני הראיות לדיני הפרשנות. בעוד שבדיני הראיות, הכרעה בשאלת מהימנות עד או ראיה אינה על דרך הכלל בעלת ערך תקדימי לתיקים אחרים, פרשנות שגויה של טקסטים חוקיים וחוקתיים תפגע לא רק בצדדים להליך קונקרטי, אלא תיצור תקדים מוטעה לסכסוכים עתידיים. לכן, השופטים נוקטים בגישה גמישה יותר לגבי עיון במקורות לפרשנות טקסט משפטי. הם רשאים להעזר אף במקורות שלא הועלו על ידי בעלי הדין בהליך אדברסרי, בשונה מדיני הראיות.[45] החלת דיני הראיות על דיני הפרשנות, תצמצם את מספר הפרשנויות האפשריות העומדות בפני השופטים. הם יהיו תלויים באופן מוחלט במידע שהצדדים יציגו בפניהם. השופטים עלולים לפרש טקסט מבלי לקחת בחשבון מידע רלבנטי. ביחוד נכונים הדברים בעולם שבו לצדדים יש משאבים מוגבלים. תפיסה פרשנית זו אף עלולה להוביל למניפולציות אסטרטגיות בפיתוח המשפט מצד בעלי הדין, באופן משמעותי יותר ממה שקיים כיום.[46]

סוף דבר

אני מבקשת לברך את השופט שטיין על פיתוח גישת הפרשנות ההסתברותית. גישה זו מחייבת אותנו לבחון מחדש את הנחות היסוד שלנו בדבר מקומם של שיקולים נורמטיביים במלאכת הפרשנות. למרות שהנני סימפתטית להקבלה שהשופט שטיין עורך בין דיני הראיות לבין דיני הפרשנות, ביקשתי לעמוד על ההבדלים המשמעותיים בין שני תחומי משפט אלה. בקשתי גם להסביר מדוע להערכתי השיקולים הנורמטיביים נמצאים בנקודת המוצא של ההליך הפרשני, ולא רק בסופו. איננו חייבים לקבל את העמדה הגורסת כי אין כל משמעות לטקסט כדי לבכר גישה הסבורה ששיקולים נורמטיביים אינם זניחים למלאכת הפרשנות השיפוטית.

---

רבקה ווייל היא פרופ' חבר, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן. רשימה זו מבוססת על הרצאה שנשאתי ב-15 בנובמבר 2022 במסגרת "ערב עיון בנושא פרשנות חקיקה—פרשנות הסתברותית: לשון, כוונה ותכלית" בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית. אני מודה לנועם קוזלוב על העזרה המעולה במחקר ולד"ר חגי שלזינגר על עבודת העריכה המעולה. מחקר זה (3080/21) נתמך על ידי הקרן הלאומית למדע.

ציטוט מוצע: רבקה ווייל "ארבע זוויות לאתגור גישת הפרשנות המסתברת של השופט שטיין" ICON-S-IL Blog ‏ (23.1.2023).

---

[1] ראו, בין השאר, Alex Stein, Foundations of Evidence Law (2005).

[2] Alex Stein, Probabilism in Legal Interpretation, 107 Iowa L. Rev. 1389 (2022)  (להלן: שטיין).

[3] שם, בעמ' 1394.

[4] שם, בעמ' 1400.

[5] שם, בעמ' 1410 (טענה כי שופטי העליון האמריקאי כבר פועלים בהתאם לכללי הפרובביליזם), וכן בעמ' 1389 (הטענה כי מדובר בגישה פרשנית חדשה). קו פרשנות אוריג'ינליסטי מנסה להתחקות אחר משמעותו הציבורית של טקסט בשעת אימוצו או אחר כוונת יוצרי הטקסט, אם קיימות ראיות שסותרות את מובנו הפומבי של הטקסט.

[6] שם, בעמ' 1394.

[7] שם, בעמ' 1401.

[8] שם, בעמ' 1394–1395.

[9] שם, בעמ' 1423.  

[10] שם, בכוכבית הראשונה.

[11] הפורום הישראלי למשפט וחירות "פרשנות הסתברותית: לשון, כוונה ותכלית – השופט אלכס שטיין ומגיבים" יוטיוב (15.11.2022), שנערך בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית.

[12] בצלאל סמוטריץ' ושמחה רוטמן תכנית חוק וצדק לתיקון מערכת המשפט ולחיזוק הדמוקרטיה הישראלית 1 (2022). 

[13] ראו, למשל, אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 38 (התשנ"ד). לניצנים של גישה פרשנית שונה, ראו: רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המקורנות? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי" משפטים על אתר יב 67 (2018).

[14] Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, 14 LEHR 227, 235 (2020) (להלן: Weill, Strategic Court).

[15] ראו לעיל ה"ש 5.

[16] Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, Judging the Judiciary by the Numbers: Empirical Research on Judges, 13 Annu. Rev. L. Soc. Sci. 203 (2017).

[17] Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, 597 U.S. ___ (2022).

[18] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[19] שטיין, לעיל ה"ש 2, בעמ' 1430.

[20] שם, בעמ' 1429.

[21] שם, בעמ' 1404.

[22] שם, בעמ' 1410.

[23] שם, בעמ' 1405–1406.

[24] שם, בעמ' 1424 (דיון בפסק הדין שעסק באיסור אפליה על רקע מין), וכן בעמ' 1416 (דיון בפסק הדין שעסק בהחזקת נשק אוטומטי לא רשום).

[25] שם, בעמ' 1394.

[26] שם, בעמ' 1402.

[27] רבקה ווייל "האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב? על מידתיות במשפט" משפט ועסקים טו 337 (2012) (להלן: ווייל "מידתיות").

[28] Weill, Strategic Court, לעיל ה"ש 12, בעמ' 267.

[29] שטיין, לעיל ה"ש 2, בעמ' 1405.

[30] שם, בעמ' 1401.

[31] שם, בעמ' 1404.

[32] שם, בעמ' 1394; רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 518 (2016) (על הגישה הדיאלוגית).

[33] שטיין, לעיל ה"ש 2, בעמ' 1394.

[34] שם, בעמ' 1428-1430.

[35] שם, בעמ' 1394.

[36] Rivka Weill, Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On the Theoretical and Historical Origins of the Israeli Legislative Override Power, 39 Hastings Const. L.Q. 457, 466 (2011).

[37] יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח" ממשל ומשפט א 323, 335 (1993).

[38] Rivka Weill, Bills of Rights with Strings Attached: Protecting Death Penalty, Slavery, Discriminatory Religious Practices and the Past from Judicial Review, in Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions 308, 327 (Geoffrey Sigalet, Grégoire Webber & Rosalind Dixon eds. 2019).

[39] ווייל "מידתיות", לעיל ה"ש 25, בעמ' 398. אני מרבה לכתוב על הפער בפסיקה בין מה שבית משפט אומר ועושה. ראו למשל Weill, Strategic Court, לעיל ה"ש 12; רבקה ווייל "מהלכת דרעי להלכת נתניהו: על הפער בין הנמקתה של הלכת נתניהו לתוצאתה" ICON-S-IL Blog ‏ (25.6.2020); Rivka Weill, The Power of Understatement in Judicial Decisions, XXX Annuaire International de Justice Constitutionnelle 125 (2014).

[40] ס' 4 לחוק יסוד: השפיטה.

[41] סמוטריץ' ורוטמן, לעיל ה"ש 10, בעמ' 10.

[42]  ס' 7(4) לחוק יסוד: השפיטה.

[43] רבקה ווייל "האיום על עצמאות השפיטה: שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים" גלובס (17.11.2022).

[44] Rivka Weill, On the Nexus Between the Strength of the Separation of Powers and the Power of the Judiciary, Wm. & Marry J. Hum. Rts. (forthcoming). ראו גם: רבקה ווייל "מלחמה על הבית: יחסי הגומלין בין הפרדת הרשויות לכוחה של הרשות השופטת" ICON-S-IL Blog‏ (13.1.2023).

[45] אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 79 (התשנ"ג).

[46] Rivka Weill, Women’s and LGBTQ Social Movements and Constitutional Change—On Geoffrey Stone’s Sex and the Constitution: Sex, Religion, and Law from America’s Origins to the Twenty-First Century, 23 Jerusalem Rev. Legal Stud. 1, 17 (2021) (על האופן בו תנועות חברתיות משתמשות בליטיגציה באופן אסטרטגי ככלי לפיתוח המשפט).