סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ד' | ריבוי הפנים של השמרנות הישראלית ודילמת התקדים הפרוגרסיבי / חגי שלזינגר

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

"איזה שמרנים אלה? אלה אנרכיסטים!"[1]

בתיקים המורחבים האחרונים שעסקו בביקורת על חוקי יסוד, העיר השופט מינץ כי לדעתו "שאלת סמכותו של בית משפט לבקר חוקים אינה מושתתת על יסודות ברורים",[2] וכי יש "לעורר, אף לרגע קט, את שאלת הסמכות"[3] מחדש. אף אם ברמז בלבד, השופט מינץ מאותת על הצורך 'לפתוח מחדש' את הלכת בנק המזרחי.[4] האם קריאה כזו היא 'שמרנית' או שמא מהפכנית?

שאלה זו מצביעה על המורכבות שבמושג השמרנות. בשיח הציבורי השמרנות מזוהה לרוב עם ריסון שיפוטי. אולם שמרנות היא מושג תאורטי ופוליטי רחב יותר ממשמעותו הרובנית, וחוסר תשומת לב למכלול הרבדים שלה – ולמתחים הפנימיים ביניהם – עשוי לגרום להבנה שטחית של דמותה בהקשר הישראלי העכשווי.[5]

אפתח, ולו בתמצית ובהכללה, בכמה הבחנות עיקריות. הבחנה בסיסית חשובה היא בין ערכים המזוהים כערכים שמרניים, לבין שמרנות כשימור המצב הקיים. 'ערכים שמרניים' משתנים, מטבע הדברים, בין חברות ותקפות. למשל, שמרנות בארצות הברית מזוהה עם עמדה מסוימת בקשר ליחסי החוץ של המדינה ומעורבותה בסכסוכים בינלאומיים,[6] בעוד שהיבט זה כמעט ואינו קיים בישראל. בשתי המדינות קיימת שמרנות 'דתית', אך תוכן האידיאולוגיה הדתית אינו בהכרח זהה. בנוסף, ערכים שונים המזוהים כשמרניים עשויים לעמוד במתח פנימי. לדוגמה, שמרנות דתית תגן על 'ערכי משפחה' מסוימים, בעוד שמרנות כלכלית המטיפה לתרבות שוקית-קפיטליסטית אינה משקפת ערכים אלה.

לעומת הבנת השמרנות כעמדה בעלת תכנים מסוימים, ניתן לחשוב על שמרנות כתפיסה הרואה ערך בשימור המצב הקיים, כשלעצמו, על פני שינויו. גם לתפיסה כזו פנים מגוונות. היא נובעת מגישות עקרוניות באשר לטבע האדם, כמו ספקנות באשר לכוחה של התבונה האנושית, ודחיית האוטופיה שהציבה הנאורות באשר לתיקון האדם. היא גם מבוססת על הדגשת החשיבות של יציבות חברתית והחשש מפני שינויים רדיקליים שיסבו, בסופו של דבר, יותר נזק מאשר תועלת. לכאורה, שמרנות כשימור מצב קיים היא עמדה העיוורת לסוגיה הנדונה – מה שעשוי ליצור מתחים מסוימים עם השמרנות כ'ערכים שמרניים', כאשר המצב הקיים אינו משקף ערכים כאלה.[7]

גם כאשר נתרגם את השמרנות לשדה השיפוטי, ניתקל בריבוי פנים זה. מצד אחד ניתן לחשוב על שפיטה שמרנית לפי מבחן התוצאה: שפיטה שמרנית היא שפיטה שמקדמת ערכים שמרניים. בפסיקה בענייני דת ומדינה למשל, נוכל לומר שהכרעות לטובת מוסדות דתיים הן שמרניות. אין זה משנה כיצד מגיעה השופטת לתוצאה, אלא התוצאה בלבד. לעומת זאת, היבטים מסוימים של החשיבה השמרנית מובילים לדרכי הנמקה 'שמרניות' שאינן תלויות בתוכן ההכרעה. למשל, במתח שבין כללים וסטנדרטים, ערך היציבות עשוי להוביל את השמרן להעדפתם של כללי אצבע קשיחים על חשבון אי-צדק במקרה קונקרטי. ערך היציבות עשוי לשכנע את השופט השמרן גם להימנע ככל הניתן מסטייה מן התקדים, שהוא כידוע מוסד משפטי שמרני באופיו.[8]

לשמרנות השפעה גם בהקשר הפרשני. היצמדות אל כוונת המחוקק עשויה לנבוע ממניעים שמרניים של שימור הסדר החברתי הישן (המתבטא בהכרעת המחוקקים המקוריים) מצד אחד; ומריסון שיקול הדעת השיפוטי לערוך שינוי בסדר חברתי זה באמצעות כלים פרשניים, מצד שני. ריסון שיקול הדעת השיפוטי, וכיבוד החלטותיהן של רשויות נבחרות, מצטייר כעמדה שמרנית בשל דחייתה המשתמעת של יכולתם של ערכי התבונה לקדם את החברה, כאשר הללו אינם משקפים עמדה הכרעה חברתית-רובנית אלא של גוף שאינו נבחר.[9] אידיאולוגיה שיפוטית שמרנית יכולה אפוא לבוא לידי ביטוי בשלל מישורים. כאמור, השמרנות הרובנית היא העומדת 'בחזית' הדיון על השמרנות השיפוטית בישראל, אולם כל המישורים הללו יכולים לעמוד במתח זה עם זה – וכמובן שתוצאתם, במקרים מסוימים, עשויה להיות שמרנית או לא-שמרנית מבחינת תוכנה.

כאשר מנסים לקטלג את פסיקת בית המשפט לאורן של אידיאולוגיות שיפוטיות שונות, עלינו להביא את מכלול ההיבטים הללו בחשבון ולשים לב למתחים ביניהם. מתחים כאלה עשויים ללבוש צורות שונות ולהניב תוצאות מפתיעות.[10] בשורות הבאות אבקש לדון במקרה מבחן מעניין אשר מציף את ההתלכדות וההיפרדות של אלמנטים שמרניים שונים, וכן מציף את אחד האתגרים החשובים לשפיטה השמרנית בישראל – קיומו של תקדים לא-שמרני. הרלוונטיות של אתגר זה בולטת משום שהשמרנות המשפטית העכשווית רואה עצמה לעתים כתנועת מטוטלת מול עמדות שיפוטיות ליברליות דומיננטיות מן העשורים האחרונים.[11]

כאשר תיאר מייקל מקונל את עליית התנועה השמרנית בארצות הברית בשלהי שנות השמונים, הוא העיר כי "עליה להשלים עם יותר מ-25 שנים של תקדימים… מחויבות השמרנים ליציבות וליושרה ממסדית הופכת אותם לפחות חופשיים מעמיתיהם הליברלים להיפרד באופן דרמטי מהחלטות עבר, עמן הם אינם מסכימים".[12] תיאור זה הולם את הדילמה שמלווה את השמרן נוסח ישראל בעת הנוכחית, אשר צריך להתמודד עם תקדימיו של בית המשפט העליון למן המהפכה החוקתית. הכרזתו המוזכרת של השופט מינץ היא דוגמה מצוינת להעדפת השמרנות הרובנית על פני היציבות המשפטית והמוסדית. ההכרעה שנתקבלה פה אחד בהרכב מורחב בפרשת בנק המזרחי,[13]נראית לשופט מינץ כשגויה וכדורשת עיון מחדש, בשל פגיעתה בהיבט הרובני של השמרנות. לעומת זאת, דברים שנשא השופט סולברג כאשר מונה לבית העליון הדגישו את הצורך בשימור החידושים של המהפכה החוקתית, תוך העצמה מחודשת ומקבילה של חשיבה שמרנית פורמליסטית.[14]

מקרה המבחן שבו אדון הוא פסק הדין בדיון הנוסף בתיק שכונה 'בג"ץ הבוגדת'.[15] פסק דין זה חושף הן את המתח שבין שמרנות לתקדימיה, והן את ריבוי הפנים של התכנים השמרניים עצמם. במוקד הדיון – הכרעת בתי הדין הרבניים במעמדו של שיתוף ספציפי של נכס, בהינתן העובדה שהאישה 'בגדה' בבעלה. העתירה נדחתה מפי השופטים מינץ ושטיין (בניגוד לדעת השופט עמית),[16] תוצאה שנהפכה בדיון הנוסף.

פסק הדין הראשון מציג התלכדות מרתקת של כמה ערכים ודפוסי חשיבה שמרניים. הכרעת בית הדין הרבני מבוססת לכאורה על אומד דעת הצדדים, אך היא בוודאי נחזית כשמרנית במובן מסורתי-דתי: דבקות ב'ערכי המשפחה' הקלאסיים ובחומרה שבניאוף ("לא היתה… כל כוונה לשתף בנכסים שעל שמו בלבד את הפוגע ההורס ומקעקע את כל חיי המשפחה").[17] מכך מסתייג השופט עמית, וקובע כי "בכך התיימר בית הדין להחיל את הדין הדתי על ענייני רכוש, בניגוד להלכה הפסוקה".[18] השופטים מינץ ושטיין, שחולקים על השופט עמית, דוחים – למצער ברמת הרטוריקה – את השמרנות הדתית העולה מדברי בית הדין. מינץ קובע ששמרנות זו לא הכריעה את גורל התיק. שטיין מבטא שיקולים שמרניים אחרים. ראשית, היצמדות פורמליסטית לגדרי סמכותו: השופט שטיין עורך דיון מדוקדק בסעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה, ומגיע למסקנה כי אף אם שגה בית הדין ביישום הדין, הדבר אינו מקנה לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות להתערב. היצמדות זו מוצדקת על ידו מטעמים רובניים: "מחוקק העל, אשר חוקק את חוק היסוד בענייני שפיטה, לא ייפה את כוחנו להתערב".[19] בנוסף, מתבסס שטיין על שיקולים של שמרנות כלכלית-ליברטריאנית: עסקינן באומד דעת הצדדים, ועלינו לגלות ניטרליות לדעתם, ולא להפקיע קניין משיקולים ערכיים חיצוניים. לסיכום: שמרנות פורמליסטית ורובנית, יחד עם שמרנות כלכלית-ליברטריאנית, משמשים בפועל בת הברית של השמרנות הדתית.  

הדיון הנוסף מאפשר לשופט שטיין לחשוב מחדש על הלכת השיתוף הספציפי במבט רחב יותר, ואז מתגלים כמה מתחים בין הפנים השונות של השמרנות. פסק הדין מחולק לשני חלקים, האחד עוסק בדין המצוי והשני בדין הרצוי. מנקודת המבט של הדין המצוי, שב שטיין על עמדתו תוך הדגשת השמרנות הליברטריאנית והרתיעה מהטלת נורמות מוסריות על רצונם המשוער של בני אדם. פסק הדין רצוף באמירות כגון: "עולמם של הסכמים נשלט על ידי העיקרון של חופש החוזה […] המילים 'ככל אשר הסכימו הצדדים', אין פירושן 'ככל שקבע בית המשפט לפי תחושת הצדק שלו'",[20] ובהמשך: "יחסים אינטימיים בין בני זוג והאופן שבו כל אחד מהם מנהל את רכושו האישי הם עניינם הפרטי של בני הזוג ולא עניינה של המדינה".[21]

ברם, השופט שטיין מדגיש כי עמדתו זו מבוססת על הדין הקיים: "ראיתי את עצמי כבול בתקדים ששמו דוקטרינת השיתוף הספציפי".[22] משניתן דיון נוסף, עורך השופט שטיין דיון דה-נובו במשטר הרכושי הראוי וטוען לשורה של כשלים בהלכת השיתוף הספציפי. כשלים אלה מבוססים בעיקר על ניתוח כלכלי של ההלכה, אך גם על שיקולים שמרניים אחרים, כמו העובדה שאומד דעת הצדדים ניתן במהותו למניפולציה ערכית של בית המשפט, חוסר הוודאות שבדוקטרינה אמורפית וחסרת כללים קשיחים, וחוסר התאמתה לדברי חקיקה קיימים.[23] לפיכך מציע שטיין משטר ברירת מחדל רכושי שונה לחלוטין – שבו בכל שנה צובר בן הזוג 1% מערך הנכס החיצוני (שאינו בר איזון), כך שתוך חמישים שנה נוצר בו שיתוף מלא. הנימוק ליצירת הלכה שיפוטית שתשתף נכסים שאינם ברי איזון היא, לדידו, העובדה שבן הזוג השני השקיע מאמצים בפיתוח הרכוש המשותף, ולכן אי-שיתוף מהווה עשיית עושר ולא במשפט.[24]   

הרעיון של שטיין, שנדחה על ידי כל חבריו, מפתיע ומרתק. מעניין לחשוב מה שמרני ומה לא שמרני בו: הוא שמרני במובן זה שמדובר במעבר מסטנדרט לכלל, וממשטר תלוי שיקול דעת שיפוטי למשטר שאיננו כזה. בכך מבקש שטיין לחסום את היכולת של חבריו לכפות על הצדדים את 'תחושת הצדק' האישית שלהם. אבל מאידך, ההצעה איננה שמרנית כלל. ראשית, כפשוטו – מדובר בהצעה לשנות באופן דרמטי את הדין הנוהג ולסטות מתקדימים מרובי שנים. דווקא שופטי הרוב משמיעים כאן טיעונים 'שמרניים': הצעה כזו "מתאימה לחקיקה, ולא לקביעת עקרונות פסיקתית",[25] סבורה השופטת ברק-ארז, ואילו השופט עמית מדגיש ש"הלכת השיתוף הספציפי מהלכת בינינו מזה שנים רבות", ומה שעבד עד עכשיו, לא כדאי להחליפו בהצעה "כה מהפכנית".[26] שנית, השופט שטיין מפנים את הצורך בחלוקה שוויונית של הנכסים. הוא אינו מציע לבטל את השיתוף הספציפי כליל, רק משום שהמחוקק נמנע מיצירתו. החלוקה השוויונית של הנכסים היא בעיניו מחויבת המציאות, והעובדה שהמחוקק נמנע מכך מתפרשת על ידו כלקונה בחוק הקיים שעל בית המשפט למלא (ולא כהכרעה שיפוטית המנוגדת לכוונת המחוקק).[27] ברם, חלילה בעיניו לנמק חלוקה זו באמצעות שיקולי צדק חלוקתי או הטלת תפיסה נורמטיבית על רצון הצדדים – רעיונות המנוגדים לתפיסתו השמרנית הכלכלית; יש לעגן אותו על אדני הצדק המתקן – דיני עשיית עושר (אף אם באופן רעוע למדי).[28]

על הרקע הזה נתבונן בחוות הדעת של השופט סולברג. גם לדעתו אין להתערב בפסק הדין ובהכרעת בית הדין הרבני, אך דרך הנמקתו מבוססת על היבטים שמרניים שונים. לדעתו, לא הייתה עילה למתן דיון נוסף – לא נתחדשה הלכה בפסק הדין ואין סטייה מהלכה בהחלטת בית הדין הרבני. הליך של דיון נוסף הוא פלטפורמה לזעזוע מיותר – הן משפטית והן ציבורית: "ניתן היה 'לעצור את הרכבת', ולהימנע מן המסע והמסה. מסביב יֵהוֹם הסער, והוא מעיק ומיותר. זעֵיר פה, זעֵיר שם, נתמלטה לה מפיו של דיין או שופט מילה או אמירה מעבר לדרוש, ועשתה לה כנפיים, אך אין הצדקה להיתלות בה, משום שלא הביאה עִמה הלכה חדשה".[29] דברי הסיכום שלו מדגישים עד כמה עמדה זו מגובה בעקרונות שמרניים – הדומים אך גם שונים מזה של עמיתו לדעת המיעוט: "משנוכחנו לדעת כי לא נתחדשה הלכה בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, ומטעמים של סופיות הדיון, יציבות, ודאות שיפוטית, ושמירה על גבולות הסמכות הנתונה לנו, אינני רואה מקום להתערב בו, ולשנות ממנו. כך בכלל, ובפרט מחמת אופיו של העניין שהועמד על הפרק: מוטב לא ללבּוֹת גַּחֶלֶת לוֹחֶשֶׁת".[30]

דעות המיעוט שבפסק הדין מדגימות אפוא כיצד נקודת מבט שמרנית על הדין הנוהג יכולה להניע מהלכים משפטיים הופכיים. מהלך אחד הוא ביקורת שמרנית על הדין הקיים, ביקורת שיכולה להתבסס הן על ערכים שמרניים סובסטנטיביים והן על סטייתה של ההלכה הפסוקה מעקרונות רובניים, וניסיון לבצע שינוי – לעתים שינוי רדיקלי – בדין זה. מהלך אחר הוא הדגשת הצורך ביציבות חברתית ומשפטית, ובשימור המצב הקיים חרף חסרונותיו. ככל שמגמות שיפוטיות שמרניות יוסיפו להתעצם בישראל, דומה שאנו צפויים להיתקל ביותר ויותר מקרים שבהם המתח בין המהלכים הללו יתעורר. 


חגי שלזינגר הוא דוקטורנט ועמית מחקר במרכז חשין ללימודים מתקדמים בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים, ומלגאי תוכנית "יהדות וזכויות אדם" במכון הישראלי לדמוקרטיה.

ציטוט מוצע: חגי שלזינגר "ריבוי הפנים של השמרנות הישראלית ודילמת התקדים הפרוגרסיבי" ICON-S-IL Blog‏ (13.3.2022).


[1] שר המשפטים גדעון סער, בכנס "כללי המשחק של הדמוקרטיה הישראלית" באוניברסיטת רייכמן. ראו גדעון סער "שמרנים? אנרכיסטים!" יוטיוב (4.1.2022).

[2] בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פס' 9 לחוות הדעת של השופט מינץ (נבו 12.7.2021).

[3] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פס' 8 לחוות הדעת של השופט מינץ (נבו 23.5.2021).

[4] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[5] מייקל מקונל עמד לפני למעלה משלושים שנה על ריבוי הפנים הזה, באופן מדויק לזמנו ולמקומו. Michael W. McConnell, Four Faces of Conservative Legal Thought, 34 U. Chicago L. School Rec. 12 (1988). ראו תרגום לעברית של מאמרו זה: מייקל מקונל "ארבעה פנים של הגות משפטית שמרנית" הפורום הישראלי למשפט וחירות (18.10.220) (להלן: מקונל).

[6] James R. Kurth, A History of Inherent Contradictions: The Origins and End of American Conservatism, in American Conservatism 13 (NOMOS LVI, Sanford V. Levinson et al. eds., 2016).

[7] הספרות על הבחנות אלה מרובה. לדוגמאות רלוונטיות, ראו  Ernest A. Young, Judicial Activism and Conservative Politics, 73 U. Colo. L. Rev. 1139 (2002); American Conservatism (NOMOS LVI, Sanford V. Levinson et al. eds., 2016); Rafi Reznik, The Rise of American Conservativism in Israel, 8 Penn St. J.L. & Int'l Affs. 383, 437 (2020). ראו גם רשימות שהתפרסמו במסגרת סימפוזיון זה: מנחם מאוטנר "שמרנות, אורתודוקסיה, משפט, או: כיצד מסכנת השמרנות את הליברליזם הישראלי" ICON-S-IL Blog‏ (27.2.2021);  אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog‏ (6.3.2022).

[8] למשל, מאיר שמגר "על התקדים ועל ודאות הדין" משפטים יז 433 (1987). בראיה רחבה יותר, על המשמעות השמרנית של ה-common law כשיטה משפטית, ראו Ken I. Kersch, Constitutive Stories about the Common Law in Modern American Conservatism, in American Conservatism 211 (NOMOS LVI, Sanford V. Levinson et al. eds., 2016).

[9] לדיון במגוון הביטויים השיפוטיים של השמרנות, ראו, למשל, המקורות שבה"ש 7 לעיל; וכן Robin West, Progressive and Conservative Constitutionalism, 88 Mich. L. Rev. 641 (1990).

[10] ברשימה קודמת הצעתי לבחון את היחס השמרני האמביוולנטי לביקורת חוקתית מוסדית, ובין היתר הצעתי שדווקא חשיבה שמרנית תוביל למעורבות יתר בתחום זה. ראו חגי שלזינגר "בין פרשות קוונטינסקי ושפיר" ICON-S-IL Blog‏ (21.7.2021).

[11] לתיאור הצורך בתנועת מטוטלת מנקודת מבט כזו, ראו נעם סולברג "שמרו משפט ועשו צדקה" דין ודברים ח 13 (2014). כן ראו מיכאל האוזר-טוב וחן מענית "פורום קהלת מספק לוועדה לבחירת שופטים חוות דעת לאיתור מועמדים 'שמרנים ונועזים'" הארץ  (25.11.2021).

[12] מקונל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 9.

[13] עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 4.

[14] סולברג, לעיל ה"ש 11.

[15] דנג"ץ 8537/18 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (נבו 24.6.2021).

[16] בג"ץ 4602/13 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה  (נבו 18.11.2018)

[17] מצוטט שם, בפס' 4 לחוות הדעת של השופט עמית.

[18] שם, בפס' 7 לחוות הדעת של השופט עמית.

[19] שם, בפס' 1 לחוות הדעת של השופט שטיין.

[20] דנג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 15, בפס' 14 לחוות הדעת של השופט שטיין (ההדגשה במקור).

[21] שם, בפס' 19 לחוות הדעת של השופט שטיין (ההדגשה במקור). ראו גם פס' 27–29 לחוות דעתו.

[22] שם, בפס' 24 לחוות הדעת של השופט שטיין.

[23] שם, בפס' 1, 61, 65–71, 85–90 לחוות הדעת של השופט שטיין.

[24] שם, בפס' 57, 96–97, 101 לחוות הדעת של השופט שטיין.

[25] שם, בפס' 27 לחוות הדעת של השופטת ברק-ארז.

[26] שם, בפס' 7–8 לחוות הדעת של השופט עמית.

[27] שם, בפס' 98 לחוות הדעת של השופט שטיין.

[28] והשוו לרע"א 10011/17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' סלמאן (נבו 19.8.2019).

[29] דנג"ץ פלונית, לעיל ה"ש 15, בפס' 2 לחוות הדעת של השופט סולברג.

[30] שם, בפס' 10 לחוות הדעת של השופט סולברג.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: