סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ז' | לא שמרנות; שמרנות אמריקנית / רפי רזניק

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

במאמר שפורסם לאחרונה ניתח רון חריס את הנראטיבים ההיסטוריים שמרכיבים בשנים האחרונות אנשי ימין כדי לבסס את הביקורת שלהם כלפי בית המשפט העליון. לאורך דיונו של חריס שבה ועולה השאלה מדוע חיצי הביקורת מופנים כמעט בלעדית לנשיא ברק, בעוד שהיחס לנשיא שמגר נע בין אדישות לשבח.[1] חריס מדגיש כי המלומדים שהביקורת נטועה בכתיבתם, מני מאוטנר ודניאל פרידמן, אינם תומכים בסיפור שלפיו העברת המושכות משמגר לברק לוכדת את הרגע ההיסטורי שבו האקטיביזם השיפוטי הרים את ראשו. הוא מוסיף עוד כי המחקר האקדמי בכללותו מאיר דווקא את חלקו של שמגר במשפוט הספרה הציבורית ובהנחת יסודות למהפכה החוקתית.[2] למרות זאת, הנראטיב הביקורתי הימני מרוכז רק בברק. לא חסרים טעמים למהלך הזה. חריס מציין למשל את הביוגרפיה של שמגר כאיש ימין לאומי וממלכתי, בניגוד לציור דמותו של ברק כקוסמופוליטי; את הרצון למקם את המהפכה החוקתית מאוחר על ציר הזמן, כתגובה של השמאל למהפך 77' שמטרתה להיאחז בכוח שלטוני חרף היעדר לגיטימציה דמוקרטית; ואת העובדה שברק מיקם את בית המשפט שלו בתוך נראטיב היסטורי של קידמה, ששמרנים מבקשים לערער עליו.[3] מבלי לגרוע מתוקפם של ההסברים הללו, ברצוני להציע הסבר משלים ולטעון שהוא קריטי להבנת הביקורת הימנית: ברק הוא שפיתח והטמיע תורה של פרשנות שיפוטית, הפרשנות התכליתית. הסבר זה, שחריס אינו מתעכב עליו, שופך אור על הקשר שבין ההתעוררות שחווה כעת הימין המשפטי בישראל לבין מושג השמרנות.

שמרנות היא כנראה המושג הכי נפיץ ובה בעת הכי עמום באקלים המשפטי-אינטלקטואלי הנוכחי בישראל. ישנה הסכמה רחבה על שהשמרנות משנה את משפטנו אך אין הסכמה על שמרנות מהי. האם דיספוזיציה של חשדנות ביחס לשינוי? ערכים נורמטיביים ברמת הפשטה גבוהה? יעדי מדיניות קונקרטיים? זהות פוליטית? כל התשובות נכונות. כשאנחנו מדברים על שמרנות עלינו לדבר על השילוב בין המרכיבים השונים – אפיסטמיים, מוסדיים, אידאולוגיים, תורת משפטיים. חרף המתחים והסתירות ביניהם ובתוך כל אחד מהם, שמרנות משפטית היא גם תאוריה קוהרנטית הנשענת על עקרונות (כפי שטוענים רבים ממצדדיה) וגם מכשיר לקידום מדיניות ימנית (כפי שטוענים רבים ממתנגדיה). ואולם כדי להבין את התפקיד שהשמרנות משחקת במציאות של היום בישראל יש להבין את התרכובת הזו במופעה האמריקני.

למרבה הצער, הדמיון הנורמטיבי של השמרנים אינו מפותח יותר מזה של הליברלים שבאו לפניהם. בשני המקרים טוען המלומד בשבתו כיבואן. מובן שיש גיוון ברמות התחכום ובמקורות ההשראה בין העמדות השונות,[4] אבל תנועת הליברליזם המשפטי של הדור הקודם ותנועת השמרנות המשפטית שמבקשת לקחת כעת את מקומה, נושאות את עיניהן לאותו מקום. התופעה של ייבוא מסגרות חשיבה כלליות ודוקטרינות מסוימות מארצות הברית לישראל אינה חדשה, ומתרחשת לרוב באיחור של כמה עשורים, כשבינתיים מוקד הדיון בארץ המוצא עבר מן המודל לכשליו.[5] בעת הזו, השמרנות ממסגרת את הפולמוס סביב תהליך חילופי הדורות שעובר בית המשפט העליון, והחידוש העיקרי שהיא מציעה הוא ביקורת על הפרשנות התכליתית ונסיון להחליפה. המהלך הזה נלמד מן הנסיון האמריקני.

הענף המשפטי של השמרנות האמריקנית הוא סיפור הצלחה. הוא החל להתבסס בשנות השמונים של המאה העשרים – אותה תקופה שבה בישראל התבססה פרדיגמת הליברליזם המשפטי, שאותה החליפה השמרנות בארצות הברית. בין אם הרשות השופטת בישראל קידמה תפיסת עולם ליברלית קודם לכן ובין אם לאו,[6] רק מתחילת שנות השמונים החל ברק לנסח, הן בכובעו כשופט והן בכובעו כאקדמאי, את הפרשנות התכליתית.[7] הבסיס לתורתו היה הגות אמריקנית: אסכולת 'ההליך המשפטי' וזרם הליברליזם המשפטי שהתנסח בעקבותיה מפי הוגים כדוורקין, פיס ואקרמן.[8] במוקד הליברליזם המשפטי מצויה הטענה שאין סתירה בין יושרה שיפוטית לבין שימוש באמצעים פרשניים לקידום תמורות חברתיות, בראשן חיזוק זכויות אזרח ואדם, ובתי המשפט הם הגוף בעל הרציונליות המוסדית המתאימה לתת את הפרשנות הטובה ביותר האפשרית לטקסטים נורמטיביים ולהתאימם למציאות החברתית. נקודת השיא השיפוטית של אסכולה זו בארצות הברית הייתה בית המשפט העליון של ארל וורן (1953–1969(.[9]

ההתנגדות לבית המשפט של וורן הייתה גורם מכריע בהתגבשות קואליציה ימנית תחת הכותרת 'שמרנות'. קואליציה זו כוללת ימין חברתי, שמבסס ערכים נורמטיביים על מוסדות מסורתיים כמו המשפחה והדת; ימין כלכלי, שכורך יחד חירות שלילית, שוק חופשי וממשלה מוגבלת; ימין ניצי, שמעוניין להשליט ערכים אמריקניים ברחבי העולם בכוח; ימין לאומני, שמבקש לצמצם הגירה; ימין רובני, שמתנגד למדינה המנהלית כפרויקט של רציונליות ביורוקרטית; וימין רובאי, שמדגיש כיצד השילוב של כל הזרמים האלה מגולם באובייקט הפיזי היחיד שיש זכות חוקתית להחזיקו: הרובה. הזרמים הללו התלכדו לא רק סביב אובייקטים אלא גם סביב אג'נדות ורעיונות משותפים, אבל בעיקר, כאמור, סביב אויבים משותפים. לפיכך ממשל רייגן הביא לקדמת הבמה ולעמדות כוח את הימין השיפוטי, שהציב מחלוקות ערכיות על הציר הפרשני והעמיד תורה נגדית לליברליזם המשפטי.[10] תורה זו עומדת על שלושה אדנים: deference,[11] פורמליזם במובן של כללים חדים וברורים, ומקורנות חוקתית (אוריג'ינליזם). עקרונות אלה עומדים בניגוד לעקרונות המרכזיים של הליברליזם המשפטי – שיקול דעת, איזונים ופשרות בין עקרונות גמישים, ופרשנות תכליתית – והם משתלבים בשמרנות האמריקנית הן מבחינה אינסטרומנטלית והן מבחינה אינטרינזית. כך, שופטים שמרנים תמכו בפרויקט הפוליטי כשהם קבעו תוצאות שמקדמות את יעדי המדיניות שלו, באמצעות גיוס טענות מוסדיות ומתודולוגיות, הנחזות כמנותקות מאידאולוגיה, להסגת מטרות כגון קידמה חברתית, הרחבת משטרי זכויות, וחלוקה מחודשת של כוח;[12] וכן כשהם ניסחו תשתית עיונית לביצוע ביקורת שיפוטית שנשענת על האלמנטים המסורתיים, הנוסטלגיים והדוגמטיים בתודעה הקולקטיבית, ומעלה על נס ערכים שחשובים במיוחד לקואליציה השמרנית-אמריקנית כמו ביטחון, ודאות ויציבות.[13]

על רקע זה ניתן להבין את העיסוק הגובר בתווית 'שמרנות' בישראל ומדוע הוא מציב במרכז את הפרשנות התכליתית. מבין העקרונות התורת-משפטיים של השמרנות השיפוטית, האלמנט הפרשני הוא שחוצץ בצורה החדה ביותר בין ליברלים לשמרנים וממצב אותן כשתי זהויות שיפוטיות מנוגדות. החדשנות הרעיונית בימין בשנים האחרונות ממוקדת בגיבוש קואליציה ישראלית שתשחזר את אותם חיבורים אידאולוגיים של השמרנות האמריקנית, תטען שחיבורים אלה הם תנאי הכרחי או תוצר הכרחי של הפרויקט הישראלי הימני, ותעמיד מעליהם את הכותרת 'שמרנות' כגג שהכי טבעי לחסות תחתיו.[14] האמריקניזציה של הימין בישראל היא אפוא תהליך של ביטול הפערים בין שמרנות לימניות. אם יש מי שטען כי אנשי הימין-הישראלי-בתהליך-אמריקניזציה הם רפובליקנים (במובן המפלגתי) ולא שמרנים,[15] המציאות היא שהם רפובליקנים ולכן שמרנים.

אין להתפלא שאותה חבילה מיתרגמת לזירה המשפטית כתגובת נגד לפרשנות התכליתית. ברטוריקה אמריקנית, אין הבדל בין שמרן לימני ובין תורת משפט שמרנית לתורת משפט ימנית; ומאז ימי רייגן, המבחן לשמרנותו של שופט הוא המתודה הפרשנית שבה הוא דוגל. מרכיב מרכזי באג'נדה השמרנית בארץ הוא להביא לחפיפה רטורית כזו גם כאן: לא יכול להיות ימני שאיננו שמרן, ולא יכול להיות שמרן שמאמץ את הפרשנות התכליתית. לנוכח ההצלחה שזכתה לה השמרנות המשפטית בארצות הברית והשאיפה לשחזר הצלחה זו בישראל, מתבהרת התועלת שבסימון ברק כאויב השמרנות, בנפרד משאלות של יושרה היסטוריוגרפית. כפי שהליברלים עודם פועלים בצילו של ברק, כך השמרנים מנהלים את הוויכוח מול הצל של ברק.

בפרסומים קודמים עמדתי על מקומה של הגישה הפרשנית שמפתח השופט סולברג, המקורנות, במסגרת ההתעוררות האינטלקטואלית בימין הישראלי.[16] סולברג הוא המעניין מבין השופטים השמרנים משום שמכתיבתו עולה שמפעילות אותו שאלות תורת משפטיות קיומיות. מחשבתו מורכבת ועמוקה מכדי שנקודת המבט של האמריקניזציה תוכל לתפוס אותה במלואה. לעומת זאת, בנאום שנשא בשנה שעברה השווה השופט שטיין את גישתו שלו לזו של השופט מזוז, כך:

"[מזוז הסתמך] על פרשנות תכליתית שמכניסה למערכת הפרשנית ערכים עליהם אנחנו אמונים כשיטת משפט וכחברה… [לעומת] המתודולוגיה שלי, לפיה אנחנו צריכים לפרש את החוק באופן שתואם את כוונת המחוקק כעניין של עובדה… כל אחד מאיתנו מנסה להגיע לחקר האמת ולהגן על העקרון של אמת, ולא מנסה לתקן את העולם… נקרא לשופט שנצמד למילות החוק בשמו, שמרן, ונקרא לשופט שהולך לפי הפרשנות התכליתית אקטיביסט… אבל אז ממשיכים המבקרים ואומרים: מי ששמרן בהכרח נמצא בימין והאקטיביסט בשמאל… שיח זה הוא שיח שגוי".[17]

זהו נאום שאילו נשמע מפי שופט אמריקני היה מעורר פיהוק. במונחים שלהם הדברים גנריים ושמענו ריבואות בדיוק כמותם. ואולם לא שמענו כנאום הזה בארץ עד כה. הטענה ששמרן זה ההפך מאקטיביסט כעת קשורה בטבורה לטענה שהראשון הוא פרשן אמפירי והשני פרשן תכליתי, ולטענה שאלה זהויות שיפוטיות קבועות שההבדל ביניהן נעוץ במתודולוגיה פרשנית עקרונית שכל שופט מאמין בה כעניין אפיסטמי: כיצד מבררים את האמת ומחלצים משמעות. מיסוך כזה של חילוקי דעות, להבדיל משיקולים של תבונה מעשית, פוסל מראש כל אפשרות של התפשרות וגמישות. אכן, בניגוד לסולברג שנוקט רטוריקה של עמימות, מתינות ופייסנות בו בזמן שהוא משנה סדרים,[18] אין נחרץ ונמרץ משטיין בהתנגדות לפרשנות התכליתית.[19]

למרבה השמחה, אנחנו לא בניו הייבן, לא בשיקגו, ולא בארלינגטון; אין הכרח שהפולמוסים הפושרים של בתי הספר למשפטים בייל, שיקגו וג'ורג' מייסון יחוממו מחדש בלבנט. יש להשתחרר מצילו של ברק ויש להשתחרר מצילה של אמריקה.[20]


רפי רזניק הוא מורה מן החוץ ותלמיד לתואר דוקטור במשפטים באוניברסיטת ג'ורג'טאון. תודה לשני שניצר על עריכת הרשימה.

ציטוט מוצע: רפי רזניק "לא שמרנות; שמרנות אמריקנית" ICON-S-IL Blog‏ (25.3.2022).


[1] רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט" עיוני משפט מד 49, 57, 85 (2021) (להלן: חריס מאמר). ראו גם בבלוג זה, רון חריס "העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט" ICON-S-IL Blog‏ (25.4.2021).

[2] חריס מאמר, לעיל ה"ש 1, בעמ' 67–69.

[3] שם, בעמ' 56–57, 59, 66–68.

[4] למשל, לאחרונה נטען כי תורת משפט שמרנית צריכה להתבסס על הגישה ההיסטורית למשפט שניסח ההוגה הגרמני סביני, על מקורות במסורת השמרנית הבריטית, ועל המשפט העברי. מתנאל בראלי "לקראת תורת משפט שמרנית" השילוח 28, 115 (2022).

[5] ראו למשל, Hadar Aviram, Bad Role Models? American Influence on Israeli Criminal Justice Policy, 28 U. Miami Int’l & Comp. L. Rev. 309 (2021).

[6] ראו חריס מאמר, לעיל ה"ש 1, בעמ' 69–72.

[7] ניר קידר "המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל" עיוני משפט כו 737, 759 (2002).

[8] שם, בעמ' 759–760; Rafi Reznik, The Rise of American Conservatism in Israel, 8 Penn St. J.L. & Int’l Aff. 383, 396–398 (2020).

[9] ראו שם, בעמ' 397–398, והאסמכתאות שם.

[10] ראו שם, בעמ' 412–421, והאסמכתאות שם.

[11] אין תרגום מדויק לעברית למילה deference. בספרות המשפטית הוצעו מונחים כגון "הנסגת דעת" ו"היענות" (בל יוסף "אליה וקוץ בה: המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה" עיוני משפט מ 294, ה"ש 206 (2017)); בפסיקה נעשה שימוש ב"הנסגה" וב"מקום של כבוד" (דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פס' 85 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, פס' 2 לפסק הדין של השופט סולברג (אר"ש 4.7.2021)); בספרות יפה תורגמה המילה, בהקשר של יחסים בין-אישיים, כ"להתחשב בדעתו" ו"לנהוג בו כבוד" (השוו ג'יין אוסטן גאווה ודעה קדומה פרק 10 (עירית לינור מתרגמת 2008); ג'יין אוסטן גאוה ומשפט קדום 51 (אהרן אמיר מתרגם 1984)). גם בארצות הברית הוצע ש-deference אינה מילה מתאימה לחלוקת הכוח הפרשני בין רשויות, והוצעו חלופות דומות לאלה שנדונו בישראל. ראו Michael Herz, Chevron Is Dead; Long Live Chevron, 115 Colum. L. Rev. 1867, 1888 (2015).

[12] כך בפועל, הגם שהעקרונות שצוינו עשויים תאורטית לקדם גם מדיניות שמאלית. ראו, למשל, ביחס לעקרון המקורנות החוקתית, Evan D. Bernick, Antisubjugation and the Equal Protection of the Laws, 110 Geo. L.J. 1 (2021).

[13] Reznik, לעיל ה"ש 8, בעמ' 419–429.

[14] ראו שם, בעמ' 447–465, והאסמכתאות שם.

[15] יהודה ויזן "לא שמרנים! רפובליקנים – על 'השילוח' המחודש" דחק ח 620 (2017).

[16] Reznik, לעיל ה"ש 8; רפי רזניק "עוד בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומלחמות תרבות" ICON-S-IL Blog‏ (29.1.2019); רפי רזניק "בשולי המָקוֹרָנוּת: הערה על מתודות פרשניות ומחנות אידאולוגיים" ICON-S-IL Blog‏ (20.11.2018).

[17] מתוך דברים שנשא השופט שטיין באוניברסיטת חיפה, 30 ביוני 2021. ראו הפקולטה למשפטים אוניברסיטת חיפה (@HaifaLaw) פייסבוק (1.7.2021).

[18] ראו רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המָקוֹרָנוּת? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי" משפטים על אתר יב 67, 72 (2018).

[19] ראו Reznik, לעיל ה"ש 8, בעמ' 444–446. השופט שטיין ממשיך ומתעקש כי רק הפרשנים התכליתיים ולא השמרנים מחדירים ערכים לפרשנות, וכי אלה הם ערכים נטולי תוכן פוליטי. אולי ההנחה המובלעת היא שלשטיין אין ערכים אבל יש אמיתות, שמקורן במשהו כמו מדע הכלכלה, ואין בינן לבין אידאולוגיה דבר. ראו, לדוגמה, ע"פ 4802/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 34 לפסק הדין של השופט שטיין (אר"ש 29.1.2019) ("הדרך הטובה ביותר להקטין את התמריץ המיני המעוות ועמו את הפיתוי לבצע עבירות מן הסוג שבו עסקינן היא להגדיל את עונש המאסר המוטל על העבריין. מחקרים תאורטיים ואמפיריים בתחום של כלכלה והכוונת התנהגות מראים שמנגנון הרתעה זה פועל באופן משביע רצון"); אסף טבקה ואור סדן "העברת דיון אזרחי בין אזורי שיפוט שונים כמקרה בוחן לשאלת תכליות הפרוצדורה האזרחית: הכיוון שאליו נושבת הרוח" המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 88, 5 (2019) (הכותבים מתארים מפנה בהחלטות בדבר העברת מקום דיון אך אינם מדגישים את העובדה שהשופט שטיין הוא האחראי למפנה זה. מעניין יהיה לבחון אמפירית את הפערים בין החלטותיו של שטיין לבין החלטות שנתנו שופטים אחרים בבקשות דומות באותה תקופה).

[20] כן, אני מודע לאירוניה בכך שאני כותב רשימה זו מוושינגטון הבירה.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: