סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק י' | מהי שמרנות ביחס ליישום המשפט הבינלאומי בישראל? / תמר הוסטובסקי ברנדס

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): יובל ארז, ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

ברשימה קצרה זו אבקש לבחון את שאלת קיומה של שמרנות משפטית בישראל מפרספקטיבה אחת ספציפית: מהי שמרנות משפטית בהקשר של היחס למשפט הבינלאומי ויישומו בישראל? ודוק – אין בכוונתי לדון בשאלת שמרנות במשפט הבינלאומי עצמו, אלא בשאלה מה היינו מצפים משופט שמרן בישראל, ככל שניתן לתאר כזה, כשמגיעה לבית המשפט שאלה המבוססת על המשפט הבינלאומי. הנסיון לתאר התנהלות "שמרנית" ביחס לשאלות של משפט בינלאומי מעלה, לטעמי, כי ככל שאנו מתייחסים לשמרנות כתפיסה משפטית מוסדית, ולא כעמדה אידיאולוגית-פוליטית, קשה לאתר שמרנות בפסיקה של בית המשפט העליון בשאלות הנוגעות למשפט הבינלאומי, גם בהחלטות של שופטים הנתפסים כשמרנים. נסיון תאורטי להתוות גישה כזו מעלה כי בהקשר של יישום המשפט הבינלאומי, שמרנות משפטית-מוסדית תתנגש, במקרים רבים, עם שמרנות אידיאולוגית-פוליטית.

כמו כותבי פוסטים קודמים בסימפוזיון זה,[1] גם אני סבורה כי קיימת אי-בהירות מושגית בשימוש הרווח במונח "שמרנות". בקווים כלליים, מונח זה משמש, בדיון הציבורי הישראלי, לתאור לפחות שתי תופעות שונות. הראשונה היא שמרנות אידיאולוגית, והיא למעשה תפיסת עולם ערכית-פוליטית אשר מקנה חשיבות לערכים המזוהים כ"מסורתיים". כמו כל תפיסה פוליטית, התוכן שיצוק לתוכה הוא תלוי חברה והקשר. לכן, תחומי העיסוק ותפיסות העולם של שמרנים אידיאולוגיים בישראל לא יהיו זהים לאלו של שמרנים אידיאולוגיים במקומות אחרים. כך, למשל, ההתנגדות להפלות היא אחת העמדות המרכזיות המזוהות עם השמרנות האידיאולוגית בארצות הברית, ואילו בישראל סוגיית ההפלות כולה היא, באופן יחסי, בשולי השיח הציבורי והמשפטי (אם כי בשנים האחרונות נראה כי הוויכוח על הפלות "יובא" גם לישראל, למשל, במסגרת הקמפיינים של אגודת אפרת). בהקשר הישראלי, שמרנות אידיאולוגית בישראל כרוכה, למשל, במתן משקל משמעותי לאפיונה היהודי (הן הדתי והן הלאומי) של המדינה אל מול שיקולים אחרים בסוגיות שונות: החל מסוגיות של דת ומדינה, דרך מחלוקות תרבותיות, ועד לזכויות להט"ב.

התופעה השניה היא זו אשר ניתן לתארה כ"שמרנות מוסדית" או "שמרנות משפטית". שמרנות כזו מוצגת כניטרלית מבחינה תרבותית-ערכית, והיא מתמקדת בתפיסות עולם לגבי האופן שבו אמור להתנהל עולם המשפט בכלל, ובתי משפט בפרט. עם זאת, גם תפיסת עולם זו אינה ברורה. בהקשר הישראלי, שמרנות מוסדית מוצגת כתפיסת העולם הנגדית ל"אקטיביזם שיפוטי", מונח אשר תוכנו המדויק שנוי במחלוקת אף הוא. בקווים כלליים, ניתן לומר שאם האקטיביזם השיפוטי מתבטא בנכונות לסטות מהלכות קיימות, בפיתוח של כללים משפטיים באמצעות דוקטרינות משפטיות, בהרחבת מנעד הנושאים אשר בית המשפט עוסק בהם על ידי תפיסה רחבה של שפיטות והרחבת זכות העמידה, ובנכונות לפסול פעולות של הרשויות האחרות, השמרנות השיפוטית מתבטאת בשלילה של אלו: בהיצמדות להלכות קיימות וללשון החוק, בפרשנות מצומצמת של שפיטות וזכות עמידה, ובהותרת מרחב פעולה רחב לרשויות המדינה בפרשנות הדין ויישומו. בעוד ש"אקטיביזם שיפוטי" הוא ביטוי ביקורתי, אשר מתאר בית משפט הנוטל לעצמו סמכויות לא-לו, השמרנות המוסדית מתוארת בדרך כלל כתופעה חיובית, המאפיינת בית משפט שקול, המודע לגבולות הכוח שלו ומכבדם.

עם זאת, במקרים לא מעטים, היבטיה השונים של השמרנות המוסדית מתנגשים זה בזה. כך, למשל, יכולים להיות מקרים בהם הותרה על כנה של פעולה של המדינה תדרוש דווקא סטיה מהלכה קיימת, או פיתוח דוקטרינה משפטית חדשה – מהו המהלך ה"שמרני" במקרה כזה? האם מבחנה של השמרנות הוא בהליך ובכללים, או בתוצאה? ואם המבחן הוא מבחן התוצאה – האם ניתן באמת להבחין בין שמרנות פוליטית-אידיאולוגית לשמרנות מוסדית?

שאלת יחסו של המשפטן הישראלי השמרן למעמדו ויישומו של המשפט הבינלאומי בישראל מדגימה מורכבות זו. בהיעדר הסדרה של מעמדו של המשפט הבינלאומי בדין הפנימי בחקיקה (או בחוקה, כמקובל במדינות אחרות), כללי הקליטה של המשפט הבינלאומי בדין הישראלי נקבעו בפסיקה מוקדמת, בשנים הראשונות שלאחר קום המדינה. הכללים שאומצו בישראל מבוססים על הדין האנגלי והם דומים לכללים החלים הרוב מדינות המשפט המקובל (וגם במדינות רבות שאינן מדינות משפט מקובל). על פי כללים אלו, המשפט הבינלאומי המנהגי מהווה חלק מהדין הישראלי, בהיעדר חקיקה סותרת, ואילו המשפט הבינלאומי ההסכמי אינו מהווה חלק מהדין הפנימי, אלא אם נקלט לדין הישראלי בחקיקה. בנוסף, החיל בית המשפט חזקת התאמה פרשנית, הקובעת כי יש לפרש את הדין הישראלי, ככל שהדבר ניתן, באופן שעולה בקנה אחד עם מחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל.[2]

ניתן, כמובן, לטעון, כי עצם אימוץ כללים אלו בדין הישראלי מהווה אקטיביזם שאינו עולה בקנה אחד עם תפיסת העולם השמרנית, אך נדמה לי כי מהלך האימוץ אינו נתפס כך. ראשית, הלכות אלו נקבעו זמן קצר לאחר קום המדינה, בהקשרים קונקרטיים להם לא ניתן מענה בחקיקה, והן שאובות מהמשפט המקובל ועולות בקנה אחד עמו. שנית, מאז שניתנו ועד היום, לא עלתה טענה של ממש בנוגע ללגיטימיות הכללים, ולא נעשה נסיון לתקוף כללים אלו בבית המשפט או לטעון כי בית המשפט חרג מסמכותו בקבלם.

על בסיס הנחות אלו, המשפט הבינלאומי המנהגי מוחל באופן תדיר על ידי בתי המשפט בישראל. כך, למשל, ההכרה בחסינות דיפלומטית של נציגי מדינות זרות מבוססת על המשפט הבינלאומי המנהגי.[3] גם הכרה בחסינות מדינות זרות הייתה מבוססת, עד לחקיקת חוק חסינות מדינות זרות,[4] על המשפט הבינלאומי המנהגי.[5] החלת דיני הכיבוש על יהודה ושומרון, כמו גם דיני הלחימה, במקרים בהם מבחינה מהותית, זהו הדין הרלוונטי, מתבססות גם הן על כללי קליטה אלו.[6]

בהנחה שעצם תחולתו של המשפט הבינלאומי אינה מעוררת קשיים מבחינה "שמרנית", נשאלת השאלה כיצד צריך לגשת בית משפט שמרני, למשל, לעתירה העוסקת בפעולה של כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, או לעתירה העוסקת בהוראות פתיחה באש. ניתן לטעון כי בית משפט שמרני יימנע מדיון בעתירות כאלו על בסיס צמצום דחיית זכות העמידה, או על בסיס שפיטות. אולם מדוע, בעצם? בהינתן שקיימים נפגעים אישיים ברורים בעתירות אלו, כגון, למשל, תושבים פלסטינים בשטח כבוש אשר נפגעים מפעולת צה"ל, כיצד ניתן להצדיק מבחינה שמרנית עמדה הגורסת כי אין לפרטים אלו זכות עמידה? האם העמדה השמרנית אכן דורשת כי לא תהיה זכות עמידה, למשל, בסוגיה של הריסת בתים? שאלות דומות ניתן לשאול בהקשר של טענת אי-שפיטות נורמטיבית.

ניתן כמובן לחלוק על מעמדו הנורמטיבי של המשפט הבינלאומי. אולם בהינתן שהדין הפוזיטיבי בישראל מקנה מעמד נורמטיבי לכללי המשפט הבינלאומי, ושאין מחלוקת של ממש על תוקפו ותחולתו של המשפט הבינלאומי בישראל, למשל, בהקשר של הכרה בחסינות דיפלומטית, וכן כי קיימים תחומים שלמים במשפט הבינלאומי המסדירים, נורמטיבית, סיטואציות של כיבוש ולחימה, קשה לראות כיצד ניתן לטעון שהם אינם שפיטים נורמטיבית. ככל שקיימת טענת אי-שפיטות, ניתן, אולי, לטעון כי ראוי שבית המשפט יימנע מלעסוק בנושאים שהם "טעונים", כהיבט של אי-שפיטות מוסדית. עם זאת, ככל שקיימים נפגעים וקיימות נורמות משפטיות ברורות, זו אינה טענה חזקה במיוחד, וקשה להצדיק החלה גורפת שלה על תחומים שלמים.

אפשרות אחרת היא לטעון כי השמרנות בפסיקה תחת המשפט הבינלאומי תבוא לידי ביטוי בפרשנות המשפט הבינלאומי ויישומו. ככלל, ניתן לצפות משופט הדוגל בשמרנות משפטית-מוסדית להמנע מפיתוח דוקטרינות חדשות שאין להן עיגון בלשון החוק ו/או בהיסטוריה החקיקתית, והסוטות מפרשנות מקובלת או מהלכות עבר. בהקשר של המשפט הבינלאומי, שאלת הפרשנות מתעוררת בהקשר ביחס לאמנות. ניתן היה לצפות כי פרשנות שמרנית תיצמד לכללי פרשנות האמנות ותתן משקל לקונצנזוס בנוגע לפרשנות סעיפים שונים, מקום בו קיים קונצנזוס כזה. בהקשר זה יש לשאול מה מקומן של פרשנויות המקובלות על המוסדות והגופים המרכזיים במשפט הבינלאומי, כגון, למשל, בית הדין הבינלאומי וועדת זכויות האדם. בנוסף, ניתן היה לצפות משופט שמרן להמנע משינוי הלכות קודמות של בית המשפט עצמו.  

הפרקטיקה של בית המשפט מעידה על נכונות לפרש את המשפט הבינלאומי באופן השונה מהותית מהפרשנות המקובלת על גופים בינלאומיים – הן בשאלות כלליות כגון שאלת תחולת דיני זכויות האדם על השטחים ושאלת תחולת אמנת ג'נבה, והן בשאלות ספציפיות כגון פרשנות סעיפים ספציפיים – באופן המותיר מרחב פעולה רב יותר לרשויות השלטון, ובפרט לצבא, ומאשרר את פעולותיהן כחוקיות. נכונות זו חלה גם ביחס לסטיה מהלכות קודמות של בית המשפט עצמו. כך, לדוגמה, פיתח בית המשפט את דוקטרינת ה"כיבוש ארוך טווח",[7] אשר מאפשרת למדינה הכובשת לנצל את משאבי השטח הכבוש. דוגמה נוספת היא אימוץ בית המשפט את "פרדיגמת אכיפת החוק של דיני הלחימה" ואת הטענה כי היא מאפשרת פגיעה ב"מפר סדר מרכזי", למרות שקטגוריה כזו  אינה מוכרת או מקובלת במשפט הבינלאומי, והיא סוטה מהקטגוריזציה שנעשתה על ידי בית המשפט עצמו בפסקי דין קודמים לגבי ההבחנה בין לוחמים לאזרחים.[8] פסקי דין כאלה אכן משקפים הימנעות מהתערבות בפעולות המדינה, אך קשה לאפיינם כ"שמרנים" מבחינת המהלכים הפרשניים שהם מבוססים עליהם. 

פתחתי רשימה קצרה זו בנסיון להבחין בין שמרנות במובנה האידיאולוגי לשמרנות במובנה המשפטי-מוסדי. בהקשר של יישום המשפט הבינלאומי, נראה כי בישראל, במקרים רבים, גם העמדה המבקשת להיות משפטית-מוסדית מתכנסת, בסופו של דבר, לדרישה להימנעות מהתערבות או פסילת פעולות המדינה. מבין כל מאפייני השמרנות המוסדית, קשה במיוחד להבחין בין מאפיין זה לבין השמרנות האידיאולוגית. כאשר הימנעות זו מערבת פיתוח והחלה של דוקטרינות חדשות, ההבחנה בין השתיים מתפוגגת. אכן, יש המחזיקים בעמדה כי המשפט הבינלאומי אינו מחייב. עם זאת, בהינתן שזו אינה נקודת המוצא הפורמלית בישראל, להטוטים משפטיים שנועדו להחיל אותו מבחינה פורמלית ומאידך לא לצמצם את מרחב הפעולה של המדינה הם אולי שמרניים מבחינה אידיאולוגית, אך אינם עולים בקנה אחד עם שמרנות מוסדית.


תמר הוסטובסקי ברנדס היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו.

ציטוט מוצע: תמר הוסטובסקי ברנדס "מהי שמרנות ביחס ליישום המשפט הבינלאומי בישראל?" ICON-S-IL Blog‏ (8.5.2022).


[1]  ראו, למשל, מנחם מאוטנר "שמרנות, אורתודוקסיה, משפט, או: כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי" ICON-S-IL Blog (27.2.2021); אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog‏ (6.3.2022).

[2]  ע"א 25/55 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סמרה, פ"ד י 1825 (1956); המ' 41/49 "שמשון" בתי חרשת ארץ-ישראליים למלט-פורטלנד בע"מ נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 143, 145–146 (1950); ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 2033, פס' 7 (1962); בג"ץ 302/72 שיח' סולימאן חסיין עודה אבו חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2) 169, 179  (1973); ע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 5, 5 (1956). ראו גם תומר ברודי "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט הפנימי" משפט בינלאומי 65 (מהדורה שלישית, רובי סיבל ויעל רונן עורכים 2016).

[3] ראו, למשל, ע"א (מחוזי ת"א) 4289-98 שלום נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 10.10.1999); ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328 (1972).

[4]  חוק חסינות מדינות זרות, התשס"ט-2008.

[5] רע"א 7092/94 Her Majesty the Queen in Right of Canada נ' אדלסון, פ"ד נא(1) 625 (1997).

[6] ראו David Kretzmer and Yaël Ronen, The Occupation of Justice, pt. I (2nd ed. 2021).

[7] בג"ץ 2164/09 יש דין – ארגון מתנדבים למען זכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (נבו 26.12.2011).

[8] ראו דיון אצל אליאב ליבליך "בין הפרדיגמות: חוקיות הוראות הפתיחה באש בגבול עזה על פי הדין הבינלאומי לאור פסיקתו של בית המשפט העליון" עיוני משפט מג 335 (2020).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: