דיבייט ICON-S: ישראל והמו"מ עם לבנון על הגבול הימי – האמנם נדרש משאל עם? | חוק-יסוד: משאל עם אינו חל על הסכם לגבי תיחום האזור הכלכלי בין ישראל ללבנון / איל בנבנישתי, אליאב ליבליך ויובל שני

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת דיבייט ICON-S. לרשימה העוקבת בדיבייט, מאת עו"ד אריאלה סגל, ראו כאן. לרשימת התגובה של פרופ' איל בנבנישתי, פרופ' אליאב ליבליך ופרופ' יובל שני, ראו כאן.]

לאחרונה פנה פורום קהלת במכתב דחוף לראש הממשלה ולראש הממשלה החלופי, במסגרתו נטען כי ככל שישראל ולבנון יגיעו להסכם לגבי תיחום האזור הכלכלי ביניהן, הרי שהסכם כזה יהיה כפוף להוראותיו של חוק-יסוד: משאל עם (להלן: חוק היסוד).[1] סעיף 1(א) לחוק היסוד קובע כך:

"החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת."

לטענת פורום קהלת, חוק היסוד חל על הסכם פוטנציאלי בין ישראל ללבנון, משום שסעיף 1(א) לחוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג–1953, קובע כי: "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה."

טענתם העיקרית של אנשי פורום קהלת היא שמשום שלפי חוק השטחים התת-ימיים, שטח מדינת ישראל כולל לכאורה את האזורים הימיים לגביהם מתנהלים הדיונים בין המדינות, הרי שמדובר בשטח הכפוף להוראות חוק היסוד. טענה זו מעניינת, אך עיון מעמיק מגלה שאין בה ממש. בקצירת האומר: המשפט, השיפוט והמִנהל של מדינת ישראל לא חלים בשטחים אליהם מתייחס חוק השטחים התת-ימיים, ואילו חוק היסוד חל רק על אזורים בהם המשפט, השיפוט והמנהל חלים.

נשוב למושכלות ראשונים. על פי סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח–1948, "המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו." קרי, כדי שהמשפט, השיפוט והמִנהל של המדינה יחולו בשטחי ארץ ישראל, נדרשת קביעה אקטיבית כזו בצו ממשלתי. קל וחומר שקביעה כזו נדרשת לגבי שטחים שמחוץ לארץ ישראל, בהם נדרשת לשם כך חקיקה ראשית נפרדת.[2] כך, למשל, בחוק רמת הגולן, התשמ"ב–1981, נקבע מפורשת שהמשפט, השיפוט והמנהל הישראלים חלים ברמת הגולן (מבלי להיכנס לשאלות של חוקיות מהלכים שכאלה על פי הדין הבינלאומי).

חוק השטחים התת-הימיים, מנגד, אינו מזכיר כלל את המשפט, השיפוט והמִנהל של המדינה (לא כל שכן אינו מגדיר באופן קונקרטי את השטחים התת-ימיים הרלוונטיים, את היקפם, את צורת מדידתם וכיו"ב). כל שהוא עושה הוא להכריז על אזורים ימיים אלה כ"שטח המדינה", כמעין תביעת בעלות על השטח לעניין הזכויות אשר מוקנות בדיני הים הבינלאומיים למדינות הסמוכות לאזורים אלה. ההימנעות מהחלת המשפט הישראלי בכללותו באזורים הימיים הללו אינה מקרית. החלת כלל המשפט, השיפוט והמִנהל של המדינה על אזורים שמעבר למים הטריטוריאליים מנוגדת לדין הבינלאומי, אשר מקנה למדינות זכויות מנויות בלבד באזורים ימיים אלה. תכליתו של חוק השטחים התת-ימיים משנת 1953  – תקופה בה דיני הים הבינלאומיים עברו שינויים דרמטיים שהסתיימו רק עשורים מאוחר יותר, עם השלמת גיבושה של אמנת הים משנת 1982 – הייתה אך להצהיר כלפי מדינות אחרות כי לישראל זכויות בלעדיות לניצול המשאבים באזורים אלה. כפי שעולה בבירור מהליך חקיקתו, תכליתו מעולם לא הייתה להחיל את המשפט הישראלי באותם אזורים.[3]

לפי דברי ההסבר שבהצעת חוק השטחים התת-ימיים,[4] החוק נועד "לשלב… במערכת המשפט הפנימי של המדינה"[5] מִנשר שממשלת ישראל פרסמה במועד פרסום הצעת החוק. במנשר ממשלת ישראל "מצהירה" ו"מודיעה ברבים" נוסח הצהרה הזהה לזה שכלול בחוק.[6] זוהי הצהרה שבה מדינת ישראל תובעת – כלפי כולי עלמא – זכות לניצול בלעדי של המחצבים שמצויים במדף היבשתי. זוהי הצהרה גרידא שאין בצידה מעשה, וכל כולה נועדה לקדם תביעות סותרות ולהדיר מהשטח את המדינות השכנות.

אם נותר עוד ספק מה הייתה התכלית של חוק השטחים התת-ימיים, הרי דברי שר המשפטים דאז, לימים השופט חיים כהן, בהציגו את הצעת חוק השטחים התת-ימיים לקריאה הראשונה בכנסת, יפיגו אותו. השר הסביר מדוע יש צורך בחוק ולא ניתן להסתפק במנשר כך:

"יש מהן ארצות אשר לפי חוקיהן מספיק כבר מנשר כגון זה הניתן… על ידי הממשלה, כדי לספח קרקע תת-ימי זה לשטח המדינה… אלא שלפי חוקי ישראל לא די במנשר כזה מטעם הממשלה. דעתנו היא כי שטח המדינה צריך להיקבע אצלנו על-ידי חקיקה. לכן באה הממשלה לפני הכנסת ומציעה לה לחוקק חוק אשר יאשר ויקיים את המנשר שהממשלה הוציאה בזמנה".[7]

בדיון בקריאה שנייה ושלישית הסביר ח"כ משה אונא, יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט:

"הוועדה קיבלה הסבר על המצב הבינלאומי הקשור בחוק זה והמכריח את המדינה שלנו לחוקק חוק כזה, כדי להיות במצב שווה עם שאר המדינות שחקקו חוקים דומים, או שהוציאו מנשרים ועל-ידי כך הגדירו את הזכויות על השטחים התת-ימיים הגובלים עם מדינתםנוסח החוק מותאם לניסוח של הועדה המשפטית הבינלאומית שליד האומות המאוחדות… ייתכן שאם השאלות הקשורות בחוק זה תהיינה אקטואליות עלולים לנבוע מהן סכסוכים בינלאומיים ויהיה צורך שהדברים יובאו לבירור לפני פורום בינלאומי – דבר זה בוודאי יחזק את מעמדנו, אם החוק שלנו יהיה מבוסס על הצעות הוועדה המשפטית הבינלאומית."[8]

גם פרופ' שבתאי רוזן שהיה היועץ המשפטי של משרד החוץ באותה תקופה מתייחס בספרו לחוק השטחים התת-ימיים בנשימה אחת עם המנשר, כמסמכים שנועדו להודיע "על תפיסת המדף".[9]

במילים אחרות, הדיון בכנסת וועדותיה לא התייחס בשום שלב לעניין החלת המשפט השיפוט והמִנהל של המדינה, שהרי ממילא באותה תקופה כל נושא ניצול המשאבים באזור היה רחוק מיישום וההכרזה נועדה רק כלפי חוץ להבטיח את האינטרסים הישראלים מפני פגיעה בהם על ידי מדינות שכנות. החוק נועד רק לשכלל את ההוראה שבמנשר כדי לתת לה תוקף במשפט הבינלאומי. כשם שהמנשר לא יכול להחיל חוק ולשנות באמצעותו זכויות וחובות, כך גם מטרתו של החוק הייתה הצהרתית.

ועוד – ניכר בהנמקות ובדיונים שהמחוקקים הקפידו לפעול בהתאם למשפט הבינלאומי למקרה "שהדברים יובאו לבירור לפני פורום בינלאומי".[10]

אותה דאגה להתאמת הדין הישראלי לפרקטיקה ולדיני הים הבינלאומיים המודרניים ניכרת  בדברי ההסבר להצעת חוק האזורים הימיים, התשע"ח–2017, המדגישים כי ההצעה לא תחיל את כל דיני מדינת ישראל על האיזורים הימיים לאור המגבלות שהמשפט הבינלאומי מטיל: "הפרשנות המקובלת בישראל היא כי מכוח חוק השטחים התת-ימיים, ניתן להחיל בשטחי הים שמעבר למים הטריטוריאליים של המדינה, לכל הפחות, את החיקוקים העוסקים ברגולציה של תחום הנפט והגז הטבעי, חיקוקי הגנת הסביבה והחיקוקים הפיסקליים של מדינת ישראל."[11]

החוק המוצע, אם כן, נועד לקבוע בין היתר את היקף תחולתו של המשפט הישראלי באזורים ימיים שמחוץ למים הטריטוריאליים. הוא יוצא במפורש מתוך נקודת הנחה כי המשפט, השיפוט והמִנהל הישראלי ככלל אינם חלים בשטחים הימיים, על אף הקביעה בחוק השטחים התת-ימיים כי הם חלק משטח ישראל. לא זאת אף זו: גם אם הצעת חוק האזורים הימיים תתקבל, עדיין לא ניתן יהיה לומר שהוחל כלל המשפט, השיפוט והמִנהל של ישראל באזורים הימיים. כל שהוקנו הן הסמכויות הספציפיות המותרות מכוח דיני הים הבינלאומיים.

עדות קונקרטית לכך שהמשפט, השיפוט והמִנהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים שמעבר למים הטריטוריאליים ניתן למצוא, למשל, בדיני העונשין, אשר מגדירים כ"עבירת פנים" אך עבירות שנעשו ב"רצועת מימי-החופין [של המדינה – המחברים]",[12] קרי, במים הטריטוריאליים בלבד.[13] בהצעת חוק האזורים הימיים מוצע לכלול בהגדרה כ"עבירת פנים" עבירות מסוימות המתבצעות באזורים הימיים.[14] קרי, נדרש מהלך אקטיבי בחקיקה כדי להחיל את סמכות השיפוט הפלילית הישראלית באזורים ימיים אלה.

יצוין, בהקשר זה, כי ממשלת ישראל – ואף הממשלות הקודמות – הכירו בעקרונות אלה, ובכך שהמשפט, השיפוט והמנהל של ישראל אינם חלים באזורים הימיים. כך, בהחלטת הממשלה מיום 24 באוגוסט 2017 נקבע כי הממשלה החליטה "לתמוך בעקרונות ובהסדרים כפי שהם מבוטאים בהצעת חוק האזורים הימיים, התשע"ז-2017".[15]

די בכך כדי לסתום את הגולל על טענות פורום קהלת. למעלה מן הצורך, ולמען הסר ספק, נציין אף כי זו הפרשנות הנדרשת של חוק השטחים התת-ימיים לאור הדין הבינלאומי המודרני. הדין הבינלאומי אינו מקנה למדינות ריבונות מלאה לכל דבר ועניין באזורים הימיים שמעבר למים הטריטוריאליים, אלא אך "זכויות ריבוניות" לעניינים מסוימים בלבד. עניין זה קבוע באופן מפורש באמנת דיני הים ((UNCLOS,[16] אשר להוראותיה בנושאים אלה תוקף מנהגי אף לפי עמדת משרד המשפטים.[17] ברי שאין לפרש את הוראותיו של חוק השטחים התת-ימיים כסותרים את דינים אלו.

ההכרח לפרש את חוק השטחים התת-ימיים בהתאם לדין הבינלאומי המודרני עולה אף מהתוצאות האבסורדיות אליו מובילה פרשנות שטחית של חוק השטחים התת-ימיים. כאמור, החוק קובע כי שטח ישראל יכלול שטחים ימיים תת-קרקעיים "עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה".[18] בשנת 1953, האפשרויות הטכנולוגיות לניצול שכזה היו מוגבלות מאד. כיום, ניתן לנצל אוצרות טבע בקרקעית הים כמעט בכל עומק. האם נובע מכך ששטח ישראל כולל כמעט את כל הים בעולם? התשובה ברורה. חוק השטחים התת-ימיים אינו יכול לעמוד לבדו; הוא נדרש למסגרת פרשנית רחבה הרבה יותר.

למען הסר ספק, אף אם מדינה נותנת רשיונות לגורמים פרטיים לפעול באזורים ימיים שמחוץ למים הטריטוריאליים, אין ללמוד מכך כי מדובר בהחלת המשפט, השיפוט והמִנהל בכללותם באזור זה. אכן,  המשפט הבינלאומי מכיר בזכותן של מדינות לקיים פעולות כלכליות, מחקריות ואחרות מחוץ למים הטריטוריאלים. אך בין כך לבין החלת המשפט, השיפוט והמִנהל באופן כללי אין דבר. כך למשל, מותר למדינות להניח צינורות תת-ימיים בקרקעית הים הפתוח.[19] אם מדינה מתקשרת עם חברה פרטית כדי שתעשה כן עבורה, האם ניתן להניח מכך כי החילה את המשפט שלה על קרקעית הים הפתוח? ודאי שלא.

לבסוף, יש לציין כי דיני הים הבינלאומיים המודרניים, המשתקפים כיום באמנת הים שהנה ברובה אמנה מנהגית, קובעים כי דרך המלך לקביעת גבולות ימיים בין מדינות שכנות הנה באמצעות הסכם בין הצדדים.[20] אף מסיבה זו נכון יותר לראות בהסדר בין ישראל ללבנון מנגנון בינלאומי מוכר לתיחום הגבולות הימיים בין שתי המדינות ולא מנגנון להעברת שטחים ימיים השייכים כבר למדינה אחת למשנתה.  

סיכומם של דברים, חוק-יסוד: משאל עם אינו חל על האזורים הימיים של ישראל, משום שאזורים אלה אינם ומעולם לא היו כפופים למשפט, השיפוט והמִנהל של ישראל ומשום שגבולותיהם ממילא מעולם לא נקבעו סופית. מצב דברים זה משקף את המשפט הפנימי הישראלי, ואף עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הבינלאומי שאין חולק כי מחייבות את ישראל.


איל בנבנישתי הוא פרופסור מן המניין ומחזיק קתדרת Whewell למשפט בינלאומי באוניברסיטת קיימברידג' ומרצה אורח בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.

אליאב ליבליך הוא פרופסור חבר בפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל-אביב.

יובל שני הוא פרופסור מן המניין ומחזיק בקתדרה למשפטי בינלאומי ע"ש הרש לאוטרפכט בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.

ציטוט מוצע: איל בנבנישתי, אליאב ליבליך ויובל שני "חוק-יסוד: משאל עם אינו חל על הסכם לגבי תיחום האזור הכלכלי בין ישראל ללבנון" ICON-S-IL Blog‏ (9.8.2022).


[1] ראו פורום קהלת (@Kohelet.org.il) פייסבוק (2.8.2022). לאחר כתיבת הרשימה ולפני פרסומה, הוגשה עתירה לבג"ץ בנושא בידי פורום קהלת. עתירה זו נדחתה על הסף בשל אי-מיצוי הליכים, וראו בג"ץ 5323/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה (אר"ש 9.8.2022).

[2]   הרי לממשלה אין סמכות חקיקה וממילא אין סמכות להחיל את חוקי המדינה מעבר לגבולותיה. החריגים היחידים בהם לרשות מִנהלית יש סמכות להחיל את חוקי המדינה מעבר לגבולותיה אבל בתוך תחומי ארץ ישראל מקורם בפקודת סדרי השלטון והמשפט וכן בפקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח–1948 שמחילה (בס' 1) את חוק המדינה גם על שטח "אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל."

[3] איל בנבנישתי "נייר עמדה בנושא חוק השטחים התת-ימיים" 3–4 (בהכנה, עותק שמור אצל המחברים). יצוין, כי הבחנה זו בין תביעת בעלות של שטח ימי לבין החלת המשפט, השיפוט והמנהל אינה ייחודית לישראל. ראו שם, בע' 2.

[4] הצעת חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ב–1952, ה"ח 332.

[5] שם.

[6] שם.                        

[7] ד"כ 26.11.1952, 185. ההדגשה הוספה.

[8] ד"כ 10.2.1953, 694. ההדגשות הוספו.

[9] שבתאי רוזן בנבכי המשפט הבינלאומי עמ' 348 (2012). ההדגשה הוספה.

[10] ד"כ 10.2.1953, 694.

[11] הצעת חוק האזורים הימיים, התשע"ח–2017, ה"ח הממשלה 48, 48. ההדגשה הוספה. הצעת החוק נמצאת בהכנה לקריאה שנייה–שלישית בוועדת הכלכלה, מאז יום 5.11.2018.

[12] ס' 7(ג) לחוק העונשין, התשל"ז–1977.

[13] ראו ס' 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981.

[14] ראו ס' 7(ב) ו-13 להצעת חוק האזורים הימיים, לעיל ה"ש 11.

[15] החלטה 2983 של הממשלה ה-34 "הדין החל באזורים הימיים של ישראל" (24.8.2017).

[16] למשל, ס' 56, 77 ל-U.N. Convention on the Law of the Sea, Dec. 10, 1982, 1833 U.N.T.S. 397 (להלן: UNCLOS).

[17] הצעת חוק האזורים הימיים, לעיל ה"ש 11, בעמ' 48.

[18] ס' 1(א) לחוק השטחים התת-ימיים.

[19] ראו ס' 87(1)(C) ל-UNCLOS, לעיל ה"ש 16.

[20] ס' 74, שם.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: