סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט – חלק ג' | שמרנות במשפט / אלון הראל

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סימפוזיון בנושא שמרנות במשפט, אשר כולל רשימות מאת (לפי סדר א"ב): ד"ר אביעד בקשי, ד"ר שגיא ברמק, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, פרופ' אלון הראל, פרופ' יצחק זמיר, פרופ' מנחם מאוטנר, פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' יניב רוזנאי, רפי רזניק, ד"ר שאולי שארף, אסף שגיב, פרופ' גילה שטופלר וחגי שלזינגר. העורך האורח של הסימפוזיון הוא פרופ' יניב רוזנאי.]

מאמר זה מבחין בין שתי משמעויות שניתן לתת למושג שמרנות משפטית: שמרנות משפטית נגזרת ושמרנות משפטית במובן העצמאי של המילה. שמרנות משפטית נגזרת איננה אלא שימוש במשפט כדי לקדם סדר עולם מוסרי-פוליטי שמרני. שמרנות משפטית במובן העצמאי של המילה היא עמדה המתנגדת לאקטיביזם השיפוטי. המאמר טוען כי אין קשר בין שתי משמעויות אלה וכי שמרנות במובן העצמאי של המילה, דהיינו ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי, איננה עמדה שיש לה תמיכה אמיתית בציבור. הוויכוח על אקטיביזם שיפוטי הוא חשוב, אבל בשיח הפוליטי בישראל וגם במקומות אחרים בעולם הוא (באופן טיפוסי) איננו אלא מכשיר לקדם ויכוחים אידאולוגיים אחרים. כדי לעשות זאת אני אבחן בפתח דברי את המשמעויות השונות של שמרנות מוסרית-פוליטית ולאחר מכן אנתח את שתי הדרכים הללו להבנת המושג שמרנות משפטית.

שמרנות מוסרית-פוליטית במובן הדווקני של המילה הוא זרם הגורס כי יש לתעדף שימור של הקיים על פני הריסתו והמרתו בחדש. במילים אחרות זו עמדה הגורסת שעצם העובדה שהסדר מסוים קיים הוא טעם לדבוק בו גם אם איננו רואים בהכרח מדוע הסדר זה הוא טוב יותר מהסדר אלטרנטיבי. לכך יכולות להיות סיבות שונות. התאורטיקן הפוליטי אדמונד ברק מזוהה עם הטענה כי ההסדרים החברתיים הקיימים משקפים באופן טיפוסי איזון נכון המותאם לקהילה וכי יש מידה רבה של אי-ודאות הדורשת מאתנו זהירות מיוחדת בביטול הסדרים קיימים או ביצור הסדרים חדשים.[1] הטענה של ברק היא ביסודה טענה אפיסטמית: לדעתו יש הנחה הניתנת לסתירה, לפיה ההסדרים החברתיים-פוליטיים הקיימים טובים יותר לקהילה בה הם חלים מהסדרים אלטרנטיביים, גם אם התבונה לעתים קרובות איננה מזהה (או אפילו איננה יכולה לזהות) את הטעמים לכך. לדעתו של ברק הסיבה המרכזית לכך היא שהסדרים חברתיים-פוליטיים צריכים להיות רגישים לא רק לתבונה אלא גם להלכי רוח א-רציונליים או בלתי רציונליים של הציבור. לפיכך הניסיון להשתמש בתבונה כדי לקדם סדר חברתי טוב יותר נכשל באופן טיפוסי משום שהוא לא מביא בחשבון הלכי רוח אלה.

במסה נפלאה שפורסמה זמן קצר לפני מותו פיתח הפילוסוף הקומוניסט ג'רי כהן טענה רדיקאלית עוד יותר בזכות השמרנות במובן הדווקני של המילה.[2] אדמונד ברק כאמור הסתמך על שיקולים אפיסטמיים. הנחתו הייתה שכאשר אנו מנסים לאמץ הסדרים חדשים אנו לעתים קרובות נכשלים ומאמצים הסדרים טובים פחות מן ההסדרים הקיימים. עם זאת גם ברק עצמו סבר כי השיקול היחיד הרלבנטי היא השאלה מהו הערך הטמון בהסדר החדש מול הערך הטמון בהסדר הישן. הסדר חדש בעל ערך רב יותר מהסדר קיים עדיף גם לדעתו של ברק על פני הסדר קיים בעל ערך נמוך יותר. לעומתו ג'רי כהן טען כי גם אם החדש הוא בעל ערך רב יותר מן הקיים, יש מקום לפעמים לתעדף את הקיים על החדש משום שאנו מעריכים לא רק את הערך הטמון באובייקט הקיים אלא את האובייקט הקיים עצמו. לדוגמא אנו מעריכים ידידות עם ידיד מסוים ולא נמיר אותה רק משום שיש לנו אפשרות לפתח ידידות עמוקה יותר עם ידיד חדש. אנו מעריכים קתדרלה יפיפייה לא רק בשל היופי הגלום בה (שהרי יתכן שנוכל להרוס את הקתדרלה ולבנות קתדרלה יפה עוד יותר) אלא את הקתדרלה הקיימת גופה. במילים אחרות, אובייקטים בעלי ערך אינם רק מכלים לאחסון ערך שניתן תמיד להמירם באובייקטים בעלי ערך רב יותר. עם זאת הן ברק והן כהן מאמצים עמדה שמרנית במובן הדווקני של המילה: יש לתעדף את הקיים על פני החדש.

בצד השמרנות המוסרית-פוליטית במובן הדווקני של המילה התפתחו תיאוריות אחרות המזוהות עם השמרנות. יש המזהים שמרנות עם הגנה דווקנית על זכויות קניין, בין מסיבות מוסריות-פילוסופיות ובין משיקולי יעילות. כך למשל ליברטריאניים מקוטלגים לעתים כשמרנים. אחרים מזהים שמרנות עם הגנה על מוסדות חברתיים מסורתיים דוגמת המשפחה והדת. כך למשל התנגדות לנישואין חד-מיניים, התנגדות להפלות או אפילו התנגדות לשימוש באמצעי מניעה או ליחסי מין מחוץ לנישואין נתפסות לעתים קרובות כעמדות שמרניות. בישראל התנגדות לסבסוד ניתוחים לשינוי מין או להכרה רחבה בזוגיות חד-מינית נתפסות כעמדות שמרניות.

חשוב לציין כי אין קשר הכרחי או אפילו זיקה טיפוסית בין שמרנות במובן הדווקני של המילה לבין שמרנות במובנים המתוארים בפסקה האחרונה. לאמיתו של דבר, כפי שמציין ג'רי כהן במאמרו, ראש ממשלת בריטניה לשעבר הגברת תאצ'ר הידועה כ"שמרנית" הייתה לאמיתו של דבר מהפכנית (במובן הדווקני של המילה) באשר היא הייתה נכונה להרוס הסדרים חברתיים-כלכליים קיימים על מנת לקדם מה שהכלכלנים מכנים בחיבה "שוק חופשי."[3] לאמיתו של דבר יש מתח בין הגישה השמרנית במובן הדווקני של המילה לבין הזרם התועלתני או הכלכלי משום שהתועלתנות מטבע ברייתה איננה מעניקה ערך לקיים (אך ורק בגין היותו קיים) על פני החדש. הערך היחיד הוא… מכסום הערך הכולל של הקיים והחדש.

בשלב זה ניתן להבחין בין המשמעות הנגזרת של שמרנות משפטית (נגזרת משמרנות מוסרית-פוליטית) לבין המשמעות העצמאית או הבלתי תלויה. שמרנות משפטית במובן הנגזר איננה אלא נטייה לקדם הסדרים המתיישבים עם או מקדמים תפיסת עולם שמרנית במובן המוסרי-פוליטי. בישראל ניתן למשל לסווג את השופט קדמי כשופט שמרן משום שהוא מגן על מוסד המשפחה המסורתי ומכאן למשל התנגדותו להכרה בזכויות זוגות חד-מיניים בפסק הדין דנילוביץ.[4] שופט המתערב  בהחלטה של הרשות המבצעת או המחוקקת כדי להגן על הסדרים חברתיים ומשפטיים קיימים כנגד שינויים מהירים מידי עשוי להיות מסווג כשופט שמרני במובן הדווקני של המילה.

ואולם דווקא שמרנותו זו של השופט עשויה לחייב אותו לפעול באופן שאיננו שמרני במובן אחר. בצד המשמעות הנגזרת של המושג שמרנות משפטית נתפתחה גם משמעות אוטונומית או בלתי נגזרת של המושג. בישראל רבים מזהים שמרנות משפטית עם התנגדות לאקטיביזם שיפוטי ונכונות לאמץ ככלל את ההחלטות של הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת. שמרנות משפטית במובן הבלתי נגזר או העצמאי איננה קשורה באופן הכרחי לשמרנות משפטית במובן הנגזר של המילה. כפי שהשופט אדמונד לוי מדגים דווקא אקטיביסט שיפוטי עשוי להיות שמרן במובן הנגזר של המילה וגם להיפך.[5] שופט יכול לקדם סדר יום שמרני תוך שימוש באקטיביזם שיפוטי או לקדם סדר יום ליברלי ואנטי-שמרני בשל התנגדותו לאקטיביזם שיפוטי.

לדעתי לעתים קרובות שמרנות במובן העצמאי של המילה היא מסך עשן שתכליתו קידום סדר יום שמרני או ליברלי. במדינת ישראל, אף שמי שמכונים שמרנים משפטיים מתקיפים באופן טיפוסי את בית המשפט בגין היותו אקטיביסטי ואולם באופן טיפוסי תכליתם המרכזית היא לקדם סדר יום שמרני במובן הנגזר של המילה (או אפילו סדר יום המקדם אידאולוגיה ימנית). להוציא חריגים מעטים (כגון רות גביזון) ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי בישראל היא כלי במסע המיועד לאלף את השופטים לקדם אידאולוגיה שמרנית (במובן הנגזר) או אפילו אידאולוגיה ימנית. גם מינויי השופטים בתקופתה של שרת המשפטים לשעבר הגברת שקד לא ביטאו רצון באיפוק שיפוטי אלא דווקא חתירה לאקטיביזם שיפוטי שתכליתו לקעקע את התשתית המשפטית הליברלית שעוצבה בתקופתו של הנשיא אהרון ברק.[6]

תופעה זו איננה טיפוסית רק לישראל. מאז שנות השישים, בארצות הברית התפתחה העמדה לפיה הימין מזוהה עם התנגדות לאקטיביזם שיפוטי ואילו השמאל מקדם אקטיביזם שיפוטי.[7] לישראל הגיעה אופנה זו בשנות השמונים והתשעים. עם זאת חשוב לזכור כי בשנות העשרים של המאה שעברה הימין תמך בהתלהבות באקטיביזם שיפוטי כאשר בפסק הדין לוכנר[8] ושורה של פסקי דין דומים בתי המשפט קידמו אידאולוגיה ליברטריאנית קיצונית ואילו השמאל גילה עמדה ספקנית. הזיהוי של השמאל עם אקטיביזם שיפוטי בארצות הברית היה תוצר של ההחלטות הליברליות של בית המשפט בשנות החמישים-שישים של המאה שעברה.[9] גם בישראל היה זה דווקא מנחם בגין "השמרן" שהעלה על נס את עליונות המשפט ותמך באופן שיטתי בביקורת שיפוטית על פעילות הכנסת.[10] כעניין פוליטי, שמרנות במובן העצמאי של המילה, דהיינו ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי, איננה עמדה שיש לה תמיכה או התנגדות אמיתית בציבור הרחב.[11] ההתנגדות לאקטיביזם שיפוטי היא כלי במאבק הפוליטי על סדר חברתי ימני או שמאלי. השימוש במכשיר השיפוטי או במכשירים אחרים לקדם סדר חברתי ליברלי או שמרני איננו נושא שמטריד באופן אמיתי את הציבור הישראלי.

דוגמא בוטה לכך ניתנה בימים אלה ממש כאשר ח"כ דוד אמסלם הגיש עתירות שביקשו מבית המשפט להתערב בהחלטות הרשות המבצעת. בית המשפט דחה את העתירות על בסיס גישה אנטי-אקטיביסטית ואף השתמש בזכות העמידה שהיא כידוע אחד המכשירים הטיפוסיים בהם מצדיק בית המשפט אי-התערבות.[12] ח"כ אמסלם המזוהה כמתנגד "שמרן" שצרף את קולו בעבר לתוקפי האקטיביזם השיפוטי תקף את שופטי בית המשפט (ואף הוסיף ותקף שופט שאיננו נמצא בבית המשפט שנים רבות) בגין… חוסר נכונותם של השופטים להתערב, דהיינו בגין העובדה שהם אימצו עמדה שמרנית, אנטי-אקטיביסטית.[13]

מהו הבסיס האידאולוגי לשמרנות משפטית במובן העצמאי של המילה? התנגדות לאקטיביזם שיפוטי מצטיירת לעתים קרובות כעמדה ניטרלית – עמדה נטולת ערכים. ואולם בסופו של יום הבסיס להתנגדות לאקטיביזם שיפוטי הוא בסיס ערכי-אידאולוגי. ניתן להתנגד למעורבות של בית המשפט משני טעמים מרכזיים: 1) בית המשפט איננו "חכם יותר" מרשויות אחרות או אולי אפילו "חכם פחות" מרשויות אחרות ומכאן שהחלטות שתתקבלנה ברשות המבצעת או המחוקקת תהיינה החלטות טובות יותר או לפחות טובות באותה המידה. 2) החלטות המתקבלות על ידי בית המשפט הן אולי נבונות יותר אך הן בלתי לגיטימיות משום שהעם צריך להחליט על גורלו ועתידו ובתי המשפט אינם מוסדות רובניים. אלו טענות חשובות ומעניינות ואת התשובות להם נתתי ועוד אתן במסגרת פורומים אחרים.[14]

למושג 'שמרנות משפטית' יש משמעויות רבות מאוד בהיסטוריה של החשיבה על המשפט. להבנתי יש שתי דרכים שונות להבין את המושג שמרנות משפטית: האחת היא נגזרת של שמרנות מוסרית-פוליטית והשנייה היא משפטית-עצמאית ובלתי תלויה בשמרנות מוסרית-פוליטית. במאמר זה בחנתי את שתי המשמעויות של המושג ואת היחסים ביניהן.


אלון הראל הוא פרופסור למשפטים בקתדרה ע"ש מיזוק, האוניברסיטה העברית וחבר המרכז לחקר הרציונליות.

ציטוט מוצע: אלון הראל "שמרנות במשפט" ICON-S-IL Blog‏ (6.3.2022).


[1] Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France (J.G.A. Pocock ed., Hackett 1987) (1790).

[2] G.A. Cohen, Rescuing Conservatism, in Reasons and Recognition: Essays on the Philosophy of T.M. Scanlon 203 (R. Jay Wallace, Rahul Kumar& Samuel Freeman eds., 2011).

[3] ראו שם.

[4] בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח 749 (1994).

[5] ראו את חוות דעת המיעוט של השופט לוי בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005).

[6] ראו את מאמרי: אלון הראל "שתי המהפכות של אהרן ברק במבט עכשווי" דיומא (3.2.2022) (להלן: "שתי המהפכות").

[7] לדיון מעניין בשינויים אלה, ראו, למשל, Jack Balkin, Why Liberals and Conservatives Flipped on Judicial Restraint: Judicial Review in the Cycles of Constitutional Time, 98 Texas L. Rev. 215 (2019)

[8] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

[9] ראו Balkin, לעיל ה"ש 7.

[10] לעמדותיו של מנחם בגין בנושאים אלה ראו, למשל, "ובמדינתנו פנימה יהיה הצדק השליט העליון, השליט גם על שליטיה": הפרדת רשויות ועליונות המשפט בדמוקרטיה הישראלית בהשקפתו של מנחם בגין (דרור בר יוסף עורך, 2013).

[11]  הגנתי על טענה זו במאמרי: Alon Harel, Barak’s Legal Revolutions and What Remains of Them: Authoritarian Abuse of the Judiciary-Empowerment Revolution in Israel, in Towering Judges 174 (Rehan Abeyratne & Iddo Porat eds., 2021). ראו גם מאמרי "שתי המהפכות", לעיל ה"ש 6.

[12] בג"ץ 8876/21 חבר הכנסת דוד אמסלם נ' שר הביטחון, סגן ראש הממשלה (נבו 28.12.2021); דנג"ץ 38/22 חבר הכנסת דוד אמסלם נ' שר הבטחון, סגן ראש הממשלה (נבו 15.2.2022).

[13] ראו, למשל, מורן אזולאי "אמסלם נגד שופט העליון מינץ: 'אם לא שתה ויסקי לפני כן, אל תקראו לי דודי'" Ynet (29.12.2021); "'לא סובלת את האמסלמים, מה היא שתתה?!' דודי אמסלם התפוצץ על שופטי העליון" מעריב אונליין (16.2.2022); חן מענית "חיות לח"כ אמסלם: אין דבר רחוב מהאמת מלומר שאני לא סובלת את האמסלמים" הארץ (17.2.2022).

[14] אלון הראל "הזכות לביקורת שיפוטית" משפטים מ 239 (2010).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: