מלחמה על הבית: יחסי הגומלין בין הפרדת הרשויות לכוחה של הרשות השופטת / רבקה ווייל

בימים אלה אנו חווים מתקפה חסרת תקדים בעוצמתה ובחריפותה על מערכות המשפט בישראל, כששיאה בהצעות של חברי הממשלה ה־37, שמטרתן בין היתר חקיקת בזק של תיקוני חוקי יסוד כדי לנטרל את כוחם של הרשות השופטת והיועצים המשפטיים כגופים מאזנים בהפרדת הרשויות.[1] עקרון הפרדת הרשויות הכרחי להגנת החירות של האזרחים. הוא המגן הבסיסי של זכויות האדם ומונע ריכוז כוח שלטוני עריצותי.

לאורך השנים, התנהל ויכוח ער על אופיו של עקרון הפרדת הרשויות במדינה. פוליטיקאים, שופטים ומלומדים רבים טענו כי במדינה עם הפרדת רשויות חלשה כמו ישראל יש צורך בבית משפט חזק, שיגן על הפרדת הרשויות ועל זכויות אדם.[2] הדיון התנהל אף במישור ההשוואתי, כשאלה טוענים כי אין מדינה דמוקרטית אחרת בעולם בעלת הפרדת רשויות חלשה כמו ישראל.[3] מנגד, נטען כי בית המשפט העליון הישראלי נטל לעצמו סמכויות ללא הסמכה מפורשת וצבר עוצמה חסרת תקדים במונחים השוואתיים.[4] כיצד ניתן להוכיח קשר בין עוצמתו / חולשתו של עקרון הפרדת הרשויות ועוצמתו / חולשתו של בית המשפט? לכאורה, יש מגוון רחב מאוד הן של מנגנונים שונים של  הפרדת רשויות והן של היקף הסמכות של גופים שיפוטיים, וכולם מושפעים מהקשרים היסטוריים, תרבותיים, פוליטיים וחברתיים.

במאמרי שיראה אור בקרוב, On the Nexus Between the Strength of the Separation of Powers and the Power of the Judiciary, אני מתמודדת עם אתגר זה.[5] במאמר זה, אני מבססת את ארבע הטענות הבאות: (1) קיים קשר הפוך בין עוצמתו של מבנה הפרדת הרשויות, ויכולת הרשויות השלטוניות הנבחרות לגווניהן לקיים מערכת אפקטיבית של איזונים ובלמים זו על זו, לבין כוחה של המערכת השיפוטית. במדינות שבהן קיימת הפרדת רשויות חזקה בין הרשויות הנבחרות, עלינו לצפות למערכת שיפוטית חלשה יותר, ולהיפך. ניתן להתחקות אחר קשר זה מבחינה אמפירית, והוא נתמך על יסודות נורמטיביים ואסטרטגיים. במלים אחרות, חלק מעקרון הפרדת הרשויות הינו יכולת הרשות השופטת להגיב למבני האיזונים והבלמים שקיימים בין הרשויות הנבחרות לגווניהן.  (2) קשר זה בא לידי ביטוי באמצעות רשת של דוקטרינות תוצר המשפט המקובל (common law), שהתפתחו כדי לתמוך במבנה נתון של הפרדת רשויות ולעצב את הפיקוח השיפוטי על הרשויות הפוליטיות (המבצעת והמחוקקת) בהתאם לעוצמתה של הפרדת הרשויות במדינה נתונה. אני מזהה רשימה של דוקטרינות מן המשפט המקובל – בכללן הדרישה לזכות עמידה, שפיטות, הנסגת דעת, סבירות ואופי שיטת הפרשנות – שתוכנן נגזר מעוצמתה של הפרדת הרשויות במדינה נתונה. (3) דוקטרינות אלו קשורות זו בזו, למרות שחוקרים בוחנים באופן מסורתי את דוקטרינות המשפט המקובל הללו באופן עצמאי זו מזו.[6] (4) בתי המשפט מבינים כי תוכנן של כל אחת מהדוקטרינות מושפע משיקולים הקשורים להפרדת רשויות.[7] אולם, בתי המשפט לא חיברו בין הדוקטרינות השונות הללו, ולא זיהו את הקשר בין עוצמתה של הפרדת הרשויות לבין מקומן של דוקטרינות אלה ככלי המשמר את הפרדת הרשויות. גם חוקרי המשפט ההשוואתי מיישמים לעתים קרובות דוקטרינות ממערכת משפט אחת למערכת אחרת מבלי ליתן את הדעת לפערים בעוצמת הפרדת הרשויות בכל אחת מהמדינות.[8]

המתודולוגיה: השוואה של שתי החלטות שיפוטיות

אני מבססת את טענותיי באמצעות השוואה של שתי החלטות של בתי משפט עליונים של שתי מדינות משפט מקובל (common law) דמוקרטיות שהתמודדו עם דילמה דומה: האם הגבלת הגירה (לרבות כניסה) על בסיס לאום המהגר היא חוקתית, גם כאשר היא מונעת מאזרחי המדינה להתאחד עם בני משפחתם הזרים? בשתי המדינות אין זכות חוקתית מפורשת לאיחוד משפחות. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי בית המשפט העליון בישראל בעניין עדאלה בשנת 2006, שעסק באיסור החקיקתי על איחוד משפחות של אזרחים ישראלים עם קרובי משפחה מהגדה המערבית ומעזה. איסור זה מונע מקרובים אלה לקבל מעמד חוקי בישראל, לרבות היתר שהייה, מגורים או התאזרחות.[9] למרות שמדיניות זו חוקקה בהוראת שעה זמנית, המחייבת את הממשלה לאשרר אותה בכנסת על בסיס שנתי כדי לוודא שהרציונל הביטחוני שלה עדיין תקף, היא נותרה בתוקף במשך עשרים השנים האחרונות.[10] בית המשפט העליון בישראל בוחן בימים אלה, בפעם השלישית מאז שנת 2006, עתירות חדשות נגד איסור זה.[11] ההחלטה השנייה היא החלטת בית המשפט העליון של ארצות הברית משנת 2018, העוסקת בצו הנשיאותי של הנשיא דאז דונלד טראמפ, אשר מנע כניסת זרים לארצות הברית משמונה מדינות, שברובן מרבית האוכלוסיה היא מוסלמית.[12] הנשיא ג'ו ביידן ביטל את הצו הזה ביום הראשון לכהונתו, והוקיע אותו כביטוי לשנאת זרים וכנטוע באיבה דתית.[13]

בשתי המדינות התמודדו בתי המשפט עם דילמה דומה, ואף הגיעו לתוצאות דומות של אי התערבות. באופן לא מפתיע, נסיונן של שתי המדינות מראה כי קשה מאוד לרשות השופטת להתערב לטובת זכויות חוקתיות במדיניות הגירה – המבטאת את ליבת הסמכות הריבונית לשלוט בגבולות המדינה – ובכך לבטל החלטות שהרשויות הפוליטיות רואות כהכרחיות בטענות של ביטחון המדינה. אמנם, מערכות המשפט בשתי המדינות הצליחו להשפיע על הרשויות הפוליטיות להפחית את היקף ההגבלות בצל ההליכים המשפטיים, אך בסופו של דבר בתי המשפט העליונים בשתי המדינות דחו את הסעדים שהתבקשו ואיפשרו את המשך המדיניות שנקבעה על ידי הרשות הפוליטית הרלוונטית.

עם זאת, הנימוקים של שני בתי המשפט היו שונים בתכלית.ארצות הברית וישראל ממוקמות בצדדים המנוגדים של הספקטרום בכל הקשור לעוצמתה של הפרדת הרשויות.  באמצעות ניתוח האופן השונה, שבו בתי המשפט בשתי המדינות ביססו תוצאה דומה, אני מבקשת לחשוף את השפעת מודל הפרדת הרשויות בכל אחת מהמדינות. לטענתי, המבנים המנוגדים של הפרדת הרשויות הובילו לפיתוח תכנים מנוגדים של דוקטרינות פרי המשפט המקובל.

עוצמת הפרדת הרשויות ודוקטרינות מן המשפט המקובל

1. הדין האמריקאי

ארצות הברית מקפידה על עקרון הפרדת רשויות במובנו החזק, שבא לידי ביטוי במבנה החוקתי שלה. היא בעלת מבנה פדרליסטי, שבבסיסו חלוקת סמכויות בין שלטון מרכזי ומדינתי. יש לה שני בתי מחוקקים ((bicameralism הנבחרים באופן נפרד ובלתי תלוי זה בזה, כשהבית התחתון מייצג את האוכלוסיה בכללותה לפי מחוזות והבית העליון מיצג את המדינות. ארצות הברית היא גם בעלת משטר נשיאותי, במסגרתו הרשות המבצעת נבחרת באופן עצמאי מהמחוקק, והיא אינה תלויה במחוקק להמשך כהונתה. הסדרים אלה מעוגנים בחוקה עליונה ונוקשה בת מאות שנים, שמטרתה לשמור על עקרון הפרדת הרשויות.[14] אני טוענת שהמבנה החוקתי הזה הוביל בעקיפין גם לפיתוחן של דוקטרינות שיפוטיות, פרי פיתוח המשפט המקובל, שמטרתן ליתן ביטוי ולשמר את עקרון הפרדת הרשויות החזק הזה במבחן הזמן.

במאמרי, אני מראה כיצד חוקה עליונה ונוקשה עם מבנה הפרדת רשויות חזק מובילה לפיתוח שורה של דוקטרינות שיפוטיות, שכולן מבטאות את עצמאותן של כל אחת מהרשויות השלטוניות:

(1) סבירות והנסגת דעת – בתי המשפט נזהרים מלהתערב בהחלטות הרשות המבצעת משום שיש הפרדה של ממש בין הרשות המבצעת והמחוקקת. במדינות דוגמת ארצות הברית הרשויות נבחרות באופן עצמאי ובלתי תלוי זו בזו, כך שהשליטה בכל אחת מהרשויות עשויה להמצא בידי מפלגה אחרת. לפיכך, בתי המשפט אינם יכולים להניח כי פסילת החלטה מנהלית תוכל 'להירפא' בקלות באמצעות חקיקתה מחדש בקונגרס, אם המחוקק יסבור לאחר עיון מחודש בהחלטה המנהלית, שיש מקום להותירה על כנה.

(2) גישת פרשנות טקסטואלית (או אוריג'ינליסטית) לטקסט החוקתי – גישה פרשנית זו שנויה במחלוקת משפטית וציבורית בארצות הברית. זו גישה שמבקשת "לחשוף" את כוונת מנסחי החוקה או את המשמעות הציבורית של הטקסט בעת אימוצו ולהגביל את היקף הפרשנות השיפוטית.[15]  במקביל, נמצא  בגישה זו גם זהירות בהכרה בזכויות חוקתיות משתמעות, שאינן מנויות במפורש בחוקה. גישה זו, ככל שיש לה מקום, מתאימה יותר למודל הפרדת הרשויות האמריקאי מהישראלי.[16] הסיבה הינה שההנחה של גישה פרשנית זו היא שהטקסט החוקתי התקבל לאחר דיון ממושך ומתוך קונצנזוס רחב, שמשקף את רצון העם. לפיכך,יש מקום לתת לטקסט משקל מכריע כדי לשמר את עליונות העם על המחוקק כחלק מעקרון הפרדת הרשויות.[17]

(3) זכות עמידה ודוקטרינת שפיטות מחמירות – בתי המשפט מצמצמים את קבוצת הזכאים ליזום הליכים חוקתיים ואת סוג התיקים בהם הם דנים, כך שרק בעלי אינטרס אישי וקונקרטי זכאים לפתוח בהליכים חוקתיים, ובית המשפט ידון בעניין רק אם הוא אינו מסור לסמכותה של רשות אחרת. ההנחה היא שבמדינה עם הפרדת רשויות חזקה, הרשויות מתחרות באופן תמידי על הכוח ועקרון האיזונים והבלמים עובד באופן משמעותי ותמידי, כך שנדרשת התערבותם של בתי המשפט רק במצבים חריגים.[18]

2. הדין הישראלי

דוקטרינות הפוכות יתפתחו במשפט המקובל של מדינה, שבה הפרדת הרשויות היא חלשה. ישראל היא מדינה שכזו. היא בעלת שיטת משטר פרלמנטרית, בה הציבור בוחר רק לכנסת, והממשלה נקבעת בעקיפין באמצעות תמיכת רוב הכנסת. יש לה מבנה אחדותי, כך שאין חלוקה של הכוח השלטוני בין שלטון מרכזי לאזורי.[19] יש לכנסת מבנה של בית אחד(unicameralism) , כך שהצעות חקיקה אינן צריכות לקבל את הסכמתם של שני גופים מחוקקים, שנבחרים באמצעות שיטות הצבעה שונות ומתחרות המביאות לייצוג קהלים שונים. יש לה אף חוקה גמישה, שעיקרה ניתן לשינוי ברוב רגיל.[20] במדינה כזו, נצפה שתוכן הדוקטרינות השיפוטיות, שמקורן במשפט המקובל, יהא הפוך לזה המצוי במשפט האמריקאי. תוכן זה יהא חייב לשקף את אופי הפרדת הרשויות השונה בישראל. כך ניתן למצוא בשיטה דוגמת ישראל את הדוקטרינות השיפוטיות הבאות:

(1) דוקטרינת סבירות רחבה – בתי המשפט יפתחו דוקטרינת התערבות שיפוטית משמעותית בהחלטות הרשות המבצעת משום שהם יודעים שהיא לא נבחרה באופן ישיר על ידי הציבור. אין לרשות המבצעת בשיטה פרלמנטרית קיום עצמאי ובלתי תלוי באמון הרשות המחוקקת. לפיכך, כשבתי המשפט מבטלים את פעולת הממשלה כלא סבירה, הם בעצם מפנים את הסוגיה להכרעת הרשות המחוקקת. בתי המשפט תורמים בכך לחיזוק הרשות המחוקקת בהשוואה לרשות המבצעת, ובה בעת הם יודעים כי קל יחסית למחוקק לבטל את ההכרעה השיפוטית הספציפית באמצעות חוק. המחוקק לא נדרש לעמוד בסטנדרט הסבירות. זה סטנדרט שחל רק ביחס לרשות המבצעת.[21]

(2) גישת פרשנות תכליתית – בשיטה עם הפרדת רשויות חלשה יש חשש גדול כי מערכת בחירות אחת ברוב קטן יכולה להביא לשינוי מהיסוד של השיטה המשפטית. כשבתי המשפט משתמשים בפרשנות תכליתית לפרשנות דברי חקיקה, הם נותנים משקל רב לקוהרנטיות של דברי החקיקה עם ההיסטוריה המשפטית של המדינה, ובמיוחד ערכי היסוד שלה. גישה כזו מצמצמת את השפעתם של מחטפים פוליטיים מזדמנים, שאין להם תמיכה עמוקה ורחבה של הציבור.

(3) זכות עמידה ודוקטרינת שפיטות נרחבים – בתי המשפט יאפשרו גישה קלה יותר אליהם הן באשר לזהות המתדיינים והן באשר לזהות הנושאים, מתוך ידיעה שהפיקוח השיפוטי הכרחי כדי שהדין לא יוותר אות מתה. בלשונו הציורית של השופט ברק, ב"אין דיין אין דין".[22] תפיסתם תהא כי ביטויה של הפרדת הרשויות הוא דווקא בפיקוח שיפוטי כי למעשה אין מספיק תחרות על הכוח השלטוני באופן שמספק פיקוח אפקטיבי על מהלכי גופים נבחרים בין בחירות.

במאמרי אני מרחיבה על השלכות נוספות של מבנה הפרדת הרשויות על תוכן הדוקטרינות המשפטיות, ובכללן השלכות על סטנדרט הביקורת החוקתית, הנכונות להשתמש במשפט השוואתי, ומשמעותה של הזכות לשוויון.[23]

תגובה מצד הרשויות הפוליטיות

בישראל, הפרדת הרשויות החלשה הביאה לפיתוח דוקטרינות שיפוטיות שמבססות פוטנציאל התערבות שיפוטי רב. כך, למשל, בית המשפט יכול להתערב לכאורה בקלות יחסית לטובת קידומן של זכויות. הוא יכול להכיר בזכויות משתמעות מתוך קריאה פרשנית תכליתית של חוקי היסוד.[24] אולם, בה בעת, הן בית המשפט והן הכנסת מודעים היטב שקל לכנסת להגיב בקלות לפסיקה באמצעות תיקוני חוק וחוקה. הרשויות הפוליטיות היו מוכנות לאורך השנים לקבל על עצמן את הדוקטרינות השיפוטיות המרחיבות, ביודען כי פוטנציאל ההתערבות החקיקתי מגביל את מרחב התמרון גם של הרשות השופטת. ידיעה זו, תרמה לכך שלדעתי בית המשפט נהג באופן כללי  בריסון לאורך השנים והביאה לכך ששני הצדדים של המפה הפוליטית הביעו (חוסר) שביעות רצון מפעולת הרשות השופטת. אלה מימין טענו שבית המשפט מגן מדי על זכויות האדם על חשבון האינטרסים הציבוריים.[25] אלה משמאל טענו שבית המשפט "מכשיר" את פעולות ישראל בשטחים.[26] בית המשפט לא היה "בכיסו" של אף צד פוליטי.

הממשלה ה־37 מתכננת לפגוע באופן אנוש במעמדה ובכוחה של הרשות השופטת במעטה של שמירה על הדמוקרטיה ועקרון הפרדת הרשויות. ממשלה זו מבקשת בין היתר לשלול מבית המשפט הכרה בזכויות חוקתיות משתמעות פרי פרשנות תכליתית[27] ושימוש בעילת הסבירות.[28] אולם, מאמרי מלמד כי דוקטרינות אלה מהוות תוצר ישיר של המבנה החוקתי בישראל, ונועדו ליצור איזון בין הרשויות במקום שבו לא קיימים איזונים חלופיים כדוגמת אלה שניתן למצוא במדינות עם הפרדת רשויות חזקה. במלים אחרות, דוקטרינות משפטיות אלה נועדו להגן על עקרון הפרדת הרשויות, וביטולן יפגע בעקרון זה באופן אנוש. לא בכדי, ציין בית הלורדים הבריטי (בשבתו כערכאה השפוטית הגבוהה במדינה באותה עת) כבר בשנת 2005 באמרת אגב כי אם המחוקק יבקש לבטל את יכולת הפיקוח השיפוטי על פעולת הרשות המבצעת באופן שהיה פוגע קשות בזכויות האדם, אזי יתכן שיהא מקום לביטולו של חוק אף בהעדר חוקה עליונה מפורשת.[29]

במסגרת הדיון בהצעותיה של הממשלה החדשה, עולות לא פעם טענות בדבר הרחבת הסמכויות מרחיקת הלכת של בית המשפט הישראלי. אולם, כפי שמאמרי מראה, דוקטרינות שיפוטיות אלה הן תוצר של היעדרם של מנגנונים אחרים לאיזונים ובלמים בין רשויות השלטון. בארצות הברית קיימת הפרדת רשויות חזקה בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, בין שני בתי המחוקקים ובין השלטון המרכזי למדינתי. בישראל אין מערכת איזונים ובלמים שכזו. במארג החוקתי של ארצות הברית יש חוקה מושרשת בת מאות שנים, המעגנת את זכויות האזרחים. בישראל, ניתן לשנות את מרבית הוראות החוקה ברוב רגיל ומזדמן. לכן, מבלי האיזונים שבית המשפט יצר בדוקטרינות השיפוטיות שתוארו לעיל, לא תיוותר עוד כל דרך להגן על עקרון הפרדת הרשויות.

סיכום

מאמרי מלמד כי באופן פרדוקסלי, הימצאות בשני הקצוות של הספקטרום מבחינת עוצמת הפרדת הרשויות מובילה להגבלה דומה בכוחה של הרשות השופטת. במדינה עם מבנה של הפרדת רשויות חזקה, המגבלות תתבטאנה כבר בתוכנן של הדוקטרינות המשפטיות פרי פיתוח המשפט המקובל. במדינה עם הפרדת רשויות חלשה, בית משפט יפתח דוקטרינות שיפוטיות שמאפשרות התערבות משמעותית אבל בפועל יהא מוגבל מאוד בשימוש בהן בשל המבנה החוקתי הרעוע המאיים אף עליו. בתי משפט בשני צידי הספקטרום עושים שימוש בדוקטרינות שיפוטיות שונות, ואף הפוכות, כדי להגיע לאותן תוצאות של מעורבות מועטה בפעולת הרשויות הפוליטיות. אולם בהעדר כלים לפיקוח שיפוטי פוטנציאלי יקרוס מבנה הפרדת הרשויות הרעוע ממילא. בסופו של דבר, הרשות השופטת יכולה להשלים, אך לא להחליף, את ההליכים הדמוקרטיים. מבחינה זו "אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו."[30]

---

רבקה ווייל היא פרופ' חבר, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן. אני מודה לירדן כרמלי ולנועם קוזלוב על העזרה המעולה במחקר ולד"ר חגי שלזינגר ולשני שניצר על עבודת העריכה המעולה. מחקר זה (3080/21) נתמך על ידי הקרן הלאומית למדע. הרעיונות המופיעים ברשימה זו פורסמו גם באנגלית. ראו: Rivka Weill, On the Nexus between Separation of Powers and Judicial Power, VerfBlog (Dec. 21, 2022).

אזכור מוצע: רבקה ווייל "מלחמה על הבית: יחסי הגומלין בין הפרדת הרשויות לכוחה של הרשות השופטת" ICON-S-IL Blog‏ (13.1.2023).

---

[1] ראו, למשל, תזכיר חוק־יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט); הצעת חוק–יסוד: הממשלה (תיקון – סמכויות הממשלה בענייניה המשפטיים), התשפ"ג–2023 (עותק שמור בידי המחברת); "הרפורמה במערכת המשפט מתקדמת: משרד המשפטים פרסם את תזכירי הצעות החוק" N12‏ (11.1.2023) (בתוך הכתבה מצוי קישור לתזכיר חוק בתי המשפט [נוסח משולב] (תיקון – הוועדה לבחירת שופטים)); הצעת חוק־יסוד: השפיטה (תיקון – מינוי שופטים לבית המשפט העליון וקציבת כהונתם), פ/1530/25. על חשיבותה של פקידות עצמאית במשטר פרלמנטרי כחלק מעקרון הפרדת רשויות, ראו רבקה ווייל "על מינוי בכירים והלכות עצמאות שיקול הדעת המנהלי בשיטה פרלמנטרית" ICON-S-IL Blog‏ (6.12.2020).

[2] שורשיו של ויכוח זה עוד בשאלת אימוצה של חוקה בשנות החמישים. ראו, למשל, בנימין נויברגר "סוגית החוקה בישראל" ממשל ופוליטיקה במדינת ישראל (1990); ראו גם Pnina Lahav, Judgment in Jerusalem: Chief Justice Simon Agranat and the Zionist Century (1997).

[3] גם שורשיו של ויכוח זה בשנים הראשונות לקום המדינה. ראו רבקה ווייל "רציפות בחקיקה במבחן הביקורת" עיוני משפט לז 563, 581–583, 630–636 (2016).

[4] לתיעוד ויכוח זה, ראו, למשל, Rivka Weill, Hybrid Constitutionalism: The Israeli Case for Judicial Review and Why We Should Care, 30 Berkeley J. Int’l L. 349, 351 n.6 (2012); דניאל פרידמן הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה (2013).

[5] Rivka Weill, On the Nexus Between the Strength of the Separation of Powers and the Power of the Judiciary, Wm. & Mary Bill Rts J. (forthcoming), available on SSRN. (להלן: ווייל "הפרדת רשויות").

[6] ראו, למשל, דפנה ברק־ארז משפט מינהלי כרך ב 723–771 (2010) (עוסק באי סבירות); דפנה ברק־ארז משפט מינהלי כרך ד 275–413 (2017) (עוסק במבחני סף).

[7] ראו, למשל, בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 465 (1988).

[8] ראו, למשל, Vicki Jackson, Constitutional Law in an Age of Proportionality,124 Yale L.J. 3094 (2015) .

[9] בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006).

[10] הוא נחקק לאחרונה מחדש: חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשפ"ב–2022. לדיון מפורט בסוגיה, ראו ווייל "הפרדת רשויות", לעיל ה"ש 5.

[11] בג"ץ 1777/22 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל  נ' שרת הפנים (טרם נפסק).

[12] לצו נשיאותי זה היו מספר גלגולים. ראו, למשל, את נוסחו השלישי: Presidential Proclamation No. 9645, 82 Fed. Reg. 45,161 (Sept. 24, 2017). לפסק הדין האמריקאי, ראו Trump v. Hawaii, 138 S. Ct. 2392 (2018)

[13] Presidential Proclamation No. 10141, 86 Fed. Reg. 7005 (Jan. 20, 2021).

[14] על החשיבות של מבנה הפרדת הרשויות לסוגיות החוקתיות,  ראו, למשל, Rivka Weill, Evolution vs. Revolution: Dueling Models of Dualism, 54 Am. J. Comp. L 429 (2006); רבקה ווייל "הנשאל את פי העם? על הקשר בין הליכי אימוצה של חוקה לבין הליכי תיקונה" משפט וממשל י 449 (2007).

[15] על הרצון ליבא ואריאציה של גישה זו לארץ, ראו רבקה ווייל "ארבע זוויות לאתגור גישת הפרשנות המסתברת של השופט שטיין" ICON-S-IL Blog‏ (צפוי להתפרסם).

[16] לדיון על גישה מעין זו בהקשר הישראלי, ראו רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המקורנות? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי" משפטים על אתר יב 67 (2019).

[17] ראו רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט 501, 540–544 (2016) (להלן: ווייל "חוק הכלאיים").

[18] ווייל "הפרדת רשויות", לעיל ה"ש 5.

[19] אינני תומכת בבחירות אזוריות מהטעם הכפול שהן עלולות לאפשר גישה קלה יותר של גורמים עבריינים לכנסת ישראל, והן עלולות לתרום לדינמיקה של בדלנות (secession). ראו רבקה ווייל "הלכת יולי אדלשטיין וכרונלוגיית יחסי הכוחות בין הכנסת לממשל בישראל" עיוני משפט מד 321, 335–336 (2021).

[20] ווייל "חוקת הכלאיים", לעיל ה"ש 17, בעמ' 544–548.

[21]  להסבר דומה לדוקטרינות כגון הצורך ב"אמירה מפורשת" כדי לפגוע בזכויות או כלל ההסדרים הראשוניים, ראו Rivka Weill, Juxtaposing Constitution-Making and Constitutional-Infringement Mechanisms in Israel and Canada: On the Interplay between Common Law Override and Sunset Override, 49 Isr. L. Rev. 103 (2016).

[22] עניין רסלר, לעיל ה"ש 7, בעמ' 462.

[23] ווייל "הפרדת רשויות", לעיל ה"ש 5.

[24] על המהלך של קריאת זכויות משתמעות, ראו, למשל, ווייל "חוקת הכלאיים", לעיל ה"ש 17, בעמ' 557. השוו: הלל סומר "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257 (1997).

[25] ראו דיון בפסיקת בית המשפט העליון בנושא הכניסה הלא מתועדת לישראל: Rivka Weill & Tally Kritzman-Amir, Between Institutional Survival and Human Rights Protection: Adjudicating Landmark Cases of African Undocumented Entrants in Israel in a Comparative and International Context, 41 U. Penn J. Int’l L. 43 (2019).

[26] David Kretzmer & Yael Ronen, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (2^nd ed.  2021).

[27] לפי תזכיר חוק יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), לעיל ה"ש 1, בית המשפט העליון רשאי לבטל חוק רק אם הוא סותר "סתירה מהותית הוראה מפורשת בחוק־יסוד".

[28] לפי תזכיר חוק יסוד: השפיטה (תיקון – רפורמה במשפט), לעיל ה"ש 1, תבוטל עילת הסבירות על פעולות "הממשלה, שריה, והרשויות הכפופות לה."

[29] מדובר בחוקתיות נוסח המשפט המקובל. להרחבה, ראו ווייל "חוקת כלאיים", לעיל ה"ש 17, בעמ' 560–562.

[30] יעל ברנובסקי "אם לא נגן על הדמוקרטיה – היא לא תגן עלינו" Ynet‏ (15.1.2007) (דברי נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט אהרן ברק בהקשר של ביטחון המדינה וזכויות האדם).