הליך מנהלי הוגן? החתול שומר על השמנת! | חלק ב' / איל פלג

 

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת בשני חלקים. לחלקה הראשון של הרשימה, ראו כאן.]

בחלק א' של רשימה זו הוצגו עובדות פסק דין אדם,[1] בו הוכרע שמשרד הפנים הפר את חובת המהירות הראויה בטיפול בבקשות למקלט מדיני – שיהוי מנהלי של שנים ארוכות בטיפול והכרעה באלפי בקשות מקלט. הצבעתי על כך שעובדות פרשת אדם מהוות דוגמא מובהקת לבעיה מובנית הגלומה במשפט המנהלי, שבה עסקתי במאמר קודם, שפורסם בכתב העת עיוני משפט.[2] טענתי היא, שבמשפט המנהלי המצוי גלום פער בולט וחוסר עקביות בין תפיסת הבסיס הדומיננטית של המשפט המנהלי – תפיסת היריבות, המתמקדת בחשש לניצול לרעה של הכוח המנהלי ולפגיעה בפרט וזכויותיו – ובין הקניית שיקול דעת לרשויות המִנהל לצקת תוכן נסיבתי לחובות ההליך המנהלי (דוגמת חובת השימוע וחובת המהירות הראויה). חובות אלה הינן כבלים המיועדים למנוע ולפחות לרכך את הסיכונים עליהם מצביעה תפיסת היריבות. לדידי, יש בכך כמו "לתת לחתול לשמור על השמנת".  

סיימתי את חלק א' בהצבת השאלה הבאה: אם תפיסת היריבות הבסיסית כה מסתייגת מקיום שיקול דעת הליכי, מה מניע את בית המשפט[3] להתפשר, לזנוח דה פקטו את החששות מהיריבות ולהקנות לפּקידוּת את שיקול הדעת ההליכי האמור? בחלק זה של הרשימה אשיב לשאלה זו, אציע פתרון להתמודדות עם הבעיה המובנית ולבסוף איישם את הפתרון המוצע ביחס לתחום המנהלי של בקשות למקלט מדיני.

הסברים להקניית שיקול הדעת ההליכי

ההסבר המקובל הנלמד מהפסיקה, להקניית שיקול דעת ההליכי לרשויות המנהל, קשור לתפיסה שהרשות צריכה לאזן במסגרת היישום הנסיבתי של חובות ההליך בין אינטרסים שונים, שאינם מתיישבים תמיד זה עם זה.[4] איזון בסיסי כזה מתקיים למשל בין חובת ההגינות, כמגלמת את תפיסת היריבות, לחובת הרשות לפעול ביעילות;[5] או בין ההגינות לאינטרס הציבורי לשמירה על בטחון המדינה.[6] בהתאם לכך נקבע ש"יש ואל מול זכות הטיעון יעמדו אינטרסים מתחרים כגון: ההגנה על תקינות תפקודה של הרשות ויעילות עבודתה… במקרים כאלה, ייקבעו היקפה ודרכי הגשמתה של זכות הטיעון… תוך איזון בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לעניין בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו".[7] כך גם ביחס לקביעת המהירות הראויה נפסק שיש לאזן בנסיבות המקרה בין "אילוצים מעשיים העשויים להקשות על הרשות בהיערכות לביצוע הפעולה" לבין "עוצמת המשקל והחשיבות הנודעים לביצוע הפעולה במהירות, בין מבחינת אינטרס הכלל ובין מבחינת אינטרס היחיד".[8] כך נקבע גם ביחס לחובת התשתית העובדתית.[9]

ואולם, גם בהנחה שההסבר שהוצג כהצדקה להקניית שיקול דעת בחובות ההליך (שיקול דעת לשם עריכת איזון אינטרסים) מייצג סיבה נכונה להקניה זו, יש בהסבר זה השלמה עם פער משמעותי בין תפיסת היריבות, כתפיסה הדומיננטית שבבסיס המשפט המנהלי, לבין קיומו של שיקול הדעת בדיני ההליך.

הסבר חדש (שהוצע במאמרי) לשגשוג שיקול הדעת ההליכי קשור לעובדה שהמשפט המנהלי הוא דין כללי, החל במתכונתו הכללית על רשויות המִנהל השונות. הסבר זה ממשיך בפיתוח תפיסה הקשרית-תחומית למשפט המנהלי.[10] לפי תפיסה זו המשפט המנהלי כללי מדי, שכן מעבר לדמיון הבסיסי הקיים בין הרשויות, המתבטא במובהק במפגש בין פּקידוּת לבין פרטים, קיים גם שוני רב בין המפגשים הללו –במידת האינטנסיביות שלהם, בפערי הכוחות בין הצדדים, בזכויות הרלוונטיות, במאפייני האנשים המגיעים לרשויות ועוד. לכן, נוסף על המשך פיתוח דין כללי המשותף לכלל הרשויות, ראוי לבחון האם הדין הכללי מתאים (ובאופן מיטבי) לכל תחום מנהלי (למשל, לתחום הרווחה או ההגירה), וכשתימצא אי-התאמה יפותחו לאותו תחום דגשים (כלומר התאמות) בחובות הכלליות (למשל, בחובת השימוע או בחובת המהירות הראויה).[11]

במחקר קודם הוצגו הצדקות שונות לקידום משפט מנהלי הקשרי.[12] מאמרי בעיוני משפט הוסיף הצדקה נוספת לפיה שיקול הדעת ההליכי הוא תוצר של דין כללי, ואילו פיתוח מוגבר של משפט מנהלי הקשרי-תחומי מוצדק משום שיש בו פוטנציאל ממשי לצמצום היקף שיקול דעת זה, באופן שיקדם התאמה רבה יותר בין תפיסת היריבות לבין דיני ההליך. ארחיב מעט:

מנקודת  המבט ההקשרית-תחומית, דין כללי מחויב, מעצם מהותו, להקניית שיקול דעת בחובות ההליך, שכן אותם דינים אמורים להתאים למכלול ההליכים במִנהל הציבורי. לכן דין כללי קובע סטנדרטים גמישים ומעורפלים ("הגינות בהתאם לנסיבות", "זמן סביר" וכיו"ב) שמתאימים לכל התחומים (השונים זה מזה במאפייניהם). כך, שיקול הדעת מוקנה למִנהל כדי שהסטנדרט הכללי (למשל, חובת השימוע) יוכל להיות מיושם על ידי הפקיד, שפועל בהקשר התחומי הקונקרטי הממשי (ולא במציאות כללית נטולת הקשר).

הטיעון ההקשרי מציג גם פתרון נורמטיבי, לפיו ככל שדיני ההליך יהיו כלליים פחות (והקשריים-תחומיים יותר), יהיה אפשר לעצב מראש את חובות ההליך באופן מדויק יותר, כדי שיתאימו מיטבית לצומתי היריבות, הבולטים בתחום שבו החובות מופעלות. למעשה, ככל שכלל הליכי יהיה מעוצב יותר – כלומר, ייקבעו לגביו דגשים רבים יותר, שייצקו משמעות תחומית לחובה – יישאר לפקיד פחות שיקול דעת לגבי אופן מימוש החובה בנסיבות המקרה. כך, דין הקשרי צפוי לקדם התאמה רבה יותר בין תפיסת היריבות ודיני ההליך.

ויודגש: הפוטנציאל הגדול של התפיסה ההקשרית גלום גם בהתבוננות המדויקת שלה על מאפיינים של תחומים מנהליים שונים, שכן גלומים בהם סיכוני יריבות במינונים שונים. לכן בתחום מנהלי רווי סיכוני יריבות (למשל בתחום הרווחה או ההגירה) האתגר הוא לפתח דגשים הקשריים רבים בדיני ההליך, שיבנו את חובות ההליך באופן מדוקדק. לעומת זאת בתחום שבו סיכוני היריבות קיימים אך פחותים (למשל בתחום העסקי-מכרזי) ניתן יהיה להסתפק בפחות דגשים מצמצמי שיקול דעת.[13]

מודלים לצמצום שיקול הדעת ההליכי

במאמרי מוצגים שני מודלים הקשריים לצמצום שיקול הדעת ההליכי.[14]

1. מודל קשיח בו נקבעים בחקיקה דגשים נטולי שיקול דעת.[15]  למשל, דגש לפיו יש לקיים שימוע בעל פה לפני ביטול קצבת קיום, או שיש לקבל החלטה בבקשת מקלט תוך שישה חודשים.[16] דגשים אלו יחליפו את שיקול הדעת ולפקיד יהיה אסור לחרוג מהם.[17] במודל כזה הדגש מבטל את שיקול הדעת בגזרה מסוימת של החובה ההליכית (שימוע יקוים בעל פה). אכן, עדיין נותר שיקול דעת ביחס להיבטים אחרים של החובה (למשל, האם הפרט יזכה למתורגמן בשימוע). אולם מנקודת המבט של תפיסת היריבות, גם צמצום שכזה הוא חשוב, משום שבכך פחתו סיכוני היריבות לפחות ביחס לגזרה מסוימת של החובה.

2. מודל מרוכך אשר במסגרתו ייקבעו דגשים הקשריים, כמו אלו שהוצגו למודל הקשיח, אולם תושאר לפּקידוּת האפשרות להפעיל שיקול דעת ולסטות מהם במקרים חריגים, שבהם הדבר מוצדק בנסיבות המקרה, מפאת התחשבות באינטרסים אחרים, המתאזנים במסגרת בדיני ההליך.[18] במאמרי מוסבר שהמודל המרוכך עדיף, כמייצג דרך ביניים בין הדין הכללי רווי שיקול דעת לדין קשיח, המגלם אדישות למקרים מיוחדים.[19]

יודגש: במודל המרוכך גלומה גישה מאוזנת יותר, יחסית לדין המצוי, לגבי היחס הראוי בין תפיסת היריבות לדיני ההליך. המודל משנה את נקודת המוצא של הדין להפעלת שיקול דעת בהליך – הוא אומנם משאיר פתח להפעלתו, אבל לא בכל מקרה, באופן שיטתי (כדרך הדין המצוי), אלא רק כ"חריג" שיופעל במקרים מיוחדים באמת. לדידי, גם הפעלת שיקול דעת במקרים חריגים בלבד היא פיתוח חשוב בדיני ההליך, שכן כעניין כמותי יופעל שיקול דעת במקרים פחותים בהרבה בהשוואה למצב כיום.[20]

משפט מנהלי הקשרי-תחומי להליכי בקשת מקלט

פרשת אדם מהווה דוגמא מובהקת לאי-התאמה בין חובת המהירות הראויה רוויית שיקול הדעת ובין תפיסת היריבות. ראינו שפסק הדין מלמד על התממשות חששות תפיסה זו, שהתבטאה בשיהוי ממושך בטיפול באלפי בקשות מקלט. בג"ץ קבע שהחובה הופרה וחייב את הרשות למצוא פתרון למבקשי המקלט עד 30 בדצמבר 2021 (למשל בקביעת מדיניות עקרונית להכרעה בבקשות או בהכרעה פרטנית בהן), אחרת יהיה על הרשות להעניק ל-2445 המבקשים תושבות זמנית עד להכרעה בבקשותיהם.[21] בכך ביקש בית המשפט לזרז את התנהלות הרשות כדי שמעמד המבקשים יגיע לפתרונו תוך מספר חודשים.

בהמשך להכרעת בג"ץ, ולאחר שהצגתי מודל הקשרי-תחומי להפחתת שיקול הדעת ההליכי, אציג הצעה לפיתוח דין הקשרי מצמצם שיקול דעת עבור תחום בקשות המקלט.[22]

הצעתי היא לקבוע בחקיקה את ההתאמה ההקשרית-תחומית הבאה בחובת המהירות הראויה: ראשית, החלטה בבקשת מקלט מדיני תתקבל תוך שישה חודשים. שנית, במקרים חריגים ניתן יהיה להאריך את הבדיקה בשישה חודשים נוספים לכל היותר. כמוסבר להלן, "מקרים חריגים" יוגדרו בחוק, ויוצמדו כבלים שונים להפעלת שיקול דעת למימוש החריג, כדי למנוע הפעלה יריבית שלו.

במבט ממעל, הדין ההקשרי המוצע מצמצם את היקף שיקול הדעת ההליכי, המוקנה לרשות בתחום. אם ייקבע דין כזה לא תחול יותר בהליכי בקשת מקלט החובה הכללית האמורפית של מהירות "ראויה". צמצום זה מוצדק בשל מינון היריבות ההקשרי-תחומי הבולט. ההצעה מהווה תשובה למציאות הממשית, שבה התקיים שיהוי סיסטמטי ארוך במיוחד[23] – מציאות שבה הרשות הוכיחה לאורך שנים, שהיא מותחת מעבר לקצה את שיקול הדעת לקביעת המהירות ה"ראויה" לטיפול והכרעה בבקשות.[24] לדידי, הנחה סבירה היא, שאם תאומץ הצעה זו, המציאות בשטח המנהלי תהיה בעתיד טובה (מהירה) יותר מבחינת הפונים, שמעמדם בישראל ותנאי חייהם הבסיסיים ביותר כה תלויים ברשות.

הצעה זו מגלמת פיתוח של דין הקשרי-תחומי לפי המודל המרוכך. הדגש המרכזי, שנקבע בחובת המהירות הראויה, הוא בקביעת נקודת מוצא תחומית לזמן הסטנדרטי, הנתפס כמספיק לבדיקה ולקבלת החלטה בבקשת מקלט. תקופת זמן זו נלמדת כמתאימה מהמשפט המשווה – היא נקבעה במדינות שונות, המתמודדות עם הגירה ובקשות מקלט בהיקפים לא פחותים ממדינת ישראל.[25] המשכו של הדגש משאיר בידי הרשות שיקול דעת להאריך את הבדיקה לכל היותר בעוד שישה חודשים במקרים חריגים. יש בכך הכרה שייתכנו מקרים מיוחדים בהם מוצדקת הארכה כזו, משום שנסיבות מקרים אלו יהיו מורכבות מהרגיל – למשל בשל אינדיקציות סותרות ביחס לזכאות.[26]

כאמור לעיל, שיקול דעת במודל המרוכך (שיקול דעת להפעלת חריג) נחזה כרחב וחזק פחות משיקול הדעת בדין המצוי להכריע מה הוגן (או מהי מהירות "ראויה") בהתאם לנסיבות בכל מקרה ומקרה.[27] כך גם בדין ההקשרי המוצע: ראשית, המחוקק ידגיש בפני הרשות שמדובר במקרה החריג, ושהחובה החוקית היא לסיים את הטיפול תוך שישה חודשים. ניתן להניח שהרשות תציית לחוק, ותחליט תוך שישה חודשים, לכל הפחות במרבית המקרים. הנחה סבירה היא שהרשות לא תפר (ולפחות לא באופן שיטתי) נורמה ממוקדת של זמן לקבלת החלטה, ובמובהק כשהנורמה תיקבע בחקיקה ראשית (להבדיל מפסיקה, תקנות או נוהל פנימי).[28] שנית, המחוקק יגביל את שיקול הדעת הטמון בחריג לדחייה של לכל היותר חצי שנה נוספת. בכך מבהיר המחוקק לרשות, שאין לה סמכות לחרוג מעבר לתקופה זו. שלישית, המחוקק יצמיד כבלים להפעלת שיקול דעת זה, כדי למנוע (ולפחות להפחית סיכויים) להפעלה יריבית של החריג (כלומר לסטייה מהדין ההקשרי כדי לפגוע בפרט).

כבלים חקוקים אפשריים יהיו כדלקמן:[29] 1. חובה של הפקיד המטפל לפנות לקבלת אישור להפעלת החריג מגורם בכיר יותר ברשות (למשל ראש המחלקה). 2. חובה להעביר לפרט נימוקים מפורטים לסיבת העיכוב בהכרעה, וכן ציון הזמן הצפוי שנדרש להשלמת הבדיקה. 3. קביעה מפורשת שמשום החריגה מזמן הפעולה ההקשרי הסטנדרטי (שישה חודשים) נסתרת חזקת התקינות המנהלית, במקרה שהפרט יגיש ערר בטענה, שהעיכוב בהכרעה אינו מוצדק.[30] 4. מוצע גם לשקול לעגן בחקיקה זכאות לייצוג משפטי, מטעם משרד המשפטים, למבקשים בהליכים לבקשת מקלט. כוונתי היא להענקת סיוע משפטי על חשבון המדינה כבר בהליך מול רשות האוכלוסין וההגירה, ובהמשך לכך בהליך הערר בפני בית הדין.[31] המציאות המוכחת שעלתה בעניין אדם של שיהוי מנהלי לאורך שנים בטיפול בבקשות המקלט מצדיקה זאת. ארחיב מעט ביחס לסוגיית הייצוג.

הצעתי היא כי משום העלויות הכרוכות בייצוג משפטי,[32] ניתן יהיה לקבוע שהזכות לייצוג תקום לפרט בדחיית בקשתו (לא ארחיב כאן במקרה הזה לייצוג)[33] או במצב בו הרשות החליטה להפעיל את החריג ההקשרי (הארכת הבדיקה בעד שישה חודשים נוספים). ייצוג במקרה זה יהיה מיועד לבחון האם אכן זהו מקרה מוצדק להפעלת החריג ההקשרי, המאפשר להאריך את הבדיקה בעד שישה חודשים נוספים. ייצוג משפטי כזה הוא חשוב מאד. עורכי דין כשחקנים חוזרים יהוו גורם שיינטר וייאבק (מול הרשות לפני הגשת ערר או במהלכו) בהשתהות בלתי מוצדקת בהליך בחינת בקשת המקלט. ניתן גם להניח שעיגון ייצוג משפטי שכזה בחוק ירתיע מראש את הגורמים הללו מהפעלה יריבית (בלתי מוצדקת) של החריג.[34]

כבלים אלו – בנפרד ובוודאי במצטבר – מיועדים לתמרץ את הרשות לצעוד בדרך המלך התחומית: קבלת החלטה תוך שישה חודשים.  ניתן לשער שהרשות תיזהר מהפעלת שיקול הדעת לסטות מדרך המלך, מתוך הפנמה (שתחלחל באמצעות הכשרות חובה שיועברו לצוות הרשות) שזהו הזמן המספיק לקבלת החלטה, ושחריגה ממנו תיטול מהרשות את חזקת התקינות.

בנוסף לאמור, עיכוב בהחלטה מעבר לשישה חודשים, צפוי לקדם הגשת עררים רבים יותר יחסית למצב השורר במשטר משפטי של חובת מהירות "ראויה" אמורפית. במציאות הקשרית של זמן פעולה קונקרטי, הפרט לא יהיה יותר שבוי של שיקול הדעת המנהלי להחליט מהי מהירות "ראויה" בנסיבות. כאמור, בדין ההקשרי המחוקק יקבע מראש זמן סטנדרטי לטיפול, ותיווצר אצל הפרט ציפייה לגיטימית לקבלת ההחלטה בתקופת זמן זו.[35] חריגה מתקופה זו תדליק לפרט (וכמובן גם למייצג שלו, כמוצע לעיל) נורה אדומה, במובן של "הרשות מתנהלת בענייני באופן בעייתי", ולכן ניתן להניח שרבים יותר יפנו לנתיב הערר.[36]

הנחה סבירה נוספת היא, שבית הדין לעררים[37] ובית המשפט, יהיו פחות סבלניים[38] ל"גרירת רגליים" של הרשות, במציאות נורמטיבית של זמן פעולה ספציפי, משום שמדובר בסיגנל ברור של המחוקק לגבי הזמן המספיק להכרעה.[39] למעשה, בקביעת המשוכה של סתירת חזקת התקינות המחוקק יחזק את הסיגנל המדובר, והדבר ראוי שיתורגם לגישה תובענית מאוד של הגורמים השיפוטיים למתן דין וחשבון מהרשות (לעומת המצב הרגיל שבו בסופו של דבר מוטל הנטל על מגיש הערר).

ויודגש: במקרה בו הרשות לא תקבל החלטה גם תוך תקופת הארכה של החריג (ששת החודשים הנוספים), המשמעות תהיה שהרשות הפרה את החוק. במצב כזה הגורם השיפוטי יהיה סבלני עוד פחות כלפי הרשות, ובהנחה שהעיכוב לא נובע מהתנהלות של הפרט, ראוי יהיה שיקצה לרשות מספר שבועות בודדים לקבלת ההחלטה הסופית בבקשה.

יכולתי לעצור כאן. ואולם, לדידי, ראוי לשקול, בהקשר תחומי שכה מועד לשיהוי מנהלי, לקבוע דגש אקטיבי אף יותר מהמוצע לעיל, בזו הלשון: "לא התקבלה החלטה בבקשה תוך 12 חודשים תעניק הרשות למבקש המקלט תושבות זמנית עד להכרעה הסופית בבקשתו".[40] הצעה זו צועדת בנתיב החשוב בו צעד בית המשפט בפרשת אדם, כשקבע שאם לא תהיה הכרעה עד 30 בדצמבר 2021 תוענק למבקשים תושבות זמנית.[41]

לדידי, על המחוקק לשקול בחיוב קביעה של דין הקשרי אקטיבי שכזה בתחום המדובר.[42] בדגש כזה ניטל מהרשות עוד נדבך מהכוח המייאש הגלום בחובת המהירות הראויה, ובכך חשיבותו בהקשר תחומי כה יריבי. בישראל, המוגדרת כמדינה יהודית ודמוקרטית,[43] דגש שכזה יהווה סיגנל של מדינה יהודית לרשויות ההגירה שלה, שהמדינה זוכרת את תלאות העם היהודי לאורך הדורות, ובמובהק את החיים של יהודים רבים כפליטים. זיכרון זה מחייב אותה לצעוד בראש מחנה המדינות ולקבוע שלאחר שנה של בדיקה מנהלית, מי שטוען שהוא זכאי למקלט מדיני יזכה לתושבות זמנית עד לסיום הבדיקה בעניינו.

הנחה סבירה היא שדגש כזה יתמרץ את הרשות לסיים את הבדיקה לכל המאוחר תוך שנה. הנחתי היא שהרשות תבקש להימנע ממתן תושבות זמנית בלתי מוצדקת, ולכן פשוט תתעמק ותכריע בבקשת המקלט לגופה (אם קבלתה ואם דחייתה). במקרה בו תתקבל הבקשה יגיע הפרט למחוז חפצו (אושרה בקשתו למקלט מדיני). במקרה בו תידחה בקשתו יוכל לפנות לנתיב של גשת ערר (ולאחר מכן ערעור לבית־המשפט). במובן זה גם במצב של דחיה לפחות תתקבל החלטה ברשות ההגירה (להבדיל מהמצב שכנגדו עתרו בפרשת אדם – הימנעות ממושכת מקבלת החלטות) והפרט יוכל להמשיך במאבקו לקבלת מקלט מדיני בפני הערכאות הגבוהות יותר.

בשלב זה ניתן לתהות האם דגש שכזה לא יתמרץ את רשות ההגירה דווקא לדחות בקשות מקלט, בהתקרב תום השנה מהגשת הבקשה. תשובתי לחשש זה – חשש שמן הראוי יהיה להעמיק בו (ובשאלות נוספות) במחקר נפרד[44] – בנויה ממספר נדבכים, שמיועדים במצטבר לרסן תמריץ שכזה. ראשית, מוצע שבמסגרת החקיקה ההקשרית[45] (החקיקה שבמסגרתה ייקבעו ההתאמות המוצעות ברשימה זו) ייקבע במפורש כי גורמים ברשות ההגירה, שיימצאו כנוטים לדחיות שיטתיות שכאלה, בהתקרב תום השנה מהגשת הבקשה תישקל העמדתם לדין משמעתי.[46] שנית, כזכור, הצעתי לעיל לקבוע בחקיקה זכאות לייצוג משפטי בהליכי בקשות מקלט. כאמור, זכאות לייצוג תקום במקרה של דחיית הבקשה, ובכלל זה דחייה לקראת תום השנה מהגשת הבקשה. מייצגים כאלה ייאבקו, בין היתר, בנטייה עתידית (שאולי תופיע ושראוי למנוע מראש) של הפקידות לדחות בקשות מקלט בהתקרב תום השנה מהגשת הבקשה. הנחתי היא שייצוג כזה ירתיע את הרשות, ובכך לכל הפחות תרוסן נטייה אפשרית כזו. שלישית, דחייה בהתקרב לתום השנה מהגשת הבקשה תסומן בחוק כדחייה חשודה שתסתור את חזקת התקינות המנהלית בהליך בפני בית הדין ולאחר מכן בפני בית המשפט. 

מילות סיום

ברשימה זו ביקשתי לדון בשיקול דעת הגלום בדיני ההליך המנהלי. הצגתי את הסיכונים הגלומים בשיקול דעת הליכי זה מהיבט תפיסת היריבות, כתפיסה הדומיננטית שבבסיס המשפט המנהלי. טענתי שסיבה מרכזית להקניית שיקול דעת זה לרשויות קשורה למצבו של המשפט המנהלי כדין כללי. בהמשך לכך הסברתי שפיתוחו של משפט מנהלי הקשרי-תחומי צפוי לצמצם את היקף שיקול הדעת המדובר ובכך לקדם התאמה רבה יותר בין תפיסת היריבות ודיני ההליך. לבסוף הצעתי מהלך לקידום חקיקה הקשרית-תחומית, שמטרתה היא צמצום שיקול הדעת ההליכי הגלום בחובת המהירות הראויה בתחום הבקשות למקלט מדיני.

מהו השלב המחקרי הבא? האתגר כעת הוא להעמיק במחקר על המאפיינים והצרכים של תחומי פעילות שונים במנהל הציבורי, ובהמשך לכך לעצב משפט מנהלי הקשרי-תחומי, המתכתב עם מאפיינים וצרכים אלו (בכלל וביחס לסוגיית שיקול הדעת ההליכי בפרט). זהו הנתיב ההקשרי בו ראוי להצעיד את המשפט המנהלי, לצד המשך קידומו של דין כללי, המחפש את המחבר בין הרשויות, והמזין לאחר מכן את הדין ההקשרי בעקרונות כלליים, שיותאמו למציאות התחומית הממשית.


איל פלג הוא ד"ר למשפטים, חבר סגל בבית הספר למשפטים והמחלקה למינהל ומדיניות ציבורית, המכללה האקדמית ספיר; עוסק גם בהוראת הקורס "משפט מינהלי" בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל  אביב.

ציטוט מוצע: איל פלג "הליך מנהלי הוגן? החתול שומר על השמנת | חלק ב'" ICON-S-IL BLOG‏ (23.11.2021).


[1] איל פלג "הליך מנהלי הוגן? החתול שומר על השמנת! | חלק א'" ICON-S-IL Blog‏ (22.11.2021); בג"ץ 4630/17 ADAM GUBARA TAGAL נ' שר הפנים (נבו 25.4.2021) (להלן: פרשת אדם).

[2] איל פלג "ההליך המנהלי בצילו של שיקול-דעת" עיוני משפט מב 129 (2019) (להלן: פלג "ההליך המנהלי").

[3] או המחוקק שקבע בס' 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 חובה של מהירות "ראויה". ואולם, כפי שהוסבר בחלק א', גם בחובה זו בית המשפט תרם לפיתוח החובה כרוויית שיקול דעת.

[4] ראו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 162–166. אלו גם תפיסות אחרות של משפט מנהלי ודיני ההליך, שבחלקן מובילות דווקא להקניית שיקול דעת הליכי לרשות. למשל תפיסת המומחיות של הרשות או תפיסת המדינה כשותפות. ראו שם, בעמ' 147–158.

[5] ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1016–1019 (2011). לכן, למשל, יתקיים שימוע בכתב ולא בעל פה.

[6] למשל, בג"ץ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון, פס' 3 לפסק הדין של השופט פוגלמן (נבו 23.3.2011). לכן, למשל, לא יועבר חומר לעיון הפרט לפני השימוע.

[7] ראו בג"ץ 3495/06 הרב הראשי לישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 9  לפסק הדין של הנשיאה ביניש (נבו 30.7.2007).

[8] בג"ץ 1999/07 גלאון נ' ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, פ"ד סב(2) 123, פס' 8 לפסק הדין של השופטת פרוקצ'יה (2007). ראו גם פרשת אדם, לעיל ה"ש 1, בפס' 18–19 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[9] ראו בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 425–426 (1994).

[10] איל פלג אתגר העוני של המשפט המינהלי 426–463 (2013) (להלן: פלג עוני). לתמיכה בתפיסה הקשרית זו, ראו, למשל, יובל רויטמן "המשפט המנהלי בעידן המדינה הרגולטורית" משפט וממשל יח 219 (2017); שרון ידין "בג"ץ מתווה הגז הטבעי והחוזה הרגולטורי: שינוי פרדיגמה במנהל ובמשפט הציבורי" משפט וממשל יט 565 (2018); עומר דקל "דיני מכרזים תלויי הקשר" משפט ועסקים כא 181 (2018).

[11] איני טוען שלא פותח כלל דין הקשרי, אלא שכיום הוא עדיין מצוי בשולי המשפט המנהלי. ראו פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 325–383.

[12] להצדקות שונות, ראו שם, בעמ' 405–474.

 [13] להרחבה בטיעון מינוני היריבות ראו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 190–192. בהקשר תחומי המתאים לסיווג של שותפות (למשל חוזה מנהלי), להבדיל מיריבות ייתכן ומודל של שיקול דעת דווקא רצוי. ראו שם, בעמ' 156–158.

 [14] שם, בעמ' 181–189.

[15] כעניין מוסדי, המתווה ההקשרי הראוי לצמצום שיקול דעת הליכי הוא חקיקה ראשית, להבדיל מפסיקה. כמו כן, מפאת תפיסת היריבות (חשש מהרשות המנהלית וכוחה) פיתוחו של משפט מנהלי הקשרי חשוב שיעשה בחקיקה ראשית להבדיל מתקנות או נהלים של הרשות. ראו שם, בעמ' 178–181.

[16] ראו הרחבה ומשפט משווה, להלן בה"ש 25–26.

[17] במאמר הוצגו דוגמאות מהדין המצוי לדגשים כאלו שנקבעו בחקיקה, ובכלל זה בתחום החינוך והרווחה. ראו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 182–185.

 [18]ראו לעיל בה"ש 4–9.

[19] פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 185–190.

[20] שיקול דעת לסווג מקרה כחריג במקרים מיוחדים נחזה כרחב וחזק פחות משיקול הדעת הנוכחי להכריע מהו הוגן בהתאם לנסיבות בכל מקרה ומקרה. ראו שם, בעמ' 186–187. המודל המרוכך גם קובע כבלים, משוכות שעל הפקיד יהיה לעבור כדי לסטות מהדגש ההקשרי. משוכות אלו מתיישבות עם תפיסת היריבות ומטרתן לצמצם עוד את שיקול הדעת ההליכי. ראו שם, בעמ' 188–190.

[21] לנוסח ההחלטה המלא, ראו פרשת אדם, לעיל ה"ש 1, בפס' 26 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[22] כחודשיים לאחר מתן פסק הדין בעניין אדם, עודכן נוהל 5.2.0012 "הטיפול במבקשי מקלט מדיני בישראל" מהדורה 9 (רשות האוכלוסין וההגירה, 23.6.2021). למרות פסק הדין, לא מצאתי בנוהל המעודכן ניסיון של הרשות לקבוע (כמוצע להלן) זמן מקסימום לטיפול בבקשות המקלט.

[23] פרופ' ברק-ארז מלמדת, שתקופות זמן מקסימום כאלה נקבעו בחקיקה "בתגובה לעיכובים שיטתיים בתחומים מסוימים" –  דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 412 (2010).

[24] השוו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 172–173.

[25] תקופה של שישה חודשים נקבעה לטיפול בבקשות מקלט בדירקטיבת האיחוד האירופי וכן בחקיקה במספר מדינות אירופאיות (צרפת, בלגיה ופינלנד), וכך גם בארצות הברית. ראו סיגל רוזן, שירה עבו וסתיו פס-חי, מעלות אבק: ההימנעות השיטתית של מדינת ישראל מהכרעה בבקשות מוצדקות למקלט 13–14 (דו"ח, המוקד לפליטים ומהגרים 2020).

[26] בדירקטיבת האיחוד האירופי וכן בחקיקה במספר מדינות אירופאיות (צרפת, בלגיה ופינלנד) זמן הארכה מגיע לתשעה חודשים נוספים, ובכל מקרה זמן הבדיקה הכולל לא יעלה על עשרים ואחד חודשים. ראו שם. אני גורס שזמן כולל הוגן יותר וגם ריאלי לסיום בדיקה הוא 12 חודשים. 

[27] ראו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 186.

[28] במובן זה, השארת הכוח בידי הרשות – כפי שעשה בג"ץ בפרשת אדם – לעצב את זמן הפעולה בנהלים, ראויה פחות מהעברת כוח הכבילה למחוקק. להסתייגות מקביעת דין הקשרי בנהלים, ראו לעיל בה"ש 15.

[29]  ראו פלג "ההליך המנהלי", לעיל ה"ש 2, בעמ' 188–190.

[30] השוו לס' 6 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט–1958.

[31] יצוין שכיום בדיני הסיוע המשפטי לא מוכר הייצוג המוצע. קבלת ההצעה תחייב תיקון לחוק הסיוע המשפטי, התשל"ב–1972.

[32] למשתנה העלויות והשפעתו על היקף ייצוג בהליך מנהלי ראו פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 743–744.

[33] ייצוג במקרה של דחיית הבקשה יהיה מיועד לבחון האם הבקשה נדחתה מסיבות לא מוצדקות. לא ארחיב במצב זה כאן, משום שמדובר בשאלה של דיני הגירה ומקלט להבדיל מדיני ההליך ההוגן של המשפט המנהלי בהם עוסקת רשימה זו.

[34] בעת פיתוח מנגנון ייצוג שכזה ניתן יהיה ללמוד מההצעה לקביעת חובה למינוי מייצג בהליכים מנהליים בהקשר הרווחה של העוני. ראו פלג עוני, ה"ש 10, בעמ' 596–607, 735–747.

[35] השוו לדפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המִנהלי" עיוני משפט כז 250 (2003); פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 416–417 (ציפיות לגיטימיות הקשריות).

[36] ובמיוחד אם אותם מבקשי המקלט ימשיכו לקבל ייצוג ממשפטנים חברתיים.

[37] שהוקם בהתאם לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב–1952.

[38] יחסית לפעולתם במשטר משפטי של מהירות "ראויה". ואכן, בג"ץ הפגין סבלנות לאורך מספר שנים עד שפסק בפרשת אדם, לעילה"ש 1, שמדובר בהפרת החובה והוסיף סעד לקביעתו זו.

[39] מוצע גם שיובהר שאין מדובר בזמן מנחה לרשות אלא בזמן קוגנטי. השוו ברק-ארז משפט מינהלי, לעיל ה"ש 23, בעמ' 414–415.

[40] להצעה ברוח זו להליכי בקשת קצבת הבטחת הכנסה, ראו פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 649.

[41] זו הייתה דעת הרוב. השופטת וילנר במיעוט התנגדה לכך. מקובלת עליי עמדת הרוב, לפיה זהו סעד לתקופת ביניים בלבד ואין בכך הכרעה פוזיטיבית בבקשת המקלט – יש בכך רק מענה לנזקים שנגרמים מהעיכוב בהכרעה בבקשות. ראו פרשת אדם, לעיל ה"ש 1, בפס' 29 לפסק הדין של הנשיאה חיות.

[42] להרחבה בהצעה לפיתוח משפט מנהלי אקטיבי יותר ראו פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 582–591.

[43] ראו, למשל, ס' 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

[44] מחקר שייוחד לדיון במשפט המנהלי ההקשרי של ההגירה. מחקר כזה יעסוק גם בחובות נוספות מעבר לחובת המהירות הראויה.

[45] ולכל הפחות במסגרת דברי ההסבר בהצעת החוק.

[46] ראו חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963. להצעה כיצד לנטר פקידים המוטים באופן סיסטמטי כנגד מטופלים שלהם בתחום הרווחה ראו פלג עוני, לעיל ה"ש 10, בעמ' 749–752. 

תגובה אחת בנושא “הליך מנהלי הוגן? החתול שומר על השמנת! | חלק ב' / איל פלג

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: