סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ה' | לא ריסון שמרני ולא אקטיביזם פרוגרסיבי: תפקידו של בית המשפט בהשקפת העולם הליברטריאנית / שגיא ברמק

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

“… everyone who believes in individual rights, limited government, and the rule of law should welcome a vigilant judiciary. It is the responsibility of judges to strike down laws, regulations, and executive and legislative actions that exceed the authorized powers of government, violate individual rights, or fail to adhere to the rules of due process”.[1]

“… a principled form of libertarian judicial activism – that is, one that consistently upholds individual rights while strictly limiting state power – is essential to the fight for a free society… The real legal challenge facing libertarians isn't judicial activism; it is defending individual rights from the liberals and conservatives who seek to take our liberties away”.[2]

במחלוקת המתנהלת בשנים האחרונות בדבר תפקידו של בית המשפט העליון בחברה דמוקרטית, מעלה המחנה השמרני הצומח בישראל על נס את דגל הריסון השיפוטי. לפי עמדה שמרנית שכיחה זו, שמוצאת את ביטויה בשורה שלמה של מאמרים וספרים, יש להתנגד בתוקף לכל מופע אקטיביסטי מצידו של בית המשפט העליון.[3] על האחרון, כך הולך הטיעון, להיצמד ללשון החוק, לפרשו בהתאם לכוונת המחוקק ולנקוט בביקורת שיפוטית במשנה זהירות. לכנסת, בהיותה מבטאת את רצון הציבור ובהיותה נושאת באחריות אלקטורלית להחלטותיה, עומדת הזכות לנסח מדיניות ציבורית בסוגיות שנויות במחלוקת ולהכריע, בהתאם, כיצד לנהוג במקרים של התנגשות בין זכויות הפרט ובין טובת הכלל והאינטרס הציבורי כפי שהיא מבינה אותו. משילות היא עקרון יסוד בדמוקרטיה ואין לאפשר למיעוט משפטי שאינו נבחר לבלום את הרצון העממי.

בארצות הברית, היה זה השופט האמריקאי השמרן רוברט בורק (Bork) שביטא את הנקודה הזו בצורה המלאה ביותר כאשר טען כי העקרון האמריקאי הראשון הוא ממשל עצמי, ופירושו של עקרון זה הוא שבתחומים נרחבים עומדת לרוב הזכות למשול פשוט מפני שהוא רוב.[4] לא בורק ולא שמרנים אחרים בהקשר הישראלי הדוגלים בריסון שיפוטי מכחישים כי החלטותיו של הרוב הדמוקרטי עלולות להיות שגויות, מטופשות ואף הרות אסון. אך הם עומדים על כך שגם שופטים עלולים לשגות וכי בכל מקרה, אין זה תפקידו של בית המשפט להציל את הכנסת מעצמה. "אם חבריי האזרחים רוצים לרדת לשאול", ציין מפורסמות השופט אוליבר ונדל הולמס (Holmes), "אעזור להם. זהו תפקידי".[5]                     

למרות הזיהוי הבולט בישראל ומחוצה לה בין שמרנות לריסון שיפוטי, חיבור זה רחוק מלהיות מובן מאליו. בהיסטוריה האמריקאית, הדרישה לבית משפט מרוסן שיאפשר להוביל שינויים מרחיקי לכת בהסדרי הכלכליים של האומה הגיעה דווקא מן השמאל. היה זה הנשיא פרנקלין ד. רוזוולט שאיים להכפיל את מספר השופטים בעליון, לו אותו מוסד שמרני ימשיך לסכל חקיקת רווחה נרחבת שמטרתה להעניק מזור לפגעי השפל הכלכלי הגדול. בהתאם לכך, לא תהיה זו טעות לטעון כי ריסון שיפוטי הוא במידה רבה מורשת בית המשפט הפרוגרסיבי של תקופת הניו-דיל.[6] ואולם החיבור בין שמרנות לריסון שיפוטי אינו מובן מאליו מכיוון נוסף שאינו זוכה לתשומת הלב הראויה לו. רבים אינם ערים לכך שהשמרנות האמריקאית איננה תנועה אחודה כי אם אהל פוליטי רחב המאגד תחתיו תנועות נבדלות המשתפות זו עם זו פעולה בזירות שונות[7]. בהתאם, לא פעם תהיינה יותר מעמדה שמרנית אחת לסוגיות חשובות הנמצאות במחלוקת ציבורית – בין אם מדובר בשאלות של מדיניות בחוץ ובין אם מדובר בשאלת תפקידו של בית המשפט.[8]

אחת מהתנועות החשובות באהל השמרני האמריקאי שבה אתמקד במאמר קצר זה היא התנועה הליברטריאנית.[9] העיסוק בליברטריאניזם נוגע בדרך כלל, ומסיבות מובנות, בטענותיה הכלכליות של התנועה. אחרי הכל, הוגים מובילים בתנועה הזו היו כלכלנים בכירים, ביניהם זוכי הנובל מילטון פרידמן, פרידריך האייק וג'יימס ביוקנן. עם זאת, הליברטריאניזם איננה רק דוקטרינה כלכלית כי אם פילוסופיה פוליטית מקיפה הנדרשת, בין היתר, לתשובה ברורה בנוגע לתפקידו של בית המשפט במשטר של חופש הנשען על בסיס דמוקרטי.[10] בירורה של תשובה זו היא מטרתו של מאמר זה.  

מה זה ליברטריאניזם?

במאמר זה איננו צריכים להעניק תמונה מקיפה של המשנה הליברטריאנית. משנה זו מזוהה, בדרך כלל, עם מספר עקרונות בולטים, ביניהם עקרון הבעלות העצמית של הפרט (self-ownership), עקרון אי-התוקפנות (Non-aggression principle), הנחת המוצא של החירות (The presumption of liberty), מוסד הקניין הפרטי, סחר חופשי ו-וולונטריזם.[11] לצורך הדיון, במשנה ליברטריאנית כוונתי לעמדה המבקשת לתחום את תפקיד השלטון עד כמה שניתן לתפקיד של "שומר הלילה", כלומר תפיסה שרואה בעין שלילית את זליגת הכוח השלטוני לתחומי הכלכלה והחברה, וזאת בניגוד לתפיסות שמאל מובהקות ואף לתפיסות ליברליות מוסימות שזכו לכינוי "ליברליזם חברתי". לענייננו חשובות שתי טענות ליברטריאניות אחרות שעליהן אני רוצה להרחיב ואשר תתבררנה כרלוונטיות לשאלה שמנחה אותנו במאמר זה: מהו תפקידו של בית המשפט בחברה בעיני מי שמחזיקים בתפיסת עולם ליברטריאנית?                                                          

הפילוסוף הליברטריאני רוברט נוזיק טען מפורסמות כי "לאינדיבידואלים יש זכויות, וכי יש דברים שאף אדם או קבוצה לא יכולים לעשות להם (מבלי להפר את זכויותיהם)".[12] בהמשך לקביעתו של נוזיק, הטענה הליברטריאנית הראשונה היא שלבני האדם יש זכויות ובפרט זכות לחיים, חירות וקניין וכי הזכויות הללו קודמות למדינה ואינן נובעות ממנה.[13] אדרבה, מדינות – טוענים ליברטריאנים בולטים – מוקמות על מנת להגן על זכויות וזוהי למעשה ההצדקה היחידה לקיומן. נקודה זו זכתה לביטויה המלא ביותר בהכרזת העצמאות האמריקאית, בה נכתב כי לבני האדם זכויות מסוימות שאי אפשר לשלול מהם, וביניהן הזכות לחיים, לחירות ולרדיפת האושר, וכי רק בכדי להבטיח זכויות אלה מוקמות בקרב בני האדם ממשלות, השואבות את סמכויותיהן הצודקות מהסכמתם של הנשלטים.[14] הפילוסוף הליברטריאני דייויד בועז (Boaz) מדגיש באופן דומה כי:

“Law protects our natural rights to life, liberty, and property. The law does not give us our rights; neither common law, nor statutory law, nor the Constitution does that. We have our basic rights inherently, as human beings. We develop laws and institutions to secure our enjoyment of our rights. Since individual rights are imprescriptible—that is, they are not granted by governments or by any other human agency—they cannot be legitimately taken away by governments.”[15]

המשפטן הליברטריאני רנדי ברנט (Barnett) מתמצת את הנקודה שלעיל באופן הבא: "קודם באות זכויות. אחרי זה מגיע ממשל".[16] מדינה אם כן היא תנאי הכרחי לכך שבני האדם יוכלו להנות מהזכויות שלהם, אך אין היא המקור של הזכויות שלנו. לא פוליטיקאים, לא בירוקרטים ולא שופטים מעניקים לנו זכויות. יש לנו זכויות, וכדי לשמר אותן ולאפשר את קיומו של סדר חברתי חופשי ומשגשג עלינו להשים על עצמנו פוליטיקאים, בירוקרטים ושופטים.

הטענה הליברטריאנית השנייה, הנובעת ישירות מהטענה הראשונה לפיה לבני אדם יש זכויות שקודמות למדינה, היא שהממשל הלגיטימי היחידי מבחינה מוסרית הוא ממשל מוגבל בקפידה.[17] במציאות שבה אין בנמצא עוד במערב מלכים או אצילים המושלים בחסד האל כי אם משטרים עממיים, המשמעות היא שהממשל הדמוקרטי הלגיטימי היחיד מבחינה מוסרית הוא ממשל דמוקרטי מוגבל. מובן אם כן כי היחס של הליברטריאנים כולם לדמוקרטיה, המובנת כשלטון הרוב, הוא יחס של קבלה זהירה המלווה בהסתייגות גלויה. היטיב להביע את היחס הליברטריאני המורכב הזה כלפי דמוקרטיה רובנית פרידריך האייק בספרו המונומנטלי חוקת החירות:

"אם הדמוקרטיה היא אמצעי לשמירת החירות, חירותו של היחיד היא תנאי הכרחי לא פחות לפעולתה של הדמוקרטיה. אף שקרוב לוודאי כי הדמוקרטיה היא הצורה הטובה ביותר של שלטון מוגבל, היא תיעשה דבר מופרך לגמרי אם תהפוך להיות שלטון בלתי מוגבל. אלה המצהירים שהדמוקרטיה מסוגלת לכל, והם תומכים בכל מה שהרוב חפץ בכל רגע נתון, פועלים לנפילתה… כדי שתתקיים הדמוקרטיה, עליה להודות שאין היא מקור הצדק ושעליה להכיר בתפיסה של צדק שאינה באה לידי גילוי דווקא בהשקפה הפופולרית על כל סוגיה מסוימת. הסכנה היא שבטעות יתחלפו לנו האמצעים להבטחת הצדק בצדק עצמו."[18]

כשם שהליברטריאנים סולדים מכפייה של  אדם אחד על אדם אחר, כך הם סולדים מכפייה של קבוצה אחת של אנשים על קבוצות אחרות של אנשים. העובדה שהכפייה הזו נעשית באמצעות ניצול המכניזם הפוליטי הדמוקרטי אינה מעלה או מורידה דבר. לפרט שחירותו או קניינו נשללו ממנו אין זה משנה אם הפגיעה נעשתה בצורה ישירה, על ידי שכנו למשל, או בצורה עקיפה, על ידי נציג הציבור ששכנו בחר לפרלמנט. מציאות שבה קבוצה אחת של אנשים יכולה לשלול את חירותם ורכושם של קבוצות אחרות של אנשים אינה שונה בשום צורה ממצב הטבע שבו החזק רודה בחלש, רק כי החזק רודה בחלש מבעד לבית הנבחרים.[19]

ההתעקשות המיוחדת על הגבלות כוחו של השלטון הדמוקרטי מבדילה את הליברטריאניזם הן מתפיסות סוציאליסטיות והן מתפיסות שמרניות מסורתניות. שתי סיבות מרכזיות להסתייגות הליברטריאנית משלטון דמוקרטי נטול מגבלות מחמירות ראויות לאזכור קצר. הראשונה היא ההבנה לפיה המכניזם הדמוקרטי משרת לא אחת ולא פעמיים לא את הרצון האותנטי של רוב כלשהו כי אם את האינטרסים של סיעות וקבוצות לחץ מאורגנות המצליחות לגייס לטובתן כוחו של המחוקק.[20] ליברטריאנים רבים מצביעים לא רק על בורותם "הרציונלית" של בוחרים אלא גם על התמריצים החזקים שעומדים לפתחם של בעלי עניין מאורגנים כגון ארגוני עובדים, בעלי הון ויצרנים מקומיים המנסים לעקוף את "מבחן השוק". בהיעדר ממשל דמוקרטי מוגבל כהלכה שאין בכוחו לחלק הטבות חוקיות ורגולטוריות, החתולים ירצו אל השמנת וינסו ללקט הטבות.[21]

הסיבה השנייה היא הטענה הליברטריאנית לפיה הרצון של הציבור מתממש בצורה מלאה יותר לא דרך מגרש המשחקים הפוליטי אלא דווקא דרך מנגנון השוק. כפי שהסביר הכלכלן הליברטריאני לודוויג פון מיזס (Mises), השוק הוא משאל עם יום-יומי שבו כל צרכן מצביע עם כספו. בשוק, הצרכן הוא הריבון ואלה הם הצרכנים, שבקנייתם או בהימנעותם מקנייה, מכווינים את פועלו של המשק.[22] דווקא התערבות פוליטית במשק נוטה לטשטש, לתסכל ולדכא את רצון הציבור וזאת, לכאורה, בשם הציבור. היות ודמוקרטיות מקנות סמכויות והיתרים למדינה להתערב במנגנון השוק, העמדה הליברטריאנית היא שיש להגביל בצורה נחושה את מה שהדמוקרטיה יכולה לעשות בכל הנוגע לחירויות הכלכליות של הציבור.                          

מן הסיבות האלה ואחרות נוספות שלא נוכל להרחיב עליהן כאן, הרוב המוחלט של הליברטריאנים מצדדים בקיומו של ממשל חוקתי שאחד מתפקידיו המרכזיים הוא לתחום את גבולות הפעולה המדינתית הלגיטימית ולהבטיח מירוב של חירות ליחיד. ליברטריאנים מבקשים להבחין במיוחד בין שלטון החוק (rule of law) ובין שלטון החקיקה (rule of legislation). בשלטון החוק, הכוונה היא ליצירת מסגרת כללים שתפקידם לאפשר לבני אדם חופשיים לרדוף אחר אושרם כפי שהם מוצאים לנכון ולשתף פעולה עם אנשים אחרים למען תועלת הדדית מבלי לפגוע איש בזכויותיו של השני. מסגרת כללים זו, המורכבת משורה של איסורים (למשל איסור על רצח, פגיעה בקניין פרטי, אלימות ורמייה) אינה אומרת לאנשים מה עליהם לעשות או כיצד עליהם לנהוג בחייהם אלא יוצרת עבורם סביבה לגלית של חופש. במילים אחרות, תחת שלטון החוק, הפרט כפוף לרצונו שלו ועל כן הוא חופשי.

לעומת זאת, שלטון החקיקה משמעו שלטון שבו בית הנבחרים מושל בבני האדם על ידי מתן חוקים, תקנות וצווים המבקשים לשרת ולהשיג מטרות כלכליות וחברתיות קונקרטיות שעליהם החליטו פוליטיקאים. תחת שלטון החקיקה, החוק איננו יציב, קבוע וכללי כי אם משתנה תדיר ומטרתו לשרת קבוצות ויעדים ספציפיים. בעיני ליבטריאנים רבים, התזוזה העקבית בעולם דובר האנגלית מעקרון שלטון החוק לשלטון החקיקה היא בעת ובעונה אחת תזוזה מעקרון של חירות היחיד לעקרון דמוקרטי בלתי מוגבל שבו הרוב רשאי להכתיב ליחיד כיצד עליו לחיות ולנהל את חייו. כפי שציין האייק:

"… אם החוק הוא שעושה אותנו בני-חורין, הדבר נכון רק לגבי החוק במובן זה של כלל כללי מופשט… ה'חוק' שהוא ציווי ספציפי, פקודה הקרויה 'חוק' רק משום שהיא נובעת מן הרשות המחוקקת, הוא המכשיר הראשי לדיכוי. ערבוב התחומים בין שתי תפיסות אלו של חוק ואבדן האמונה שחוקים יכולים למשול… שני אלה הם שתיים מהסיבות העיקריות לשקיעת החירות, שתורת המשפט תרמה לה לא פחות מן הדוקטרינה הפוליטית".[23]          

אין זה מפתיע לגלות כי ליברטריאנים הינם תומכים נלהבים של החוקה האמריקאית במשמעותה המקורית (פרשנות אוריג'נליסטית) שכן היא מהווה את הביטוי הקרוב ביותר למה שהאייק כינה כ"חוקת החירות". שלוש נקודות חשובות בהקשר הזה במיוחד: 1) ליברטריאנים רבים מצביעים על כך שהמילים הפותחות של התיקון הראשון לחוקה:[24] "הקונגרס לא יחוקק אף חוק" הן המילים המהפכניות ביותר בעולם המחשבה המדיני שכן הן אוסרות על הריבון לבצע דברים מסוימים בשם הרוב. 2. ליברטריאנים מצביעים על כך שסמכויות הממשל הפדרלי מנויות ותחומות בחוקה במפורש (enumerated powers). כלומר לממשל אסור לעשות את כל מה שהחוקה לא מאפשרת לו במפורש לעשות.[25] 3. ליברטריאנים מצביעים על כך שהחוקה מכירה בכך (התיקון התשיעי) שאין היא מעניקה זכויות לעם וכי פירוטן בחוקה של זכויות מסוימות לא יפורש כאילו הוא שולל או גורע זכויות אחרות הנשמרות בידי העם. ליברטריאנים רבים טוענים אם כן כי החוקה האמריקאית, כפי שניסחוה אבותיה המייסדים הליברלים הקלאסיים של האומה, היא המפעל החוקתי הקרוב ביותר שנוצר מעולם העולה בקנה אחד עם עקרונות של חופש.[26]

ליברטריאניזם ותפקידו של בית המשפט

לאור מה שנכתב עד כה, מה נוכל לומר אפוא על החזון הליברטריאני בכל הנוגע לתפקידו של בית המשפט בחברה חופשית? ראשית, ברור כי אף ליברטריאן אינו יכול להשלים עם קביעתו של בורק, עמה פתחנו את מאמר זה, לפיה לרוב עומדת הזכות למשול – ובכך לפגוע בשלל זכויות וחירויות – פשוט מפני שהוא רוב. כפי שהראיתי, הממשל הלגיטימי היחידי בעיני הליברטריאן הוא ממשל דמוקרטי מוגבל. חירות ולא משילות היא היעד העליון של הפוליטיקה בעיניים ליברטריאניות. אי לכך, בית משפט שאינו מונע פגיעה בחירות היחיד מפני רוב נטול מעצורים אינו מבצע כהלכה את תפקידו. אם לוקחים ברצינות את העקרון הליברטריאני שעיקרו נקודת המוצא של חירות הפרט, הרי שנטל ההוכחה בדבר הלגיטימיות של פעולה רובנית מוטל על כתפיה של הרשות המחוקקת. ריסון שיפוטי מחמיר אינו יכול לעלות אפוא בקנה אחד עם עמדה ליברטריאנית עקבית. במובן הזה, וכל עוד אנחנו רואים בליברטריאניזם חלק בלתי נפרד מהאהל השמרני בארצות הברית ובישראל, קיים מתח פנים שמרני בנוגע למה מצופה מבית המשפט – האם מצופה ממנו לפנות דרך לרצונו של הרוב או לעמוד כחומה בצורה למען חירות היחיד?                                    

עם זאת, ונקודה זו הינה בעלת חשיבות עליונה, אנחנו מוכרחים לקחת בחשבון שבתי המשפט בישראל ובארצות הברית לא רק שאינם מחויבים לעמדה הליברטריאנית אלא אף מנסים ומבקשים לקדם תפיסות עולם אגליטריות.[27] משפטנים ובתי המשפט נושאים באחראיות לשקיעתו של הליברליזם הקלאסי לא פחות מפוליטיקאים ובתי מחוקקים. לא אחת ולא פעמיים סללו בתי המשפט את הדרך בפסיקותיהם לפגיעה נרחבת בחירותו של היחיד ובפרט בחופש הכלכלי שלו. דוגמה טובה לכך היא שחיקתו ושקיעתו של חופש החוזים בישראל, נקודה שהרחבתי עליה במאמר אחר.[28] עלינו אם כן להתבונן ולבחון את בתי המשפט כפי שהם באמת, ולא כפי שהיינו רוצים שיהיו. בית המשפט בישראל איננו מוסד ליברטריאני המגן על חירות היחיד מפני בית מחוקקים סוציאליסטי. בית המשפט הישראלי מושפע, בדומה לכל מוסד אקדמי מוביל אחר, מהלכי רוח פרוגרסיביים ואנטי-ליברטריאנים. בישראל, אם כן, לא הציבור הרחב, לא נבחרי הציבור אך גם לא בית המשפט מחזיקים בעמדות ליברטריאניות.                                                      

ישראל איננה ארצות הברית. בישראל אין חוקה ליברלית קלאסית. אבותיה של מדינת ישראל לא שאבו את רעיונותיהם מג'ון לוק כי אם מהסוציאליזם המזרח אירופי. הם ביקשו לקדם שוויון חברתי וכלכלי ולא להגן על זכויותיו הטבעיות האדם ובפרט על זכותו לפירות עבודתו. הבעיה המרכזית שהעסיקה את אבותיה המייסדים של ישראל היא בעיית משילות במציאות של הגירה המונית ואתגרים ביטחוניים כבירים, בעוד שהבעיה המרכזית שהעסיקה את אבותיה המייסדים של ארצות הייתה הגבלת הכוח השלטוני ומניעת עריצות. מבחינה משטרית גרידא, ישראל היא דמוקרטית רובנית הנטולה חסמים משטריים מן הסוג של בית עליון, מגילת זכויות מלאה וחוקה נוקשה כתובה בעוד שארצות הברית היא רפובליקה חוקתית.

לאור כל זאת, עלינו להפריד בין מה שניתן לצפות ונכון לדרוש מבית משפט עליון הנטוע בהיסטוריה והקשר חוקתי ליברלי, כמו בארצות הברית, ובין בית משפט במדינה שמגלה רק בעשורים האחרונים את הרלוונטיות של תפיסת העולם הליברטריאנית. בעוד שהגנה נחושה על חירות הפרט היא משהו שאפשר וצריך לדרוש משופטים שכוכב הצפון שלהם הוא חוקה שניסחוה דמויות ליברליות קלאסיות כגון ג'יימס מדיסון, אין זה נכון לדרוש משופטים ישראלים ליצור בפסיקותיהם חוקה ליברלית. בהתאם לכך, על ליברטריאנים ישראלים לדחוף קודם כל ולפני הכל לאימוצה של חוקה ליברלית בישראל ורק לאחר מכן לדרוש מבית המשפט למלא את תפקיד מגן החירות. פשוט אי אפשר לרתום את העגלה לפני הסוסים. העמדה הליברטריאנית אם כן אינה מעלה על נס ריסון שיפוטי כפי שאינה מסכימה לאקטיביזם שיפוטי פרוגרסיבי. עמדה ליברטריאנית עקבית דורשת אקטיביזם שיפוטי המחויב לשמירה על זכויות היחיד, אך אחד המעוגן בחוקה ליברלית – חוקה שמדינת ישראל טרם מצאה לנכון לאמץ. אולי הגיעה העת לכך.


שגיא ברמק הוא ד"ר להיסטוריה אמריקאית ועומד בראש תכנית אדם סמית לכלכלה פוליטית ומדיניות ציבורית במכון ארגמן.

ציטוט מוצע: שגיא ברמק "לא ריסון שמרני ולא אקטיביזם פרוגרסיבי: תפקידו של בית המשפט בהשקפת העולם הליברטריאנית" ICON-S-IL Blog‏ (16.3.2022).


[1] David Boaz, The Libertarian Mind 153-154 (2015).

[2] Damon Root, Unleash the Judges: The Libertarian case for judicial activism, Reason, July 2005, at 34, 36.

[3] ראו, למשל, את ספרו של דניאל פרידמן הארנק והחרב: המהפכה המשפטית ושברה (2013) ואת מאמרה של איילת שקד "מסילות אל המשילות" השילוח 1, 37 (2016).

[4] Robert H. Bork, Neutral Principles and Some First Amendment Problems, 47 Ind. L.J. 1, 2 (1971). את ביקורתו המרוכזת של בורק על האקטיביזם הליברלי הרדיקלי של בית המשפט העליון ניתן למצוא כאן: Robert H. Bork, Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline 96-123 (2003).

[5] התרגום שלי. הציטוט לקוח מתוך Adam J. White, ‘Oliver Wendell Holmes’ Review: The Maximal Minimalist, WSJ (May 24, 2019).

[6] בהקשר הזה, ראו, למשל, Howard Gillman, The Constitution Besieged: The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence 147-195 (1993); Damon Root, Overruled: The Long War for Control of the U.S. Supreme Court 11-77 (2014).

[7] על ריבוי פניה של השמרנות בארצות הברית, ראו George H. Nash, The Conservative Intellectual Movement in America Since 1945 (2006).

[8] על ריבוי פניה של העמדה השמרנית בכל הנוגע למשפט, ראו Michael W. McConnell, Four Faces of Conservative Legal Thought, 34 U. Chi. L. Sch. Rec., Fall 1988, at 12.

[9] עם זאת חשוב להדגיש כי לא כל הליברטריאנים לקחו חלק במפעל השמרני וכי ישנו תת-זרם ליברטריאני אנטי-שמרני בולט.

[10] על ההיסטוריה האינטלקטואלית של התנועה הליברטריאנית, ראו Brian Doherty, Radicals for Capitalism: A Freewheeling History of the Modern American Libertarian Movement (2007). על ההיסטוריה של העמדה הליברטריאנית בנוגע לשאלות של חוק ומשפט, ראו Roger Pilon, On the Origins of the Modern Libertarian Legal Movement, 16 Chap. L. Rev. 255 (2013).

[11] הספרות על הליברטריאניזם כמשנה נרחבת. ראו, בין היתר, Tibor R. Machan,Libertarianism Defended (1988); John Hospers, Libertarianism: A Political Philosophy for Tomorrow (2013); Eric Mack, Libertarianism (2013); Jason Brennan, Libertarianism: What Everyone Needs to Know (2012).

[12] התרגום שלי. Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia xix (2013) (“Individuals have rights, and there are things no person or group may do to them without violating their rights”.).

[13] לא כל הליברטריאנים מחזיקים בתפיסה של זכויות טבעיות. יש ליברטריאנים שמחזיקים במשנה של חירות מקסימלית לפרט מסיבות תועלתניות גרידא, למשל הכלכלן לודוויג פון מיזס.

[14] The Declaration of Independence (U.S. 1776).

[15] David Boaz, The Libertarian Mind: A Manifesto for Freedom 145 (2015).

[16] התרגום שלי. Randy E. Barnett, The Declaration of Independence and the American Theory of Government: “First Come Rights, and Then Comes Government”, 42 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 23 (2019).

[17] חשוב לציין בהקשר זה כי יש ליברטריאנים המתנגדים לממשל כלל, כלומר מחזיקים בעמדה אנרכו-קפיטליסטית. הבולט שבהם הוא מארי רותבארד. במאמר זה איני מתייחס לזרם מובחן זה, מה גם שזרם זה בבירור איננו חלק מהאהל  השמרני.   

[18] פרידריך האייק חוקת החירות 115 (אהרן אמיר מתרגם 2013). על תיאורית המשפט של האייק, ראו

F. A. Hayek, Law, 1 Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy (2012).

[19] כתב על כך בהרחבה ג'ורג' וויל, וראו George F. Will, The Conservative Sensibility 204-205 (2019).

[20] היטיב לנסח זאת ג'יימס מדיסון בפדרליסט מס' 10, שם כינה קבוצות אלה כ"סיעות". ראו אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי הפדרליסט 44–51 (יעל חזוני עורכת, אהרן אמיר מתרגם 2001).

[21] על הרעיון של בורות רציונלית, ראו Ilya Somin, Democracy and Political Ignorance: Why Smaller Government Is Smarter (2016).

[22] על מיזס ועקרון ריבונות הצרכנים, ראו Israel M. Kirzner, Mises and His Understanding of the Capitalist System, 19 Cato J. 215 (1999).

[23] האייק, לעיל ה"ש 18, בעמ' 152.

[24] US. Const. amend. 1.

[25] U.S. Const. art. 1, § 8.

[26] שני חיבורים ליברטריאנים בולטים ראויים לציון מיוחד: Richard A. Epstein, How Progressives Rewrote the Constitution (2006); Randy E. Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty (2014).

[27] כך, למשל, מני מאוטנר, במאמרו האחרון בסימפוזיון זה כתב בשבח פסיקותיו של בית המשפט ששיפרו, לדעתו, את "מצב הצדק החלוקתי בין בני האדם" ושיצרו "זכויות חדשות". ראו מנחם מאוטנר "שמרנות, אורתודוקסיה, משפט, או: כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי" ICON-S-IL Blog‏‏ (27.2.2022).

[28] שגיא ברמק "המעסיק כאויב העם: על אובדנו של חופש החוזים" השילוח 11, 101 (2018).

תגובה אחת בנושא “סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ה' | לא ריסון שמרני ולא אקטיביזם פרוגרסיבי: תפקידו של בית המשפט בהשקפת העולם הליברטריאנית / שגיא ברמק

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: