על המהפכה החוקתית בראשית צעדיה – מבט מ-1994 / אליקים רובינשטיין*

פתח דבר

לאחרונה נתקלתי בדברים שנשאתי ביוני 1994, בכנס בכותרת "רפורמה קונסטיטוציונית בישראל והשלכותיה", שערך המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה בשיתוף קרן קונרד אדנאואר. כותרת המושב החמישי בכנס הייתה "ביקורת שיפוטית של חקיקה לאור חוקי היסוד", והשתתפו בו ח"כ אז (ובין 1988 ל-1992 שר המשפטים) דן מרידור, אשר בימי כהונתו כשר נתקבלו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק; ועו"ד שלמה גוברמן, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לענייני חקיקה, ותיק משרד המשפטים. התבקשתי להיות הפותח של מושב זה והרצאתי נכללה בספר שהתפרסם בעקבות הכנס.[1] הרצאת דן מרידור, בכותרת "הכרעות לאור חוקי היסוד",[2] תיארה את תולדות קבלתם של שני חוקי היסוד וראתה בהם "שינוי משטרי, שכן אנו מעבירים את נקודת הכובד של המשטר למקום אחר, ומשנים את האיזון בין הרשויות… בית המשפט הוא הגוף המפרש חוקים, כולל חוקי יסוד. הוא יודע לעשות זאת טוב יותר מכל גוף אחר… בית המשפט יכול לראות למרחוק ולעומק".[3] עו"ד גוברמן, בהרצאה בכותרת "סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים",[4] הדגיש את הצורך בחוק-יסוד: החקיקה כדי שהכנסת תאמר דברה המפורש בנושא זה, ובהכנת כלים לכך. הרצאתי מאז ניתנה בטרם פורסם מאוחר יותר באותה שנה ספרו של אהרן ברק פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית,[5] ובוודאי בטרם נכתב פסק הדין בעניין בנק המזרחי[6] הנחשב בצדק למכונן הביקורת השיפוטית ככל משפטה ו(היעדר) חוקתה.[7]

בקראי עתה בהרצאה, סברתי כי יש עניין-מה במישור ההיסטורי לראות כיצד נתפס המצב המשפטי בעיני מי שצפה אל המערכת באותן שנים; הייתי מזכיר הממשלה מ-1986 עד מאי 1994, חודש בטרם נישאה ההרצאה, ובשעת הכנס כיהנתי כיועץ המשפטי למערכת הביטחון ועוזר ראש הממשלה. מעבר לתפקידי במשרד הביטחון, עסקתי בחלק גדול מזמני במשא ומתן לשלום עם ירדן וכיהנתי כראש משלחת ישראל להסכם השלום. במבט של עשרים ושמונה שנים לאחור נראה לי כי הרצאתי דאז הכילה חלק ניכר מן הרכיבים שהיו נושאי השיח החוקתי-משפטי וגם הציבורי בעשורים הבאים. היא מובאת כאן כנתינתה, בתוספת הערות שוליים ממצפה הזמן.

* * *

מים רבים זרמו בנהרות החקיקה והפסיקה, אם לנקוט לשון מליצית, מאז בג"ץ ברגמן ב-1969, שבו לראשונה נטל לו בית המשפט העליון סמכות לפסול חוק של הכנסת.[8] חוק מימון מפלגות במתכונתו הראשונה[9] נפסל משום היותו סותר את עקרון השוויון הקבוע בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת.  מה שעשה אז בג"ץ דומה, במידה מסוימת, לקביעת נשיא בית המשפט העליון של ארצות הברית ג'ון מרשל בשנת 1803 במשפט מרבורי נגד מדיסון שהניח את יסודות הביקורת השיפוטית.[10]

בעקבות פסק הדין בבג"ץ ברגמן, רעשו חוגי המתעניינים במשפט קונסטיטוציוני ונפתחה סידרה של דיונים ושאלות. מאז אנו עדים לניסיונות נוספים לבטל חוקים מכוח חוקי יסוד, והצעות חקיקה לא מעטות, בגלגולים שונים, לאורך עשרים השנה האחרונות, ניסו לקבוע את בית המשפט העליון כבית משפט חוקתי.[11] הצעות אלו במישור המוסדי לא עלו יפה, והדברים נשארו כמות שהיו, תוך הנחה מובלעת שבמקרים נדירים יוכל אכן בית המשפט לעשות את שעשה בבג"ץ ברגמן. ואולם, בעידן האחרון, כמאמר המשורר – "אחד אחד ובאין רואה" – קמה ונהייתה "מהפכה חוקתית", כפי שכונתה בפי השופט אהרן ברק,[12] אחד אחד: אחד – חוק-יסוד: חופש העיסוק, ואחד – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אמנם, גם אחרי בג"ץ ברגמן היו שהמעיטו בערכו, והיו גם שהפריזו. גם עכשיו יהיו מי שימעיטו בערך המהפכה, אך סבורני שרוב המשקיפים, הרואים את הדברים כהווייתם, יסכימו להגדרה של "מהפכה".

אולם, בשעה שקיבלה הכנסת, בחורף תשנ"ב, את שני חוקי היסוד החדשים, ספק רב אם שיערה ושיערו מרבית חבריה – וסבורני כי שר המשפטים דאז, ח"כ דן מרידור, הוא אחד החריגים בעניין זה – את טיבם של חוקי היסוד הללו באותו הקשר ספציפי בו אנו מדברים היום – הביקורת השיפוטית.

באחת מהרצאותיו הוסיף השופט ברק מונח נוסף ל"מילון המהפכני". דבריו נאמרו על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בטכס חלוקת מלגות על שם ד"ר יעקב הרצוג, אולם יפים הם גם לגבי חוק-יסוד: חופש העיסוק:

"לבית-המשפט נמסרו מכשירים חוקתיים מרחיקי לכת, שאין הוא רגיל בשימוש בהם. לנשק הקונבנציונלי של פרשנות החוק הרגיל הוסף הנשק הלא קונבנציונלי…"[13]

ובכן, "נשק לא קונבנציונלי" איננו רק מונח של השיחות האינסופיות לבקרת הנשק, אלא, בענייננו, היכולת להכריז על בטלות חוק רגיל הפוגע בכבוד האדם ואינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה.[14] המונח "נשק לא קונבנציונלי", בנוסף לצבעוניות שבו, מרמז כמובן גם לכך שלא יהיה זה מעשה של יום יום, דבר של מה בכך, מצד בית המשפט.

יש לתת את הדעת לדברי השופט ברק, העוסק בכך באינטנסיביות בכתביו, לא רק מפני שהוא יהיה נשיאו הבא של בית המשפט העליון ובע"ה יכהן בבית המשפט לאורך תריסר השנים הבאות, אלא כיוון שבאקלים ההתדיינותי הישראלי יידרש, ללא ספק, בית המשפט רבות לחוקי היסוד הללו לשם "קריאת תגר" על חוקים. השופט ברק עצמו הוא שהזהיר כאמור ביחס ל"אי הקונבנציונליות" של המעשה.

אוסיף כי כבר אמרו חכמים כי כשם שמקבלים שכר על הדרישה, כך מקבלים שכר על הפרישה.[15] ואולם עד שתהיה הפרישה, ובמקרה דנן, פסקי הדין שיימנעו מהפרזה בתחום הביקורת השיפוטית על פי חוקי היסוד, תקדם לה דרישה רבה, קרי עתירות של מתדיינים.

אזכיר את הצעות החוק והדיון בהן בכנסת. עיינתי בדברי הכנסת, בתולדותיהם החקיקתיות של שני חוקי היסוד החדשים. הייתה זו חקיקה כתיקונה הטכני והפורמאלי; אבל בחקיקה בנושא כבד כל כך, היית מצפה ליתר התייחסות של המחוקקים לשאלות משאלות שונות, כולל הביקורת השיפוטית.

משהוגשו הצעות החוק הפרטיות של ח"כ אמנון רובינשטיין, כיום שר החינוך והתרבות, בשלהי 1991,[16] היו אלו, לאמיתו של דבר, פרקים מהצעת חוק רחבה יותר, שעניינה מכלול זכויות האדם; אשר שר המשפטים דאז, ח"כ דן מרידור, התקשה בשל הנסיבות הקואליציוניות להעבירה במתכונתה, אף שרצה מאוד בכך.

דברי ההסבר לשתי הצעות החוק שבאו בזו אחר זו, לא כללו התייחסות לשאלת הביקורת השיפוטית. הנושא אף לא עלה בדיונים בכנסת, בדברי המציע, בקריאה הטרומית ובקריאה הראשונה. בכלל, ההצעות היו בנימה שקטה, ולוּא האמנתי בגישה מקייאוליסטית, הייתי אומר – בנימה מרדימה, כלומר שום ישנים לא היו אמורים להקיץ בשל הצגתן של ההצעות.

בין חברי הכנסת המתדיינים בקריאה הראשונה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אותם המזוהים עם צדה הימני של המפה הפוליטית ועם האגף הדתי שלה, התייחסו במידה מסוימת לנושא הביקורת השיפוטית, אך לא כנושא שעולים בגינו על מתרסים. ח"כ יצחק לוי מהמפד"ל דיבר על פרשנות בית המשפט והחשש מביטול חקיקה דתית עתידית על ידיה, זאת, מאחר ותוקפם של חוקים קיימים נשמר בהצעת החוק.[17]

ח"כ מיכאל איתן מהליכוד העיר: "מה יעשו השופטים העליונים… אתם נותנים להם לפסול חוק אם הם יגיעו למסקנה, שהחוק הזה הולם או אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל".[18]

וח"כ אליקים העצני מהתחיה אמר: "… בלי לומר את זה, מכפיפים מעכשיו ואילך בתחומים המרכזיים האלה כל חקיקה של הכנסת לבג"ץ, על-פי לשון החוק… אם אפשר לנסח את החוק כך, שענייני ביטחון לא יהיו כפופים, אנחנו לא נעשה את בג"ץ לבית-משפט קונסטיטוציוני בנוסח אמריקני… הייתי תומך בחוק."[19]

בדיון בהצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק קבל ח"כ משה גפני מדגל התורה על יצירת מציאות של העברת נושאים רבים, "הנוגעים לחיי הכלל, לחיי היום-יום, לבית-המשפט… מי שיחליט מה זה טובת הכלל הוא לא המוסד הנבחר של מדינת ישראל, זה איננו הכנסת הדמוקרטית… את זה יחליט בית-המשפט."[20]

שר המשפטים דאז, השר דן מרידור, בהשיבו בעניין חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אמר: "הלוואי שימשיך [בית המשפט – א"ר] להתערב, כפי שהתערב עד עכשיו, כי התערבותו זאת היא שקבעה בשורת פסקי-דין מאז קום המדינה ועד היום הזה מגילת זכויות מפוארות של האדם בישראל".[21] כמובן, שהשר מרידור התייחס למה שעשה בית המשפט באופן כללי, אך לא ישירות לביקורת השיפוטית.

ח"כ אמנון רובינשטיין אמר, בדיון על חוק-יסוד: חופש העיסוק, שהוא נדהם לשמוע שהעברת נושאים מסוימים להכרעת בית המשפט העליון נראתה כפגיעה בדמוקרטיה בעיני אנשים מסוימים.[22]

אוכל להוסיף כי בממשלה, למשל, ככל הזכור לי לא ניכרה בתחילה התייחסות למשמעות חוקי היסוד החדשים. אינני סבור אמנם שרוחות של נחת נשבו בממשלה כלפי חקיקת היסוד והשלכותיה. אולם, לבסוף, נדרשה הממשלה להתייחס לביקורת השיפוטית. הדבר אירע בהמשך הטיפול בסוגיית הפרטת מכירת הבשר, ונקשר לחוק-יסוד: חופש העיסוק, שאכן תוקן.

אך נחזור לענייננו: כך נולדה לה המהפכה החוקתית ו"אבן מאסו הבונים", כלומר, מה שהממשלה לא יכלה לעשות ולא כולה גם רצתה לעשות, מטעמים קואליציוניים, קרי לחוקק את חוק זכויות האדם במלואו – ולכן תמכה בפתרון חלקי – "היתה לראש פינה", של מהפכה ממשית.

כיום אין כמעט יום שבו העוסק בייעוץ משפטי ממשלתי אינו נתקל בשני חוקי היסוד. כמעט בכל צעד וצעד נדרש יועץ משפטי במערכת הממשלתית לבדוק את מעשי המִנהל או יוזמות חקיקה לאור חוקי היסוד. חוקי היסוד נישאים בפיהם של פונים ומתדיינים פוטנציאליים מדי יום.

הנה כי כן, כמעט בלי משים, במקום המאמצים שלא צלחו לכונן בית משפט חוקתי ב"דרך המלך" של חקיקת היסוד, קרה הדבר במעין "כביש צדדי." בניגוד, איפוא, למגמה ש"שידרו" הממשלות לאורך כל השנים האחרונות, בימי האינתיפאדה ובהקשר פוליטיים אחרים, בדבר "קיצוץ כנפי הבג"ץ" – והייתה זו מגמה ברורה, שאמנם התבטאה ברינונים ומעולם לא בהצעות חקיקה – הרי שנתקיים "ונהפוך הוא".

מיד עם חקיקת היסוד החדשה הפך השופט אהרן ברק להיות המוביל באפיונה, וזאת עוד בטרם הגיע הדבר לבחינה שיפוטית מלאה, בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, בתקיפת חוקים לאור חוקי היסוד.

יש כמובן שאלה הטעונה התייחסות, והיא "עוגני ההצלה" לחקיקה הקיימת – שמירת תוקפה של החקיקה הקיימת, שאלת תקופת המעבר, ככל שאלה באו לידי ביטוי בניסוחו החדש של חוק-יסוד: חופש העיסוק (במהדורתו השניה);[23] אבל הדברים ארוכים והזמן קצר.

חוששני שלא אהיה חושד בכשרים, אם אומר שאולי קיים בין שני האישים שעמנו, שר המשפטים לשעבר ח"כ דן מרידור, והמשנה ליועץ המשפטי שלמה גוברמן, ניואנס מסוים. התרשמתי לאורך השנים, דומני, כי דעתו של מר מרידור נוחה יותר ממעורבות בית המשפט בדרך כלל, ונדמה לי שמר גוברמן הוא מהקוטב המעט יותר שמרני. אינני יודע אם אתבדה.

אנו רוצים לדון בכל אלה ולהציג את השאלה, האם באמת חלה מהפכה חוקתית או שמא ישנו פירוש אחר; אם נגיע למסקנה שאין פירוש אחר, שאלת השאלות מתייחסת למה שפעם קרא השופט לנדוי "שביל הזהב", והיום רווח לגביו הכינוי "איזון". האם ישנו איזון, וכיצד יושג איזון במספר מישורים: יחסי הכנסת עם בית המשפט, יחסי הרשויות, ודאות החקיקה הקיימת והאיזונים החברתיים הפנימיים. לנקודה אחרונה זו, שהובלטה פחות בדיון הציבורי, ישנן השלכות שעליהן יהא מחובתנו לתת את הדעת בעתיד. שאלה נוספת בעלת השלכה בענייננו היא שאלת הרכב בית המשפט העליון. מאחר שבית המשפט "עלה דרגה" בפועל והפך "קונסטיטוציוני", ייתכן שאין להתעלם עוד מעניין האיזון הפנימי בהרכבו, שבדרך כלל הודחק העיסוק בו מטעמים טובים.

עיסוק כזה קיים כידוע באורח אינטנסיבי במערכת האמריקאית.

מובן כי על בית המשפט, יותר מאחרים, יהא לשקול את השיקולים שמנינו לעיל, בהקשרים השונים של פעולותיו – דווקא עכשיו כשהכוח ניתן בידו, ובהנחה שמתקבלת פרשנות זאת של "מהפכה חוקתית", והיא מן הסתם תתקבל.

אינני פטור מלומר, לבסוף, כי באופן כללי אנו מצויים חברתית בעידן של שינויי נורמות, שבית המשפט העליון הוא המוביל לגביהן, ובשנים האחרונות יותר ויותר בעליל. אזכיר את פסק הדין בעניינו של המפכ"ל רפי פלד לאחרונה, שאינו קשור, אמנם, לנושא שלנו, אבל "העלה את הרף" באשר לנורמה הנתבעת מן המשרתים במערכת הציבורית ובשירות הציבורי.[24]

באשר לשני חוקי היסוד, אסכם ואומר כי ניתן לדמות את התהליך החוקתי הכרוך בהם למעין משאית המתקדמת אט אט בדרכה. אני מעדיף את דימוי המשאית בגלל כובדה, בגלל איטיותה, בגלל יכולתה לשאת משא כבד. משאית זו אמנם כבדה ואיטית, אך היא מאוד מודרנית ומצוידת בהנעה קדמית ובכל המכשור הנחוץ, והדבר כמובן יבוא לידי ביטוי בתקופה הבאה, ובראש וראשונה ב"נשק הלא קונבנציונלי" של הביקורת השיפוטית.

אסיים, כדי שלא נהא בחינת שולחן שלא אמרו עליו דברי תורה, בציון העובדה כי כבוד האדם הוא מיסודות קיומנו האנושי גם על פי המסורת היהודית.

רבי עקיבא אומר בפרקי אבות "חביב אדם שנברא בצלם, חיבה יתרה נודעת לו שנברא בצלם, שנאמר כי בצלם אלוהים עשה את האדם".[25]

ועל הברכה שבעיסוק כבר אמרה תורה "למען יברכך ה' אלהיך בכל-מעשה ידך אשר תעשה".[26]


אליקים רובינשטיין הוא פרופסור חבר במדע המדינה ומדיניות ציבורית באוניברסיטה העברית, שופט בית המשפט העליון (2004–2017) והמשנה לנשיאת בית המשפט העליון בדימוס (2015–2017). בעבר שימש, בין השאר, כיועץ המשפטי לממשלת ישראל, כשופט בית המשפט המחוזי בירושלים, כיועץ המשפטי למערכת הביטחון, כמזכיר הממשלה בארבע ממשלות וכיועץ משפטי למשרד החוץ. השתתף במשאים ומתנים לשלום עם כל שכנינו, לרבות הסכם קמפ דיוויד והסכם השלום עם מצרים (1978–1979) ועמידה בראש משלחת ישראל להסכם עם ירדן (1994).

המחבר מודה מקרב לב לשני שניצר על סיועה הנפלא.

ציטוט מוצע: אליקים רובינשטיין "על המהפכה החוקתית בראשית צעדיה – מבט מ-1994" ICON-S-IL Blog‏ (1.2.2022).


* רשימה זו מוקדשת לזכר חברתי השופטת מירה נאור ע"ה, הנשיאה (בדימוס) של בית המשפט העליון, שנלקחה מעמנו בלא עת.

[1] אליקים רובינשטיין "חוקי היסוד: מהפכה חוקתית" רפורמה קונסטיטוציונית בישראל והשלכותיה 65 (חיה הרשקוביץ עורכת 1995)  (הספר להלן: רפורמה קונסטיטוציונית). הספר שהתפרסם בעקבות הכנס מכיל מגוון של הרצאות מעניינות. ביניהן, למשל, אוריאל לין "חוקי היסוד: חוקה בשלבים", שם, 17; זאב סגל "המהפכה החוקתית: שלבים ראשונים", שם, 85; דניאל י. אלעזר "הרפורמה הקונסטיטוציונית: הישגים ושאיפות לעתיד", שם, 89.

[2] דן מרידור "הכרעות לאור חוקי היסוד" רפורמה קונסטיטוציונית, לעיל ה"ש 1, 69.

[3] שם, בעמ' 71, 73.

[4] שלמה גוברמן "סמכותו של בית המשפט לבטל חוקים" רפורמה קונסטיטוציונית, לעיל ה"ש 1, 76.

[5] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי: פרשנות חוקתית (1994).

[6] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[7] ראו גם יהושע שופמן "המהפכה החוקתית" שורשים במשפט 461 (דינה זילבר עורכת 2020) ומרים רובינשטיין "אנטומיה של תיק: זיכרונות תיק בנק המזרחי נ' מגדל", שם, 521.

[8] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969). ראו גם איל ינון "בג"ץ ברגמן – 'מהפכה חוקתית' בשלוש מערכות" שורשים במשפט, לעיל ה"ש 7, 229.

[9] חוק הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות בשנת תש"ל (מימון, הגבלת הוצאות וביקורת), התשכ"ט-1969, ס"ח 48.

[10] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)‎.

[11] ראו, למשל, ס' 13–14 להצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשל"ח 326, 332–333; ס' 35 להצעת חוק-יסוד: החקיקה, ה"ח התשנ"ב 147, 160–161 (הצעה לתיקון עקיף לחוק-יסוד: השפיטה).

[12] אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9 (1992).

[13] אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא 271, 288 (1994).

[14] שם, בעמ' 288–289.

[15] ראו בבלי, פסחים כב, ב.

[16] הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ה"ח התשנ"ב 60; הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק, ה"ח התשנ"ב 102.

[17] ד"כ 10.12.1991, 1238.

[18] ד"כ 10.12.1991, 1247.

[19] ד"כ 24.12.1991, 1527–1528.

[20] ד"כ 28.1.1992, 2607–2608.

[21] ד"כ 24.12.1991, 1531.

[22] ד"כ 28.1.1992, 2610.

[23] ס"ח התשנ"ד 90.

[24] ראו בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749 (1994).

[25] משנה, אבות ג, יד.

[26] דברים יד, כט.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: