סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ט' | שמרנות, ליברליות, ופולריזציה שיפוטית – מבט השוואתי ומקומי / עידו פורת

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): יובל ארז, ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' עידו פורת, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

בעשור האחרון נוספו לבית המשפט העליון שהרכבו היה ליברלי ברובו שופטים בעלי אוריינטציה שמרנית. זאת, כתוצאה ממהלכים של נציגי מפלגות הימין בוועדה למינוי שופטים. הליכי מינוי שופטים, שהיו בעבר מקצועיים ברובם ונעשו הרחק מעין הציבור הפכו פוליטיים במובהק, ונערכים כעת באופן גלוי כעסקאות שבהן כל צד מבקש למנות יותר שופטים שמרניים או ליברליים לפי טעמו.[1] בהתאם לכך משתנה השיח סביב בית המשפט העליון בישראל ובהדרגה ההבחנה בין שופטים שמרנים לליברלים, שהייתה זרה למשפט הישראלי, חודרת למרכז השיח הציבורי ואף המשפטי. מי שעוקב אחרי העיתונות העוסקת בבית המשפט העליון יכול לזהות אילו שופטים נחשבים לשופטים ליברלים ואלו שופטים נחשבים לשופטים שמרנים, ונראה שבית המשפט עובר תהליך שניתן לכנות אותו כ"פולריזציה שיפוטית" – יצירתם של שני מחנות מובחנים פחות או יותר בתוך בית המשפט. ברשימה זו אבקש, ראשית, למקם תהליך זה בהקשר השוואתי, ושנית, לנסות ולעמוד על משמעות הקטגוריות שמרני וליברלי בהקשר הישראלי.

א. עליית הפולריזציה השיפוטית במבט השוואתי

בחלק זה אבקש להשוות את תהליכי הפולריזציה השיפוטית בישראל לאלו המתרחשים במספר מדינות השייכות גם הן למודל הפרלמנטרי והשיפוטי הבריטי – קנדה, אוסטרליה, ואנגליה עצמה. כמו כן אבקש להבדיל את התהליכים בישראל מתהליכי הפולריזציה השיפוטית בארצות הברית, מחד, ומהיעדרה של פולריזציה שיפוטית במשפט הקונטיננטלי מאידך. כמובן שסקירה השוואתית רחבה מסוג זה חוטאת בהכרח בהכללות ובמשיכות מכחול גסות אך למרות זאת לסקירות מעין אלו יש ערך בהצגת תמונה כללית.

לפני למעלה משנה כותרות העיתונים באנגליה דיווחו על תוכניות שאפתניות של ממשלת בוריס ג'ונסון לשינויים בבית המשפט העליון הבריטי על מנת "להחזיר את האיזון" בין בית המשפט למערכת הפוליטית, ולצמצם את הסמכויות של בית המשפט העליון הבריטי.[2] זאת בין היתר בעקבות שני פסקי הדין הדרמטיים של בית המשפט העליון הבריטי בנוגע לברקזיט.[3] באוקטובר האחרון לעומת זאת דווח כי התוכניות הללו נזנחו ברובן והשערה אחת הייתה כי תרמה לכך כניסתם של שופטים שמרנים לבית המשפט העליון שהורידה את החרדה הפוליטית מפני בית משפט אקטיביסטי וליברלי.[4] חמישה שופטים שנחשבו ליברלים ופרוגרסיביים, ובראשם מי שהייתה נשיאת בית המשפט העליון הבריטי, השופטת ברנדה הייל, פרשו, וחלקם הוחלפו בשופטים בעלי אופי שמרני ומרוסן יותר, כפי שהתבטא בעמדותיהם של אותם שופטים במספר פסקי דין מן הזמן האחרון.[5] נוצרו אם כן שני מחנות בתוך בית המשפט העליון הבריטי, האחד המשקף את הרוב הליברלי שהיה שליט בו עד לפני כמה שנים, והאחר שמרני יותר.

עדות נוספת לחדירת מאבקי כוח פוליטיים לתוך בית המשפט העליון הבריטי ניתן למצוא בעובדה שחלק מן ההצעות של ממשלת ג'ונסון בנוגע לבית המשפט נגעו להליך מינוי השופטים בבית המשפט העליון ובכלל זה הצעות לשימוע לשופטים בדומה לשימוע בסנאט האמריקאי. הנשיאה הייל בעת פרישתה הזהירה מפני מינוי שופטים פוליטי, וביקשה להדגיש כי השיטה האנגלית שונה מזו האמריקאית, דבר שמעיד דווקא על חרדה מכך שמתחיל להיווצר דמיון בין שתי השיטות.[6]

תופעה דומה מתועדת בקנדה וגם היא טרייה יחסית. בפסק דין מן הזמן האחרון[7] התייצבו מספר שופטים, רובם מינויים של ממשלת הארפר השמרנית, כנגד מה שהייתה הדוקטרינה ששלטה ללא עוררין בבית המשפט העליון הקנדי מאז הצ'רטר הקנדי בשנת 1982 – פרשנות מרחיבה ותכליתית של הזכויות המנויות בצ'רטר.[8] פסק הדין נתקל בעמדות מיעוט נחרצות מצד השופטים הליברלים. גם בקנדה, אם כן, החלו לדבר במונחים של מחנה ליברלי ומחנה שמרני חדש.[9]

באוסטרליה שינוי מעין זה התרחש מוקדם יותר אך נראה שבעצימות נמוכה יותר (כיאה לשיטת המשפט האוסטרלית שהיא שמרנית מאוד מטבעה). בראשית שנות התשעים של המאה העשרים  החל עידן ליברלי בבית המשפט העליון האוסטרלי בהנהגתו של הנשיא אנתוני מייסון, דבר שהתבטא בפסקי דין שהכירו בזכויות בקרקע של אבוריג'ינים ובקריאה של זכויות לתוך החוקה האוסטרלית המוסדית. תגובת הנגד לא איחרה להגיע והממשלה השמרנית מינתה שופטים שמרניים שהובילו לעידן שנחשב לשמרני יותר, למרות שלא בוטלו בו רוב החידושים הליברליים.[10] כרגע אם כן גם באוסטרליה ישנה הבחנה בין שופטים שמרנים וליברליים, שנבחנת למשל בגישתם לגבי אימוץ הדוקטרינה של המידתיות.[11]

צריך להדגיש ראשית כי ישנם הבדלים חשובים בין כל אחת מן השיטות הללו, ובינן לבין ישראל, וכן כי בכל השיטות הללו רמת הפולריזציה בין שמרנים וליברלים עדיין רחוקה מאוד מזו המתקיימת בבית המשפט העליון האמריקאי. ובכל זאת מדובר בשינוי משמעותי אם משווים אותו למצב בעבר. עולה השאלה, אם כן, מה גרם לשינוי זה בשיטות משפט שבהן ייחוס עמדה פוליטית לשופטים, אפילו בעקיפין, היה דבר שלא ייעשה ושבהן בעבר מינוי שופטים, למרות שהופקד בידי גוף פוליטי – שר המשפטים או הקבינט – היה בעיקרו מנוהל על ידי הגורמים המקצועיים והתנהל הרחק מעיני הציבור? וכן, האם ניתן לראות את השינוי שמתרחש בממדים דומים גם בישראל כנובע מסיבות דומות? אני אציע דרך אחת להבין זאת, בוודאי לא היחידה, אך כזו שמתכתבת עם תיאורים השוואתיים אחרים בעולם המשפט המקובל.  

השיטות המשפטיות בקנדה, אנגליה, אוסטרליה וגם בישראל, נטלו כולן חלק במודל החוקתי הבריטי שהתבטא בין היתר באידיאל של עליונות הפרלמנט, ובהיעדרה של ביקורת שיפוטית ערכית או מהותית, קרי היעדרה של ביקורת שיפוטית בנוגע לזכויות אדם. שתיים מן השיטות הללו – קנדה ואוסטרליה – היו מאז ומתמיד בעלות חוקה, אך החוקה הייתה מוסדית בלבד, והצורך בחוקה נבע מאופיין הפדרלי.[12] היעדרה של ביקורת שיפוטית מהותית ביחד עם המסורת המשפטית האנגלית השמרנית איפשרה ניתוק יחסי בין בתי המשפט העליונים והזירה הפוליטית, ושמירה על אידיאל של בית משפט מקצועי שאינו מתערב בפוליטיקה ושהפוליטיקה אינה מתערבת במינויים שלו.

האידיאל הזה החל להישחק החל משנות השמונים של המאה העשרים כתוצאה מתהליכים פנימיים לבית המשפט וחיצוניים לו בכל המדינות האמורות. בתי המשפט במדינות המודל הבריטי לא היו חסינים מפני השינויים שעברו על בתי משפט עליונים אחרים בעולם – עליית כוחם ויוקרתם של בתי המשפט החוקתיים באירופה, הרוח הליברלית והחדשנית שנשבה מבית המשפט העליון האמריקאי בשנות השישים והשבעים, ושיח זכויות האדם שהפך דומיננטי באירופה ובארצות הברית גם יחד. לעומת התפתחויות אלו בתי המשפט של המודל הבריטי נראו מיושנים ומלהיבים הרבה פחות, והם החלו לאמץ חלק מהדוקטרינות שהתפתחו במדינות אלו וכן את התפיסה העצמית של בית המשפט כראש החץ החברתי בהגנה על זכויות אדם, שוויון, זכויות מיעוטים, זכויות נשים ועוד.

במקביל וכחלק מתהליכים אלו ממשלות ליברליות באותן מדינות גם הן הרגישו כי מדינתן נשרכת מאחור מבחינת ההגנה על זכויות אדם ודחפו לקבלת מגילות זכויות אדם וביקורת שיפוטית. ראשונה לכך הייתה קנדה שאימצה בשנת 1982 מגילת זכויות עם ביקורת שיפוטית – הצ'רטר הקנדי – במסגרת ההתנתקות שלה מן הכתר הבריטי. לשינוי זה הייתה השפעה דרמטית על המדינות האחרות במודל הבריטי וכולן במידה כזו או אחרת של הצלחה ביצעו שינויים לכיוון של מגילת זכויות אדם – באוסטרליה משאל עם לקבלת מגילת זכויות אדם בשנת 1988 נכשל, אך בעקבותיו אימצו שתי מדינות – ויקטוריה ומדינת קנברה – מגילות זכויות ללא ביקורת שיפוטית. בניו זילנד נחקק בשנת 1990 ה-New Zealand Bill of Rights Act ללא ביקורת שיפוטית, ובאנגליה היה זה ה-Human Rights Act משנת 1998 שיצר מגילת זכויות עם ביקורת שיפוטית חלשה.[13] כמובן שגם ישראל אימצה את שני חוקי היסוד של זכויות האדם בשנת 1992.[14] דייויד ארדוס מסביר מהלכים אלו באנגליה, אוסטרליה קנדה וניו זילנד, בין היתר ברצון של המפלגות הליברליות לצמצם את כוחן של ממשלות ימין שמרניות שריכזו כוח גדול בידי הרשות המבצעת (כמו ממשלת ת'אצ'ר) על ידי פיקוח של מגילת זכויות ושל בית המשפט.[15]

תהליכים אלו  הביאו לכך שבתי המשפט במדינות המשפט המקובל החלו לאמץ מאפיינים של בתי משפט עליונים אקטיביסטיים יותר: הם נקטו בצורה מובהקת יותר שיח של זכויות אדם בסגנון אמריקאי, השילו מעצמם חלק מן המעצורים הפורמליסטיים והמרוסנים של האידיאל הבריטי הקודם, ובאותן מדינות שבהן הדבר ניתן להן הפעילו את הסמכויות החוקתיות החדשות שהיו בעלות נגיעה קרובה יותר למישורים הפוליטיים. במקביל, בתי המשפט נטלו חלק בעלייתה של תפיסה שיפוטית גלובלית שהייתה ליברלית ופרוגרסיבית, קידשה זכויות אדם, ושיאה הגיע בשנות התשעים של המאה העשרים ותחילת שנות האלפיים, עם נפילת הגוש הקומוניסטי.[16] כלומר, בתי המשפט העליונים במדינות במודל הבריטי, ובכלל זה בישראל, עברו תהליך של פוליטיזציה וליברליזציה. אך תהליך זה התרחש לרוב ללא התערבות פוליטית ישירה במינוי שופטים על ידי הצד הליברלי של המפה הפוליטית, אלא כתוצאה מתהליכים פנימיים בבית המשפט ותהליכים חברתיים כלליים. במאמר שפרסמתי לאחרונה קראתי לתהליך כזה One-Side Polarization (פולריזציה חד צדדית).[17]

מה שאנו רואים כעת, באנגליה, בקנדה, ובישראל, ומה שהתרחש עוד קודם לכן (ובעצימות נמוכה יותר) באוסטרליה, הוא תגובת הנגד השמרנית, הפעם לרוב באמצעות מהלכים פוליטיים ישירים של מינוי שופטים שמרניים על ידי ממשלות ימין שמרניות או ניסיונות לשינוי השיטה. ככל שהתרחבה ההשפעה הפוליטית של בתי המשפט העליונים, ובמקביל התחזקה האוריינטציה הליברלית שלהם, סברו ממשלות שמרניות כי יש לכך השלכות פוליטיות חשובות שאינן פועלות לטובתן והחלו לפעול (מי באופן ישיר יותר מי באופן עקיף יותר) לשנות את המצב. כך נוצרה פוליטיזציה של הליך מינוי השופטים (שמשתנה  בעוצמתה בין מדינה למדינה) ופולריזציה בבתי המשפט בין המחנה הליברלי שהיה הרוב הדומיננטי קודם לכן, למחנה השמרני החדש יותר שמייצג את תגובת הנגד השמרנית – כפי שתואר לעיל.

בארצות הברית גם כן מתקיימת פולריזציה שיפוטית, אך ההבדל הוא כי ההיבט הפוליטי של בית המשפט, וכך גם האפשרות למחנות האידיאולוגיים בתוכו, נעוצים בתוך השיטה עצמה: מינוי השופטים הפדרליים על ידי הנשיא באישור הסינאט. בית המשפט בארצות הברית מעולם לא היה מנותק מפוליטיקה, באופן שהיו בתי המשפט במודל הבריטי. ההחרפה הדרמטית של הפולריזציה השיפוטית בארצות הברית נעוצה בהחרפת הפולריזציה הכללית בארצות הברית ובלחצים הפוליטיים החיצוניים לשליטה מצד שני המחנות הפוליטיים – תהליך שהוא שונה מזה שתואר לעיל בנוגע למדינות המודל הבריטי.[18]

במדינות אירופה הקונטיננטלית תהליך המינוי בבתי המשפט החוקתיים גם הוא, כמו בארצות הברית, פוליטי ברובו ונתון לידי גופים פוליטיים ואפילו מפלגתיים. עם זאת (ייתכן בשל התרבות הפוליטית והמשפטית האירופאית), לא התפתחו בהן עד כה מחנות פוליטיים ליברלים ושמרניים, ובית המשפט נתפס עדיין, לרוב, כמקצועי, וכך גם הליך המינויים. במאמר בהכנה אני טוען כי ייתכן וניתן למצוא סדקים ותחילתה של פולריזציה גם במדינות המשפט הקונטיננטלי, אך מדובר בתהליך ראשוני בלבד שקשה לדעת אם יתפתח.[19]

ב. שמרנים וליברליים בישראל – הנדבך הערכי והמתודולוגי

כפי שעלה מן הסקירה ההשוואתית, שמרנות וליברליות הן קטגוריות שנכנסו לתוך השיח המשפטי בישראל רק בעשור האחרון, וכמו במדינות המודל הבריטי האחרות, מסמלות את חדירת השיח הפוליטי לתוך השיח המרכזי סביב בית המשפט. בעבר נהוג היה לדבר על שופטים אקטיביסטים ומרוסנים, או שופטים פורמליסטים ואנטי-פורמליסטים.[20] קטגוריות אלו, למרות שהיו באופן ברור מקבילות לחתכים שונים הקשורים לאידיאולוגיה ופוליטיקה, היו עדיין קטגוריות שהמשמעות הישירה או המצומצמת שלהן לא כללה תוכן אידיאולוגי הכרחי, אלא רק תוכן מתודולוגי. את המושגים ליברלי ושמרני, לעומת זאת, לא ניתן להבין ללא תוכן ערכי. בחלק זה אבקש להבחין, אם כן, בין שני הנדבכים המרכיבים את ההבחנה בין שופטים שמרניים וליברליים – הערכי והמתודולוגי – ולהדגים את ההבחנה בפסיקה בישראל.

לפני כן הערה מקדימה. כפי שנטען גם בחלק הקודם, ישראל עדיין רחוקה מלהגיע לרמת הקיטוב בין שופטים שמרנים וליברלים שקיימת בארצות הברית. הבולטות והישירות הפוליטית של פסקי הדין נמוכה יותר, ההבחנה בין ליברלים ושמרנים הינה גמישה הרבה יותר, ומנעד הדעות בתוך כל מחנה (שמרני או ליברלי) הוא רחב יותר. תורמת לכך, בין היתר, העובדה שבניגוד לבית המשפט העליון האמריקאי, הרוב הגדול של פסקי הדין של בית המשפט העליון שלנו הוא של ערעורים אזרחיים ופליליים שאינם בעלי בולטות פוליטית גדולה. עם זאת, החלוקה הזו משתרשת יותר ויותר בשיח סביב בית המשפט וישנם לא מעט פסקי דין שיכולים להדגים אותה.

כאמור, ניתן להבחין בתוך המושגים "שמרנות" ו"ליברליות" בשני נדבכים – מתודולוגי וערכי. באשר לנדבך המתודולוגי החלוקה נעה בעיקר על הציר של פורמליסטי ומרוסן (שמרן) ואנטי-פורמליסטי ואקטיבסטי (ליברלי).[21] בנוסף, בכל שיטת משפט יכולות להתפתח מחויבויות מתודולוגיות נוספות לליברלים או לשמרנים, שנובעות בדרך כלל מכך שהן מובילות לרוב לתוצאה הערכית הרצויה לכל אחד מהם. כך, למשל, בארצות הברית נוצר בשלב מסוים זיהוי בין עמדה ליברלית לבין דוקטרינות המחזקות את כוח השלטון הפדרלי ועמדה שמרנית עם כאלו שמחזקות את כוחן של המדינות.  

הנדבך הערכי הוא המורכב יותר להגדרה. נראה שישנה ליבה של זהות ערכית שמרנית וליברלית העוברת בין מדינות רבות (על הצירים של דתיות מול חילוניות, מסורת מול שינוי, בטחון מול זכויות אדם, לוקליות מול אוניברסליות, קפיטליזם מול סוציאליזם ועוד), אך עם זאת בכל מדינה נוספים לכך ממדים רבים שהינם מקומיים בלבד ושיכולים להשתנות על פני זמן. בישראל, למשל, מבין ההיבטים הכלליים שלעיל, ההיבט הכלכלי (קפיטליסטי מול סוציאליסטי) הוא החלש ביותר. הצירים האחרים מקבלים ביטוי ספציפי הנוגע לוויכוח על אופי המדינה כיהודית יותר או דמוקרטית יותר, ולוויכוח לגבי ניציות מול יוניות בנוגע לסכסוך הישראלי-ערבי הפנימי והחיצוני.

בין שני הנדבכים הללו – הערכי והמתודולוגי – ישנו מתח מובנה, כיוון שהם יכולים להתנגש או להביא לתוצאות הפוכות. מקרים אלו הם מקרי בוחן בהם ניתן לראות האם השופטת היא שמרנית או ליברלית יותר מבחינה מתודולוגית או ערכית. ארצות הברית היא כר פורה להדגמת מתחים מעין אלו, למשל, כאשר שופטים ליברלים נסמכו על עקרון התקדים המחייב (השמרני מתודולוגית) ואילו שמרנים ביקשו לפגוע בו, בנוגע לתקדים של רו נ' וויד שמתיר הפלות עד הטרימסטר השלישי;[22] או כששמרנים החלו להעדיף את כוח הממשל הפדרלי וליברלים את זה של המדינות כשמדינות הפכו לליברליות יותר מן הממשל המרכזי.

ככלל, נראה שהתנגשויות מסוג אלו הן נפוצות יותר עבור שמרנים מאשר עבור ליברלים משתי סיבות קשורות: ראשית, כיוון שהמתודה הליברלית היא מסוג סטנדרט (אנטי-פורמליסטי) המאפשר גמישות רבה יותר בהגעה לתוצאה הערכית הרצויה מאשר מתודת הכלל (פורמליסטי) השמרנית; שנית, כיוון שהתפיסה הליברלית עצמה קשורה לטשטוש ההבחנה בין מתודה ותוצאה ומתנגדת לקידוש המתודה על חשבון התוצאה הערכית הנכונה, ואילו התפיסה השמרנית מחויבת למתודה על חשבון התוצאה, משיקולים של שוויון פורמלי והפרדת רשויות. מצד שני, לשופטת השמרנית קל יותר לנתק את עצמה מן התוצאה הערכית (גם אם היא מעוניינת בה) ולהציג עצמה כניטרלית ערכית וככזו שהמתודה חייבה אותה להגיע לתוצאה, בעוד שלשופטת הליברלית הדבר קשה יותר.[23]

אתן שתי דוגמאות מן הפסיקה הישראלית. דוגמא מן הזמן האחרון ממש מדגימה דווקא את המקרים בהם מתודה ותוצאה הולכות ביחד. בפסק הדין בעניין שייח ג'ראח,[24] בית המשפט המחוזי קבע כי נוצר מעשה בית דין המחייב את פינוי התושבים הפלשתינאים מן הבתים שבמחלוקת. מבחינה ערכית (על הצירים יהודי–דמוקרטי, בטחון–זכויות אדם, ניצי–יוני) נראה כי עמדה שמרנית מובילה לפינוי התושבים הפלשתינאים, ועמדה ליברלית לאי-פינויים. ואכן השופטים המתוייגים כליברלים (דפנה ברק-ארז, ויצחק עמית) תמכו באי-פינוי, והשופט המתויג כשמרן (השופט סולברג) תמך בפינוי.

מבחינה מתודולוגית זהו אחד מן המקרים ה"שמחים" בהם המתודה הרצויה מובילה לתוצאה הרצויה. מעשה בית דין הוא דוקטרינה פורמליסטית מסוג כלל, שאינה משאירה מקום לשיקול דעת שיפוטי. לכן, נראה שנוח היה לשופט סולברג להסתמך על דוקטרינה שמרנית זו (בגרסה הפורמליסטית שלה) שגם הובילה אותו לתוצאה ערכית שמרנית, וגם איפשרה לו לנתק את עצמו מן התוצאה.[25] השופטת דפנה ברק-ארז נדרשה ליצירתיות פרשנית ברמות שונות של פסק הדין שלה וכן בפנייה לעקרונות של צדק על מנת להגיע לתוצאה, ולכן היא נקטה בשיטה מתודולוגית ליברלית של יצירתיות פרשנית, ובמקביל קשה היה לה יותר לנתק את עצמה מן התוצאה מבחינה ערכית.[26] השופט יצחק עמית, נראה שנקרע בין שני הקצוות והוא דוגמא מעניינת לשילוב של מתודה שמרנית (מעשה בית דין) ותוצאה ליברלית, דבר שהופך את פסק דינו לכזה שיש בו מתח פנימי רב. [27]

הדוגמא השנייה הינה פסק הדין בעניין בן ארי שעסק בפסילת רשימות ומועמדים מהתמודדות לכנסת.[28] גם בפסק דין זה נחלקו הדעות לפי התיוג המקובל של שופטים שמרנים וליברלים. שבעת השופטים הליברלים בדעת הרוב תמכו כולם בפסילה של ח"כ בן ארי ובאי-הפסילה של רע"ם-בל"ד וכסיף מלהתמודד לכנסת. שני השופטים השמרנים היו במיעוט אך כל אחד תמך בתוצאה אחרת: סולברג – אי-פסילה של אף מפלגה או מועמד, מינץ – פסילת כל השלושה. לצורך העניין, בהכללה גסה מאוד (ויסלחו לי השופטים משני צדי המתרס) נניח שמבחינת הנדבך הערכי העמדה הליברלית הייתה פסילת בן ארי ואי-פסילת רע"ם-בל"ד וכסיף, ואילו העמדה השמרנית היתה פסילת רע"ם-בל"ד וכסיף ואי-פסילת בן ארי. מה קורה כאשר מתווסף הנדבך המתודולוגי?

המתודלוגיה הליברלית המסורתית במקרים אלו הייתה פרשנות תכליתית או מרחיבה, שאיפשרה בפסקי הדין הקודמים (של שמגר וברק ואלו שאחריהם) לפרש את סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת מעבר ללשונו הפשוטה, ואף בניגוד לה, כך שיציב רף כמעט בלתי עביר לפסילת מפלגה כלשהי או מועמד כלשהו.[29] התפיסה (הערכית) הליברלית שעמדה מאחורי פרשנות זו הייתה תפיסה של דמוקרטיה רחבה המוכנה לקחת סיכונים על מנת לאפשר מרחב דמוקרטי גדול, ועל מנת למנוע פגיעה בחופש הביטוי והתנכלות למיעוט פוליטי, כל עוד אין חשש ממשי לאלימות ולנזק מיידי (עקרון הנזק המיליאני – ומבחן הסתברותי). עמדת הרוב הליברלי בפסק דין בן ארי, משקפת, ראשית, מה שנראה כשינוי בסדר העדיפויות הערכי במחנה הליברלי. הגנה על מיעוט לאומי ודתי (המיעוט הערבי) והחשש מהתנכלות לחופש הפוליטי שלו נראה שגברו במקרה זה על תפיסת הנזק, ואיפשרו הצרת המרחב הפוליטי לנוקטים בתפיסות גזעניות גם ללא הוכחת נזק מידי.[30] המתודה בפסק הדין הנוכחי היא אם כן של פרשנות יצירתית ואנטי-פורמליסטית בשני מובנים. ראשית, כיוון שנוצרה בפועל הבחנה בין שני סוגי העילות (עילת גזענות, ועילות שלילת האופי היהודי של המדינה, ותמיכה בטרור) שאין לה עיגון בלשון הסעיף. שנית, כיוון שיש בה חריגה מן התקדים הליברלי שלפיו נשללה בעבר פסילתם של מועמדים מכל העילות.[31] פרשנות כזו מתיישבת עם אי-קידוש המתודה על חשבון הערכים, ועם התפיסה לפיה עקביות מתודית אינה ערך בפני עצמו וראוי לסטות ממנה כאשר שיקולי צדק הנם חשובים דיים.

שני השופטים השמרנים השתמשו כל אחד במתודה שמרנית אחרת שהביאה אותם לתוצאה אחרת. מבחינה ערכית הם היו מוכנים לשלם מחיר על מנת להראות עקביות מתודולוגית אם כי רק מחיר מסוים, כיוון ששניהם נמנעו מן התוצאה שמבחינה ערכית שמרנית ייתכן שהיא הגרועה ביותר – פסילת בן ארי אבל לא רע"ם-בל"ד וכסיף.

השופט סולברג נסמך על עקרון התקדים המחייב (הפורמליסטי ולכן השמרני) וקבע כי את המבחן הפרשני הליברלי שנקבע בעבר צריך להמשיך גם כיום ולכן אין לאפשר פסילה כלשהי של מועמד או מפלגה. מדוע לא בחר סולברג לשנות את התקדים לטובת עקרון שמרני אחר של פרשנות לשונית, שגם הייתה מביאה אותו לעמדה ערכית קרובה יותר לעמדתו? נראה שהדבר קשור לפסיקה קודמת שלו שבה הצטרף לדעת הרוב באי-פסילת מפלגות משני צדי הקשת הפוליטית (כלומר עקביות מבחינה אישית).

השופט מינץ היה פטור מעקביות בתוך הפסיקה שלו עצמה, שכן לא היה שותף לאותם פסקי דין, ולכן היה יכול להראות היצמדות ללשון החוק הגוברת על היצמדות לעקרון התקדים. מינץ קרא את סעיף החוק לפי לשונו כמציב רף נמוך לפסילת מפלגות אשר במצען כלול התוכן הפסול (בין קריאה לגזענות ובין שלילת האופי היהודי של המדינה או תמיכה בטרור). בכך הגיע לתוצאה הערכית החשובה יותר מבחינה שמרנית (פסילת מפלגה ערבית התומכת בטרור ושוללת את אופי קיום המדינה כמדינה יהודית), גם אם במחיר מסוים  של הצרת השוליים של הימין הדתי.

סיכום

כמו במדינות אחרות הקשורות למודל הבריטי, בית המשפט העליון שלנו עבר שינוי לעבר הגברת ההיבט הפוליטי בפסיקותיו, שינוי שנעשה קשה יותר להתעלם ממנו מרגע שנוסף לבית המשפט מיעוט שמרני ונוצרו בו שני מחנות בעלי אוריינטציה אידיאולוגית ופוליטית שונה. כמו ברוב המדינות האחרות במודל הבריטי השינוי הזה עדיין לא לווה בשינוי משמעותי מבחינה מוסדית – לדוגמא באופן בו ממונים שופטים – וכך נוצר מתח בין המציאות לבין ההסדר המוסדי המבוסס על מקצועיות. ימים יגידו האם וכיצד ייפתר המתח שכרגע ממשיך לגבות מחיר של אי-יציבות מן השיטה המשפטית הישראלית.


עידו פורת הוא פרופסור חבר במרכז האקדמי למשפט ולעסקים. המחבר מבקש להודות לשני שניצר על עבודת עריכה מעולה.

ציטוט מוצע: עידו פורת "שמרנות, ליברליות, ופולריזציה שיפוטית – מבט השוואתי ומקומי" ICON-S-IL Blog (6.4.2022).


[1] ראו, למשל, שרה ליבוביץ־דר "מאחורי הקלעים של הקרב בין איילת שקד ומרים נאור" ליברל (8.8.2017) (המתארת את המאבק בין שרת המשפטים דאז, ונשיאת בת המשפט העליון דאז למינוי שופטים בעלי תפיסת עולם שמרנית או ליברלית); Iddo Porat, Solving One-Side Polarization: Supreme Court Polarization and Politicization in Israel and the U.S., 15 L. & Ethics Hum. Rts. 221 (2021) (לתיאור כללי של הפוליטיזציה והפולריזציה בתהליך מינוי השופטים בישראל והשוואתו לזה שבארצות הברית).

[2] ראו, למשל, Edward Malnick, Supreme Court to be Overhauled to Curtail Its Constitutional Powers, The Telegraph (Nov. 14, 2020).

[3]  R (Miller) v. The Prime Minister and Cherry v. Advocate General for Scotland [2019] UKSC 41(בנוגע להחלטה להשעות את הפרלמנט זמן קצר לפני הדיון על הברקזיט);  Miller & Anor, R (on the application of) v. Secretary of State for Exiting the European Union (Rev 3) [2017] UKSC 5  (בנוגע להפעלת סעיף 50 באמנה האירופית שמפעיל את ההתנתקות של בריטניה), פסקי הדין נודעו גם כמילר 1, ומילר 2.

[4]   Alex Dean, The Government Wanted to Rein in the Supreme Court. Now It May Not Need to, The Prospect Magazine (Oct. 16, 2021).

[5] ראו שם.

[6] Owen Bowcott, Lady Hale Warns UK Not to Select Judges on Basis of Political Views, The Guardian (Dec. 18, 2019) .

[7]Quebec v. 9147-0732 Québec Inc. 2020 SCC 32 .

[8]  בפסק דין של חמשת שופטי הרוב, השמרנים, נכתב כי: “The Constitution is not ‘an empty vessel to be filled with whatever meaning we might wish from time to time’”. ראו שם.

[9] Sean Fine, Canada’s Supreme Court is off-balance as ‘large and liberal’ consensus on the Charter falls apart, The Globe & Mail (Jan. 15, 2022) (“For the first time, the Supreme Court had split almost entirely by party of appointment – just like its U.S. counterpart. Judges chosen by Conservative prime minister Stephen Harper were on one side, and judges named by Liberal prime ministers on the other, with a lone exception on each side)”.

[10]  ראו Gabrielle Appleby and Andrew Lynch, Sir Anthony Mason: Towering Over the High Court of Australia, in Towering Judges: A Comparative Study of Constitutional Judges 56 (Rehan Abeyratne & Iddo Porat eds., 2021).

[11]  ראו Adrienne Stone, Proportionality and Its Alternatives, inCurrent Issues in Australian Constitutional Law: Tributes to Professor Leslie Zines 170 (John Griffiths& James Stellios eds., 2020).

[12]  ראו W. Elliot Bulmer, Westminster and the World ch. 5 (2021).

[13] New Zealand Bill of Rights Act 1990; Human Right Act 1998 (UK).

[14] חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק-יסוד: חופש העיסוק.

[15] David Erdos, Delegating Rights Protection: The Rise of Bills of Rights in the Westminster World (2010).

[16] ראו David S. Law & Mila Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, 99 Cal. L. Rev. 1163 (2011).

[17] ראו Iddo Porat, Solving One-Side Polarization: Supreme Court Polarization and Politicization in Israel and the U.S., 15 L. & Ethics Hum. Rts. 221 (2021).

[18] Daniel Epps & Ganesh Sitaraman,How to Save the Supreme Court, 129 Yale L.J. 148 (2019).

[19] Iddo Porat, Court Polarization – A Comparative Perspective (בהכנה).

[20] ראו, למשל, מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993); רות גביזון, מרדכי קרמינצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד(התש"ס). 

[21]  יש לציין שהקישור שמרן / פורמליסט-מרוסן, וליברל / אנטי-פורמליסט-אקטיביסט, אינו הכרחי והיו לא מעט מקרים בהיסטוריה בהם הם נפרדו. בית המשפט העליון האמריקאי בעשורים הראשונים של המאה העשרים (The Lochner Court), למשל, נחשב לשמרן מבחינה ערכית אבל אקטיביסט (וייתכן גם אנטי-פורמליסט במשפט הציבורי). עם זאת נראה שהקישור אינו מקרי לחלוטין, וכיום בכל אופן, גם בישראל וגם במדינות אחרות הוא לרוב קיים.

[22] ראו Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). לפסק הדין בעניין רו, ראו Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

[23]  רשימות נוספות בסימפוזיון זה עסקו אף הן בהיבטים שונים של המתח בין ההיבט המתודולוגי והערכי של ההבחנה בין שמרנות לליברליות. ראו אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog‏ (6.3.2022); שאול שארף "בין תודעת שיפוט פרוגרסיבית לתודעת שיפוט שמרנית או הצעה (נוספת) להגדרת פעלתנות שיפוטית וריסון שיפוטי" ICON-S-IL Blog‏ (21.3.2022);חגי שלזינגר "ריבוי הפנים של השמרנות הישראלית ודילמת התקדים הפרוגרסיבי" ICON-S-IL Blog‏ (13.3.2022).

[24] רע"א 2401/21 ג'אעוני נ' נחלת שמעון בע"מ (אר"ש 1.3.2022).

[25]  השופט סולברג השתמש גם בדוקטרינה פורמליסטית נוספת של "סופיות הדיון" כאשר קבע כי אין מקום להיעתר במקרה זה לבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי. 

[26] השופטת ברק-ארז השתמשה בפרשנות לא פורמליסטית של עקרון מעשה בית דין, המאפשר לבית המשפט להבחין בין חלקים בפסק הדין היוצרים מעשה בית דין וחלקים שאינם יוצרים מעשה בית דין. לעניין ההחלטה לגופה הפנתה השופטת ברק-ארז בין היתר גם לעקרונות של "צדק מעברי" בפסק דינה.

[27] השופט עמית קבע כי נוצר מעשה בית דין (פרשנות פורמליסטית) אך מצד שני כי תוצאת מעשה בית הדין (דיירות מוגנת) עומדת ב"צל" הליכי ההסדר (פרשנות יצירתית) ולכן אין לפנות את התושבים עד להשלמת הליכי ההסדר.

[28] א"ב 1806/19 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 נ' כסיף (נבו 18.7.2019). פסק הדין עסק בפסילת רשימת רע"ם-בל"ד, וח"כ כסיף, ובאי-פסילת ח"כ בן ארי.

[29] המבחן שנקבע על ידי השופט שמגר נקבע בע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב(4) 177 (1988); החלת המבחן באופן שמראה רף בלתי עביר כמעט לפסילת מפלגות ומועמדים באה לידי ביטוי בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1 (2003) (בו בית המשפט, ברוב דעות, לא איפשר פסילה של אף מפלגה או מועמד משני צידי המתרס הפוליטי).

[30] להצגת טענה זו בהרחבה ראו עידו פורת "פסק הדין בעניין פסילת בן אריה – תוצאת פסק הדין לאור הפסיקה הקודמת" ICON-S-IL Blog‏ (15.5.2019)

[31] ראו שם.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: