לפצל או לא לפצל? סימפוזיון בנושא ההצעה לרפורמה במוסד היועץ המשפטי לממשלה – חלק ט' | פיצול בין פרקליטות ציבורית לפרקליטות מדינה / איתן לבונטין

[דבר העורכים: סימפוזיון זה, בעריכה משותפת של שני שניצר ויניב רוזנאי, עוסק בהצעה לפיצול מוסד היועץ המשפטי לממשלה. במסגרתו מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' גד ברזילי, עו"ד יחיאל גוטמן, ד"ר מתן גוטמן, שופט בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ' יצחק זמיר, פרופ' ברק מדינה, ד"ר איתן לבונטין, שר המשפטים (לשעבר) פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' מרדכי קרמניצר, עו"ד יהודית קרפ, והמשנה לנשיאת בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ' אליקים רובינשטיין].

עמדת היועץ המשפטי לממשלה נתפסת כיום כמחייבת לפי דין את כלל הרשויות ובראשן הממשלה; וכבר הגענו לקביעה מפורשת, גם מפי היועץ עצמו, כי פעולה בניגוד לעמדת היועץ כמוה כפעולה בניגוד לחוק.[1]

כיצד אוכפים "עמדה מחייבת"? כמו מאליה השתרשה המחשבה שתפקידי היועץ עֲרֵבִים זה לזה, ועל כולם לתרום לכך שדעתו אכן תחייב. כך, היועץ יצחק זמיר הסביר כי משרד ממשלתי שיסרב לפעול לפי חוות דעת לא יזכה להגנה בבית המשפט, ולכן "במקרים כאלה אין בפני המשרד הממשלתי דרך אחרת אלא לחזור בו."[2] באותה רוח, וועדת שמגר קבעה כי שילוב סמכויות מקנה משקל לדברי היועץ, ואילו פיצולן יביא לאובדן "הכוח המגובש, לרבות היסוד המרתיע אשר בסמכות לנקוט בהליכים פליליים".[3] נמצא שהיועץ בעצמו אוכף את עמדותיו, וכדי להבטיח ציות הוא נכון לגייס לעת הצורך גם את כוחו המונופוליסטי כפרקליט ואת שיניו החדות כתובע.

מנקודת מבטה של המערכת הפוליטית, דומני שזה אחד המפתחות להצעת הפיצול. בצדק או שלא בצדק, "הפוליטיקאים" עשויים לחשוש כי עימות עם הזרוע המייעצת יוביל במוקדם או במאוחר למהלומה מהזרוע התובעת.[4] אין פלא אם הם מתקשים להשלים עם מוסד שידו האחת דורשת מהם לציית ל"חוות דעת" המוצגות כהוראות חוק, בשעה שידו האחרת מחזיקה מעל ראשיהם בחרב הפלילית המתהפכת.

עם זאת, לדעתי, הקשיים החריפים ביותר במצב הקיים מצויים לא בהקשר הפלילי כי אם במכלול הייעוץ והייצוג,[5] ודווקא לקשיים האלה אין מענה ביוזמת הפיצול הנוכחית.

ברשימה זו אתמקד בסמכות הייצוג, שהדין בה נקלע לדעתי לכשל חריף. במקרים רבים, בפרט במשפט המנהלי, המדינה אינה מיוצגת כראוי או אינה מיוצגת כלל; והדבר נעוץ בין היתר בערבוב שגוי בין שתי חובות נפרדות שיש ליועץ: האחת לייצג כפרקליט את רשויות המדינה, והשנייה לייצג כאורגן את "האינטרס הציבורי" ואת "החוק".

על רקע זה, הפיצול המוצע נראה לי חלקי ופגום. אם כבר פיצול – הייתי מציע לשקול מתכונת יסודית ושיטתית יותר, שעיקרה הפרדה בין פרקליטות ציבורית לפרקליטות מדינה. כלומר: ההפרדה תהיה בין כל תפקידיו של היועץ בשירות הציבור (לרבות התביעה הפלילית) לבין כל תפקידיו בשירות המדינה, על מנת שהן הציבור והן המדינה יזכו בשירות טוב יותר.

אציג להלן את כשל הייצוג ואת ההבחנה הנדרשת בין ייצוג הציבור לייצוג המדינה, אציע ללמוד מהמשפט המשווה, ואקדים לכך רק שלוש הערות קצרות.

ראשית – סמכויות הייעוץ והייצוג של היועץ מוצגות כהכרחיות להגנת שלטון החוק, אלא שהן עצמן אינן מעוגנות בחוק כלל ועיקר. בבואו להשליט את החוק, היועץ עצמו פועל ללא חוק.[6]

שנית – התפיסה הקיימת של הייעוץ והייצוג מתעלמת באופן עיקש ממשפטן של מדינות בנות-השוואה, שכולן מכירות בשלטון החוק ואף לא אחת מהן הנהיגה תפיסה כשלנו.

שלישית – אף ששבים ומציגים את התפיסה דהיום כאילוהייתה "מקובלת ונהוגה בישראל מימים ראשונים",[7] הרי לאמתו של דבר היא תפיסה חדשה, שהחלה להתגבש לפני כשלושה עשורים ושינתה מהיסוד את זו שקדמה לה.[8] על אף השלד החיצוני, המוסד שמציעים כעת לפצלו שונה באופן מהותי מזה שפעל בימי המנדט או בעשורים הראשונים למדינה.

אובדן הדרך בסמכות הייצוג

מה הדין אם הממשלה (או רשות ממשלתית) דורשת להתגונן מפני עתירה שהוגשה נגדה, אך היועץ סבור שהעתירה מוצדקת? התשובה בישראל היא אנטי-משפטית, לדעתי, וככל הידוע לי אינה עולה בדמיון בשום מקום אחר. הדין הוא שהיועץ רשאי "לייצג" את הממשלה בכך שיטען נגדה ויבקש פסק דין לחובתה – ממש כאילו היה עותר נוסף – ובה בעת הוא רשאי למנוע ממנה ייצוג והגנה באמצעות פרקליטים אחרים. הלכה למעשה הממשלה אכן מותקפת לא פעם מספסלי העותרים והמשיבים גם יחד, ואיש אינו מגן עליה. המשיב אינו מורשה להשיב. בג"ץ מנהל הליך שבו הפרקליטים משני צדי המתרס מבקשים יחד לפסול את החלטת הרשות, בעוד הרשות שקיבלה את ההחלטה ונושאת באחריות כלל אינה נשמעת.

ודוקו: עיקר הקושי אינו בכך שהיועץ מציג כרצונו את עמדתו-שלו, אלא בכך שהוא מונע מהממשלה להציג את עמדתה-שלה. בפשטות, היועץ תוקף את הממשלה ומשתיק אותה בעת ובעונה אחת.

כדי לפזר את הערפל סביב סמכות ההשתקה של היועץ, ואגב כך להצביע על הערבוב בין ייצוג המדינה (ברגיל הממשלה) לייצוג הציבור, אין טוב מלשוב לפרשת חשבון הדולרים של 1977. היועץ אהרן ברק החליט כידוע להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה רבין, ואילו שר האוצר יהושע רבינוביץ' שקל לעשות שימוש בסמכותו ולהמיר אישום בכופר כסף. על פתרון המחלוקת העיד ברק במו פיו:

"[רבינוביץ'] טילפן אלי ואמר… שיסטה מהכללים כדי למנוע את התפטרות ראש הממשלה בעקבות הגשת כתב אישום, שתביא [הפסד בבחירות]. אמרתי לו, סלח לי אבל זהו שיקול זר, שלא יעמוד בבג"ץ. אז הוא אמר, אין בעיה, משום שלאף אחד אין זכות עמידה להגיש עתירה… אמרתי לו, זה נכון, אבל ליועץ המשפטי בעצמו יש זכות עמידה, ואני מודיע לך, שאם אתה תחליט להטיל כופר, אני אגיש נגדך עתירה. הסברתי לו גם שהוא יוכל לשכור לעצמו עורך דין מכיסו הפרטי. רבינוביץ'… חזר אלי ואמר, שכחתי מהעניין."[9]

בעקבות המשפט המקובל, המשפט הישראלי אכן מכיר בסמכות היועץ לעתור נגד רשויות השלטון בתפקידו כשומר האינטרס הציבורי. שופטים ומלומדים אף קראו לו להרבות בעתירות כאלה לעת הצורך, ויש שהטעימו כי זו חובתו ולא רק סמכותו.[10] עם זאת, לענייננו כאן, העיקר אינו סמכות היועץ לעתור אלא זכות השר להתגונן. ברק עמד מול שיקול פוליטי בוטה בהפעלת סמכות סטטוטורית, ובכל זאת לא העלה בדעתו לעתור נגד השר ובאותה אבחה גם למנוע ממנו פתחון פה וייצוג באמצעות פרקליט אחר.

לפיכך, אילו איומו של ברק מומש, קל היה לראות "מי נגד מי". הכול היו רואים שהיועץ חבש את כובע שומר האינטרס הציבורי, וממילא הסיר את כובע הפרקליט הממשלתי. היועץ היה מגיש עתירה ציבורית ומשמיע את עמדתו, והשר היה זכאי להתגונן ולהשמיע את עמדתו-שלו.

אך מה היה אילו העתקנו את העובדות לימינו? התשובה היא שעותר ציבורי היה מגיש את העתירה; ואז היועץ, שלהלכה היה "מייצג" את השר כפרקליטו הבלעדי, היה למעשה מצטרף לטיעוני העותר ובה בעת שולל מהשר הזדמנות להישמע. עמדת העותר הציבורי הייתה מיוצגת משני צדי המתרס, ואילו עמדת השר המשיב לא הייתה מיוצגת כלל.[11]

הנה כך, מתוך בלבול עמוק של מושגים, היועץ מתעקש לחבוש שני כובעים בעת ובעונה אחת. על גבי כובע הפרקליט הממשלתי הוא חובש ומהדק גם את כובע שומר האינטרס הציבורי, ואז רואה בהם שני כובעים שהפכו לאחד. כשומר האינטרס הציבורי היועץ תוקף את הממשלה כאילו עתר נגדה בעצמו; ובעודו מבקש פסק דין נגדה, בשמה-שלה, הוא מתיימר "לייצג" אותה באופן בלעדי ובכך שולל ממנה ייצוג אמתי. בינתיים אובד בערפל הכלל הראשון במשפט, הלא הוא "יישמע הצד השני", ויחד עמו אובדים יסודות ראשונים ואוניברסליים של משפט ומשטר.

אין פלא שהיועץ מעולם לא עתר בגלוי ובמישרין נגד הממשלה או נגד שר. אילו עשה זאת, הכול היו רואים שהממשלה זכאית לייצוג נפרד. מונופול הייצוג שלו היה נסדק, כוחו לכפות את עמדתו "המחייבת" היה נפגע, והיה עליו להתמודד בפועל עם טענות הפרקליטים שכנגד. לכן, כל אימת שהיועץ רוצה לאכוף על הממשלה את דעתו, נוח לו בהרבה "לייצג" אותה מאשר לעתור נגדה.[12]

כמובן, הקושי קיים לא רק כשהיועץ תוקף את הממשלה בפה מלא – אלא גם כשהוא מצהיר כי "יתקשה להגן" עליה, או מציג בשמה רק עמדה פושרת המהולה בעמדתו-שלו, או מגן עליה רק בחצי פה ובהסתייגות.[13] במקרים רבים כאלה, מתוך ניגוד עניינים חריף ובחסות ערפל משפטי כבד, היועץ מתיימר לייצג את הממשלה בעודו מייצג את הציבור. כך אין בכוחו לייצג כראוי לא את זו ולא את זה, והנפגעים הם לא רק הממשלה והציבור אלא גם דמות ההליך ואיכות השפיטה.

ייצוג המדינה וייצוג הציבור

אביו הקדמון של היועץ הוא כידוע פרקליט הכתר האנגלי, ה-Attorney General (AG), וצאצאי ה-AG ברחבי העולם משקפים עד היום את שני פניו של המלך בימי תפארתו: מחד שליט-מונרך בעל חרב וארנק, שגילם את השלטון העתיד להתפתח להיררכיה הממוסדת של המדינה; ומאידך ריבון ו-parens patriae, היינו, אבי הארץ העושה לרווחת נתיניו. שני הפנים התמזגו כמובן במלך אחד, שגם פרקליטו היה אחד. אולם הפרקליט ייצג את המלך הן בהליכים שנגעו לאינטרס ישיר של המלך עצמו, כגון בעניין נכסיו וכוחו השלטוני, והן בהליכים שבהם המלך פרס את חסותו על מי שנבצר מהם להגן על עצמם: קטינים, פסולי דין ואף הציבור בתור שכזה.[14]

מהו הציבור בתור שכזה, ומדוע נבצר ממנו להגן על עצמו? נניח פלוני שחסם דרך המשמשת ציבור גדול ובלתי מסוים, מבלי לפגוע באדם אחד יותר מבאחרים. במשפט המקובל לא הייתה לאיש עילת תביעה פרטית נגד פלוני (אלא אם נפגע במיוחד), ולאיש גם לא היה מעמד לתבעו בשם הציבור. תחת זאת זכויות ציבוריות היו מוקנות לכתר, ולפרקליט הכתר היה מעמד בלעדי לאוכפן בערכאות.[15] סעד שיפוטי חייב אפוא תביעה בשם ה-AG, מטעם הציבור נגד פלוני, והד לכך מצוי אצלנו עד היום – בין היתר – בסעיף 43 לפקודת הנזיקין: "לא תוגש תובענה על מיטרד לציבור אלא – (1) על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו, לשם מתן ציווי".

כידוע, בישראל כבאנגליה, אותה תפיסה חלה בעבר במשפט המנהלי. עותרים לבג"ץ נדרשו להראות פגיעה באינטרס המיוחד להם ולא לאחרים, ואילו עותרים ציבוריים, שהתיימרו לריב את ריבו של הציבור, נדחו על הסף בהיעדר זכות עמידה. בד בבד, כפי שראינו, ליועץ עצמו תמיד היה מעמד לריב את ריבו של הציבור, ובכלל זה להגן על האינטרס הציבורי בשלטון החוק.

המלך נסוג לימים לארמונותיו, אך ה-AG נשאר על מקומו לשרת שני אדונים: מצד זה מדינה ממוסדת, המקיימת שלטון ומבטאת את רצונה באמצעות רשויות ובראשן הממשלה; ומצד זה "ציבור" בלתי ממוסד, או כל חלק ממנו, שיש לו זכויות ואינטרסים בנפרד מהמדינה ואשר ה-AG בעצמו מבטא בערכאות את רצונו. ה-AG וצאצאיו מגלמים אפוא שני תפקידי יסוד: פרקליטים המסייעים לרשויות המדינה שהציבור בחר בהן (ובכך משרתים את הציבור בעקיפין), וכן אורגנים עצמאיים המשרתים את הציבור במישרין.

תפקידי היועץ בשירות המדינה ובשירות הציבור

תפקידי היועץ בשירותהמדינה הם ייעוץ וייצוג. לייעוץ לא אתייחס כאן. אשר לייצוג, המדינה זקוקה לו ככל בעל דין אחר. במשפט האזרחי "המדינה" היא תאגיד ופועלת באמצעות רשויותיה, ולא לחינם החוק קובע כי "לענין הליך דין המדינה כדין כל אדם".[16] במשפט המנהלי האישיות המשפטית היא של הרשויות עצמן, אך ההבדל הוא בעיקרו פורמלי. בהליך אזרחי כבהליך מנהלי בעלות הדין הריאליות הן הרשויות היודעות את העובדות, מקבלות את ההחלטות ונושאות באחריות. מטבע הדברים, הן זקוקות לפרקליט.

תפקידי היועץ בשירות הציבור מגוונים מאוד, הן במשפט האזרחי והן במשפט המנהלי, אך לכולם יסוד משותף: בכולם היועץ אינו מייצג רשויות אחרות אלא מוסמך לפעול מדעת עצמו, כאורגן עצמאי, בשירות החוק והאינטרס הציבורי.[17] מעיקרא, אין כל הכרח שמוסד משפטי אחד ישמש הן פרקליט בשירות המדינה והן אורגן בשירות הציבור.

לתביעה הפלילית מאפיינים מיוחדים, אך גם היא פונקציה בשירות הציבור. אמנם החוק קובע כי "המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע",[18] ולכן מתפתים לומר שהיועץ מייצג את המדינה בהליך פלילי כבהליך אזרחי.[19] אלא שאין זה אותו ייצוג כשם שאין זו אותה מדינה. לאמתו של דבר, הליכים פליליים מנוהלים מטעם קולקטיב שהוא "הכלל", "הציבור", או לכל היותר "המדינה במובן הרחב". כמו מקביליו מעבר לים, היועץ מנהל הליכים אלה בנפרד מן ההיררכיה הממשלתית. הוא אינו פועל בהם כפרקליט המייצג החלטה או מדיניות של רשות אחרת, אלא כאורגן עצמאי הקובע בעצמו (ובאמצעות נציגיו) את ההחלטות ואת מדיניות האכיפה. למדינה מצידה אין אינטרס ישיר (כבעלת דין) בהליך פלילי טיפוסי, שהרי עניינו במעשי הנאשם ולא במעשיה. זיכוי או הרשעה אינם קובעים זכויות או חובות של המדינה כתאגיד, וברגיל גם אינם מגבילים את הרשויות במשפט המנהלי.

מעבר לים, המינוח והמוסדות מתאימים יותר למהות. בכמה ממדינותארצות הברית, למשל, ובהן ניו-יורק וקליפורניה, המאשים אינו המדינה אלא "The People".[20] באנגליה, ובארצות נוספות בעקבותיה, התביעה היא בידי Director of Public Prosecutions (DPP).[21] קנדה למשל כוננה DPP רק ב-2006, כדי לחזק ולהפגין את עצמאות התביעה מהשפעות פוליטיות פסולות: החוק ביטל את ה-Federal Prosecution Service שפעל במסגרת משרד המשפטים, הקים במקומו את ה-Public Prosecution Service ובראשו ה-DPP החדש, ובכך סייע להבהיר שהתביעה משרתת במישרין את הציבור ולא את מוסדות המדינה.[22]

התמונהבאירופה הקונטיננטלית מאלפת במיוחד. ה-ministère public (המיניסטריון הציבורי)בצרפת מופקד הן על התביעה הפלילית והן על האינטרס הציבורי בהליכים אזרחיים, ודומה שאינו אלא פרקליטות ציבורית;[23] בעוד ה-agent judiciare de l'Etat (בא כוח / פרקליט המדינה) כשמו כן הוא וכל עניינו בייצוג המדינה.[24] כיוצא בזה,באיטליה פועלים בנפרד ה-pubblico ministero (המיניסטריון הציבורי) ולצדו ה-Avvocatura dello Stato (פרקליטות המדינה), שעניינה בייעוץ ובייצוג בלבד.[25] הוא הדין בספרד, שאף בה קיימת אותה הפרדה. בכל הארצות האלה, השירות המשפטי של הציבור הוא דבר אחד והשירות המשפטי של המדינה הוא דבר אחר.

ההתנגשות בין המדינה לבין הציבור

מה הדין אם המדינה גורמת לכאורה מטרד לציבור, כגון בהזרמת שפכים מבסיס צבאי או בזיהום האוויר ממפעל ממשלתי? ומה אם הממשלה פועלת לכאורה שלא כדין במשפט המנהלי, ללא "קורבן" כביכול, ובכך פוגעת בשלטון החוק? אם פרקליט אחד אחראי לייצוג הציבור והמדינה גם יחד, כיצד ישרת את שני האדונים? האם ייזום הליך שבו ייצג הן את הציבור התובע והן את המדינה הנתבעת? השאלות הן אוניברסליות, ומעבר לים יימצאו שלוש תשובות.

(1) במודל שאכנה "ממשלתי" נאמנותו הראשונה של ה-AG היא לאדון הממשלתי, ונדרשים פתרונות כדי למנוע פגיעה באדון הציבורי.

(2) במודל שאכנה "ציבורי" נאמנותו הראשונה של ה-AG היא לאדון הציבורי, ונדרשים פתרונות כדי למנוע פגיעה באדון הממשלתי.

(3) מודל שאכנה "מפוצל" מפריד בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור, כפי שראינו בקונטיננט האירופי, וממילא נוטל את העוקץ מניגוד העניינים של משרת אחד.

המודל הממשלתי

ה-AG במודל הממשלתי הוא שר ופוליטיקאי. באנגליה, שלהלן אתייחס אליה, הוא חבר בממשלה אך לא בקבינט (בניסיון להרחיקו מעט מהכבשן הפוליטי). בקנדה ובאוסטרליה למשל, וכן בממשל הפדרלי האמריקני, הוא חבר קבינט ודמותו הפוליטית מודגשת אף יותר.

כידוע, הן בפלילים והן כשומר האינטרס הציבורי שלא-בפלילים, על ה-AG להתנגד לכל מרות ממשלתית. להלכה, אם הממשלה או רשות ממשלתית פועלות לדעתו שלא כדין, הוא רשאי ואף חייב לפנות נגדן לערכאות בשם הציבור ולמען שלטון החוק. אולם תיאוריה לחוד ומציאות לחוד, כפי שהבהיר, למשל, אחד החיבורים הבולטים על המשפט המנהלי באנגליה:  "In theory the AG could bring proceedings in his role as guardian of the public interest against a government department. In practice he has never done so." [26]

ה-AG תובע אפוא יחידים ותאגידים ורשויות מקומיות, בשם הציבור, אך מעולם לא תבע את הממשלה.

המלומדים הטעימו כי "קשיים מעשיים" מונעים מה-AG לנקוט הליכים נגד הממשלה שהוא חבר בה, והדבר אכן פוגע ביכולתו להגן על האינטרס הציבורי.[27] הם קבלו במפורש על שהוא נכון להגן על הציבור מפני כל גורם אחר אך לא מפני הממשלה.[28] ביקורת יסודית מתח הלורד וולף, מבכירי השופטים באנגליה, שכתב בשנת 1990 כי ה-AG שוב אינו מתאים לשמש כשומר האינטרס הציבורי. הוא אף הציע פונקציונר חדש בשם Director of Public Proceedings – תובע אזרחי / מנהלי לצד ה-DPP בפלילים – שלא ישרת את הממשלה אלא יפעל באופן עצמאי למען הציבור בלבד.[29] כלומר: ה-AG יהיה פרקליט המדינה וה-Director פרקליט הציבור.

גם הפסיקה הכירה בכך שה-AG יוזם הליכים נגד גופים ציבוריים למיניהם אך לא נגד הממשלה; והכרה זו תרמה במישרין להרחבת זכות העמידה באנגליה, על מנת שעותרים ציבוריים יעשו למען שלטון החוק את שה-AG אמור לעשות ואינו עושה.[30] מתן מעמד לעותרים ציבוריים היה אפוא פתרון לניגוד העניינים של ה-AG, שאינו מגן על הציבור בעת שהממשלה היא זו שעלולה לפגוע בו.

נמצא שה-AG נהנה בעבר ממונופול בייצוג הציבור, אולם ניצלוֺ לרעה כאשר שללייצוג מהציבור כדי לגונן על הממשלה. אחד הפתרונות היההפרטת השמירה על האינטרס הציבורי. המונופול בוטל, ויחידים מורשים כיום ליזום הליכים ציבוריים, לרבות נגד הממשלה, שהיו קודם לכן בסמכות ה-AG בלבד. עם זאת, מובן שהבטחת ייצוג לציבור לא חייבה שלילת ייצוג מן הממשלה. הציבור מיוצג לפיכך באמצעות תובעים ועותרים ציבוריים למיניהם, והממשלה מיוצגת כתמיד באמצעות ה-AG ובאי כוחו.

גם בישראל הופרטה השמירה על האינטרס הציבורי, אלא שתיקון הפגם בייצוג הציבור הוליד תקלה קשה בייצוג המדינה. השער לעותרים ציבוריים נפתח לרווחה; אך בִּמְקוֹם שהיועץ יתקרב למדינה שאין לה מלבדו פרקליט אחר, הוא מתקרב דווקא לציבור שיש לו פרקליטים רבים. במידה גוברת והולכת, הוא מאמץ את האתוס של "משרת הציבור ולא משרת הממשלה".[31] הציבור לגווניו מיוצג יותר מאי פעם באמצעות פרקליטים נאמנים ומחויבים, והממשלה מיוצגת פחות מאי פעם באמצעות פרקליטים העשויים להסתייג מעמדותיה, לטעון נגדה ואף להשתיקה. לכל תפיסה "פרטית" של הדין והאינטרס הציבורי יימצא ייצוג נמרץ, ודווקא תפיסת הממשלה שהציבור בחר בה עלולה להישאר ללא ייצוג אפקטיבי או ללא ייצוג בכלל.

המודל הציבורי

ה-AG בארבעים ושלוש ממדינות ארצות הברית הוא נושא משרה חוקתי, שכמו המושל נבחר ישירות על ידי הציבור. הוא אינו כפוף למושל, ולעיתים הוא יריבו הפוליטי בעת שהאחד דמוקרטי והשני רפובליקני. במידה רבה, אם כן, ה-AG הציבורי הוא היפוכו של ה-AG הממשלתי: נאמנותו הראשונה היא לציבור שבחר בו, ולא לרשויות שהוא מחויב לייצג (ברגיל מכוח מונופול ייצוג מפורש), ובמקרים רבים הוא תובע בעצמו את הממשלה בשם הציבור. כך, למשל, מושל קנטקי (הדמוקרטי) קבע לאחרונה מגבלות על יציאה מהמדינה בשל מגפת הקורונה, ואילו ה-AG (הרפובליקני), מטעם הציבור, הגיש נגדו תביעה בטענה שמגבלות אלה היו בלתי חוקתיות.[32]

הליכים שה-AG עצמו יוזם נגד הממשלה מצטרפים להליכים שבהם הוא מסרב לייצג אותה, מציג עמדה שונה משלה, אינו נוקט הליכים כרצונה או נוקט הליכים נגד רצונה. הדין בכל אלה אינו אחיד במדינות השונות, אך העיקר לענייננו פשוט: גם אם ה-AG נהנה מסמכות רחבה לתבוע את הממשלה או להציג בהליכיה עמדה ציבורית משלו, מכל מקום הממשלה זכאית להתגונן ולהציג את עמדתה באמצעות פרקליט משלה. אפילו אם ה-AG רשאי תמיד לטעון כרצונו, אין הוא רשאי למנוע מהממשלה לטעון כרצונה.

מימוש העיקרון נעשה בדרכים מגוונות, ואזכיר בקיצור רק שתיים.

(א)פנסילבניה נמנתה בעבר עם המדינות הבודדות (כיום חמש) שבהן ה-AG ממונה על ידי המושל. אולם תיקון חוקתי משנת 1978 הפך את ה-AG לנבחר ציבור, כברוב המדינות, והמושל איבד באחת את הפרקליט שקודם לכן היה "שלו". לפיכך, לצד ה-AG שנעשה מְשָׁרְתוֹ הישיר של הציבור, בא פרקליט נוסף שיהא מְשְׁרֵת הממשלה. חוק משנת 1980 כונן AG נבחר ועצמאי כאמור בחוקה, ובנוסף כונן נושא משרה חדש –  General Counsel (GC)– הממונה על ידי המושל ומשמש יועצו המשפטי.[33] ה-AG עודנו אחראי לייצוג הממשלה; אולם החוק קובע במפורש שאם ה-AG מסרב לייצג אותה, או בעצמו יוזם הליך נגדה, כי אז ייצוגהּ עובר לידי ה-GC.[34] עוד קובע החוק כי המושל רשאי לפנות ל-AG ולבקשו, בהליך נתון, לפרוש מייצוג הממשלה ולהסמיך את ה-GC במקומו. אם ה-AG מסרב, המושל עצמו רשאי להסמיך את ה-GC להתערב באותו הליך; והחוק קובע במפורש כי חובת ה-GC היא לייצג את המושל ואת האינטרסים שלו כראש הרשות המבצעת.[35]

משעה שפנסילבניה העדיפה AG נבחר שיוכל להציג בערכאות עמדה ציבורית עצמאית, מיד הובן כי דרוש גם פרקליט ממונה שיציג את עמדות המושל וממשלתו. לעת מחלוקת יישמעו אפוא הן הציבור באמצעות ה-AG והן הממשלה באמצעות ה-GC – ובית המשפט יחליט.

(ב) במדינות רבות מוצאים פתרון אד-הוק להתנגשויות בין ה-AG והממשלה. בין היתר, יכול שה-AG עצמו יקצה פרקליטים נפרדים לעמדות המנוגדות ויקים ביניהם "חומת ניגוד עניינים" (conflict wall). דרך זו, כפי שקבע אחד מפסקי הדין המנחים – "will afford maximum protection to the public interest as well as afford complete legal representation to the various state agencies".[36]

המודל המפוצל

התפתחות היסטורית הציבה את ה-ministère public בצרפת אי שם בין הרשות המבצעת לרשות השופטת. נציגיו בערכאות הם ספק-צדדים ספק-שופטים; ואף שהוא גוף היררכי הפועל במסגרת משרד המשפטים וכפוף לשר, אנשיו נמנים עם ציבור השופטים (magistrature) ומכונים "שופטים עומדים". אין פלא שעשויים לייחס לו סכיזופרניה.[37] אך מכל מקום הוא ספוג מקדמת דנא באתוס השיפוטי, וכשירותו לייצוג אדברסרי כה נפגמה ברבות הזמן עד שתפקיד זה ניטל ממנו.[38] בניגוד לתפקידו ההיסטורי המקורי, ה-ministère public בצרפת שוב אינו מייצג את רשויות המדינה; והוא הדין באיטליה ובספרד.[39]  

מובן שהאתוס השיפוטי מתאים יפה לתביעה הפלילית, שיש לה אחריות כבדה לא רק להרשעת אשמים אלא גם לזכויות נאשמים ולהגנת חפים. הוא מתאים גם כשה-ministère public טוען בשם החוק והאינטרס הציבורי כמעין "ידיד בית המשפט". אולם אתוס שיפוטי אינו מתאים כלל לייצוג בהליכים אדברסריים, ופרקליט הטוען כשופט חוטא לא רק לבעל הדין אלא גם לבית המשפט ולהליך המשפטי. ייצוג הרשויות הועבר לפיכך מידי ה-ministère public המעין-שיפוטי לידי פרקליטים "רגילים", היינו, מפרקליטי ציבור לפרקליטי מדינה.

לדעתי, בייחוד בהליכים מנהליים, הניסיון הצרפתי רלוונטי במישרין לישראל. בלשונו של פרופ' דותן, היועץ ונציגיו מגלים "מחויבות עמוקה לעמדות, לתפיסות ולקביעות העקרוניות של שופטי בג"ץ… [מחויבות] כלפי מערכת המשפט, לא פחות מאשר כלפי הרשות המנהלית המיוצגת".[40] כבר מזמן, לדעתי, הם מצויים בתהליך שאפיין בעבר את ה-ministère public: אימוץ מעמיק והולך של האתוס השיפוטי, ופגיעה הולכת וגוברת ביכולת לייצג כראוי את רשויות המדינה כבעלות דין. יותר ויותר, היועץ נוטה לשפוט את המדינה במקום לייצג אותה.

סוף דבר

פיצול מוסדי בין ייצוג המדינה לייצוג הציבור עשוי לתרום לרפורמה מהותית, שהיא העיקר. אמנם מוטב היה אילו הרפורמה הזאת באה מבפנים, מקרב השירות המשפטי עצמו ומתוך ההלכה הפסוקה, שאז אולי לא היה צורך בפיצול. אלא שהרפורמה אינה באה כבר עשרות שנים. בין שלל בעיות אחרות, הדין אינו רואה שאם היועץ רוצה להיות "משרת הציבור ולא משרת הממשלה", פירוש הדבר הוא שלממשלה אין משרת; והוא מסרב לראות שאין משפט ואין הליך משפטי, ואין לגיטימציה לעצם ההכרעה השיפוטית, אלא אם שני הצדדים זוכים בהזדמנות מלאה להישמע.

משעה שפרקליט מדינה ייצג את המדינה ופרקליט ציבור ייצג את הציבור, יש להניח שכל אחד מהם ימלא את חובותיו-שלו ולא את חובות משנהו. אפשר לקוות שגם התפיסה השיפוטית תשתנה: בהינתן פרקליט ציבור עצמאי, היכול לעתור נגד הממשלה ולטעון נגדה ככל שייראה לו, יש להניח שבג"ץ לא יראה בעין יפה פרקליט מדינה שיתעקש לעשות את אותו הדבר. תחת זאת, כדי להבטיח התמודדות ולקבל תמונה שלמה של עובדות ושיקולים ודין, בג"ץ ודאי ירצה שעמדת הרשות המשיבה – כמוה ככל עמדה אחרת – תוצג לו במלואה ובאופן נמרץ ואדברסרי. בהדרגה, תפיסות היסוד עשויות לשוב לאלה שנהגו פעם בישראל ונוהגות כל העת מעבר לים.

פיצול סמכויות עשוי ללבוש צורות שונות, שניתן לעצבן בחקיקה אך גם בדרכים אחרות. דומני שאפשר לשקול בזהירות אפילו פיצול משולש: תובע כללי יופקד על התביעה הפלילית, פרקליט ציבורי יופקד על האינטרס הציבורי, ופרקליט מדינה יופקד על הייעוץ למדינה ועל ייצוגה.

לבסוף, היות שהמחלוקות רבות, אסיים בשתי נקודות שיש בהן כנראה הסכמה.

ראשית – כל פיצול סמכויות, אם יוחלט עליו, מחייב לימוד וזהירות ועבודת הכנה יסודית.

שנית – ייצוג המדינה אינו פונקציה אישית או פוליטית, והפרדתו מייצוג הציבור לא נועדה להפוך את פרקליטי המדינה לאומרי-הן. גם לעת רפורמה, תהא אשר תהא, פרקליטים מטעם המדינה יידרשו לייצגה כבעלת דין למופת (model litigant),[41] לראות תמונה רחבה מזו שרואים פרקליטים פרטיים, ולהקפיד על אמות מידה גבוהות במיוחד של יושרה, אמינות, הגינות וסיוע לבית המשפט.


איתן לבונטין הוא ד"ר למשפטים. תחום מומחיותו העיקרי הוא מוסד היועץ המשפטי לממשלה ומקביליו בארצות אחרות.

ציטוט מוצע: איתן לבונטין "פיצול בין פרקליטות ציבורית לפרקליטות מדינה" ICON-S-IL Blog (23.9.2021).


[1] היועץ המכהן ציין בפומבי כי "פעולה בניגוד לחוות דעת של יועץ משפטי שקובעת מניעה משפטית היא פעולה בניגוד לחוק." Ynet "ד"ר אביחי מנדלבליט בוועידת ישראל לעסקים מדבר על תקיפת שלטון החוק" יוטיוב (20.12.2018). ראו גם דברי בית המשפט העליון: "החלטתו הראשונה של [מנכ"ל משרד הפנים]… ניתנה בניגוד לחוות דעתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, וכמוה כהחלטה אשר ניתנה בניגוד לחוק". ע"א 3350/04 מנכ"ל משרד הפנים נ' שנן, פס' 14 (אר"ש 13.6.2007).   

[2] יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון" עיוני משפט יא 411, 418 (1986).

[3] הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו דין וחשבון 54 (1998).

[4] ודוקו: המהלומה עלולה לבוא לא כי היועץ או התביעה יבקשו להתנקם במי שיעז "להתמרד" – אלא כי זה טבעו של מנגנון ביורוקרטי החש מאוים, משוכנע בצדקתו, נוטה לפרש התנגדות לכוחו המחייב כאילו הייתה קריאת תיגר על שלטון החוק, וממילא נוטה לייחס כוונות רעות למי שאינו משלים עם הכוח הזה.

[5] ראו איתן לבונטין ורות גביזון "עמדתו 'המחייבת' של היועץ המשפטי לממשלה" ספר שמגר – מאמרים חלק א' 221 (אהרן ברק עורך 2003); איתן לבונטין "אמת מדומה ואמת כהווייתה: יובל לדוח ועדת אגרנט" ספר לבונטין:  מאמרים במשפט לכבודו של אביגדור לבונטין 131, 131–153, 173–179 (יהושע ויסמן ואח' עורכים 2013) (להלן: לבונטין "אמת מדומה"); וכן איתן לבונטין "מבוא ביקורתי לייצוג המדינה בערכאות" משפטים נב (צפוי להתפרסם) (להלן: לבונטין "מבוא ביקורתי").

[6] שלא כבארצות אחרות, החוק בישראל אינו מסמיך את היועץ לתת חוות דעת בכלל, קל וחומר "חוות דעת" יזומות ומחייבות. אין יסוד בחוק גם למונופול הייצוג, לא כל שכן לסמכויות ההשתקה ושלילת הייצוג המתוארות בהמשך הרשימה. דין הייצוג לוקה אפוא באחת משתיים: התעלמות מהחוק ומעצם הצורך בו; או קריאה מילולית בכמה הוראות נושנות, ממקור מנדטורי, שהבנתן כיום שגויה לחלוטין. ראו בהרחבה לבונטין "מבוא ביקורתי", שם.

[7] בג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פס' 7 לפסק הדין של השופט מזוז (אר"ש 31.1.2021).

[8] אסתפק בדברי חיים כהן, הן בהיותו יועץ משפטי (1950–1960) והן אחרי שפרש מכהונתו בבית המשפט העליון (1960–1981). בשנת 1952 כתב כהן כך: "סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה אינה אלא סמכות מייעצת, ושמו ותארו יבואו ויעידו. מותר לה לממשלה ולרשויותיה השונות לקבל או לא לקבל את עצותיו." ראו מכתב בחתימתו למנהל האגף לביקורת משרדי הממשלה במשרד מבקר המדינה (24.8.1952) ארכיון המדינה ג-7/5425. ארבעה עשורים לאחר מכן מתח כהן ביקורת חריפה על התפיסה החדשה כביטויה בבג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 473 (1993). כהן כתב כי מקום שהוגשה עתירה נגד הממשלה או נגד שר, והם אינם מקבלים את דעתו המשפטית של היועץ ודורשים להתגונן אף שהוא חולק עליהם, הרי אין הוא יכול "לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו". הוא הוסיף כי "אין לו ליועץ המשפטי להלין אלא על עצמו בלבד, אם אין לו כוח השכנוע והסמכותיות להעביר את עצותיו". חיים כהן "כשרותם של משרתי ציבור" משפט וממשל ב 265, 285–286 (1994). די בכך כדי להעיד על שינוי להבדיל ממסורת.

[9] זאב סגל ואריאל בנדור "האדם הנאור" (ראיון עם אהרן ברק) מוסף הארץ 28.5.2009 20, 23–24. 

[10] ראו, למשל, אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי 489 ה"ש 282 (1987); בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485, 495 (1995); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב 1002 (מהדורה שישית 2005).

[11] יש שהיועץ מתיר לרשות (כגון שר) להציג את "עמדתה החולקת". די כאן לומר שהיתר כזה ניתן רק בחסדי היועץ ובהסכמתו, "העמדה החולקת" מוצגת במסגרת תגובת היועץ – קרי במסגרת מסמך התוקף אותה – ומכל מקום הרשות אינה זכאית לייצוג בעל פה במהלך הדיון.

[12] ראו עוד, בקיצור, איתן לבונטין "ייצוג המדינה בבג"ץ: התקפה מתוך 'הגנה'" דיומא (27.11.2020).

[13] כך למשל בטענה שעמדת הממשלה "מעוררת קשיים משפטיים משמעותיים" גם אם "אינה מגיעה לרמה של חוסר סבירות קיצוני". דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פס' 14 לפסק הדין של הנשיאה נאור (אר"ש 26.10.2017).

[14] הדברים מחייבים הרחבה שלא כאן מקומה; אך ראו, למשל, George Curtis, The Checkered Career of Parens Patriae: The State as Parent or Tyrant?, 25 DePaul L. Rev. 895, 895-898 (1976); J.R. Spencer, Public Nuisance – A Critical Examination, 48 Cambridge L.J. 55, 66-73 (1989).

[15] ראו קביעתו  הבהירה של בית הלורדים ב-Gouriet v. Union of Post Office Workers [1978] A.C. 435, 477.

[16] ס' 2 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958.

[17] תפקידים אלה במשפט האזרחי כוללים למשלהגנה על הציבור מפני מיטרדים, אכיפת חיובים בירושות ובעיזבונות (לטובת הציבור להבדיל מהמדינה), הגנה על זיקות הנאה במקרקעין לטובת הציבור, התערבות בהליכי סטטוס, הגנה על קטינים ופסולי דין, פנייה לערכאות בענייני חברות ובפרט חברות לתועלת הציבור, התייצבות מטעם האינטרס הציבורי בהליכים פרטיים, ועוד. תפקידים אלה במשפט המנהלי כוללים למשל ערעור על אישור רשימת מועמדים בבחירות לכנסת, ערעור על תוצאות הבחירות, התייצבות וטיעון בוועדות חקירה; וכפי שראינו גם סמכות לא-סטטוטורית, כללית, להגיש עתירות ציבוריות ובכלל זה נגד רשויות המדינה.

[18] ס' 11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

[19] ראו לאחרונה בג"ץ רופאים לזכויות אדם, לעיל ה"ש 7, בפס' 8 לפסק דינו של השופט מזוז ("היועץ המשפטי לממשלה, באמצעות באי כוחו, הוא המייצג את המדינה בפני בתי המשפט בהליכים המשפטיים השונים – אזרחיים, מינהליים ופליליים – שהיא צד להם"). לביקורת ראו לבונטין "מבוא ביקורתי", לעיל ה"ש5.

[20] Jocelyn Simonson, The Place of "The People" in Criminal Procedure, 119 Colum. L. Rev. 249, 290-291 (2019). המאמר דווקא מבקר את השימוש במונח זה, אך לא אוכל להרחיב.

[21] חוק משנת 1879 כונן את ה-DPP באנגליה כנושא משרה א-פוליטי הכפוף לפיקוח ה-AG. כיום הוא ממונה על התביעה הפלילית (Crown Prosecution Service) מכוח ה-Prosecution of Offences Act 1985. ה-DPP הפדרלי באוסטרליה, למשל, פועל מכוח ה-Director of Public Prosecutions Act 1983.

[22] ראו לבונטין "אמת מדומה", לעיל ה"ש 5, בה"ש 79. כמובן, האתגר האוניברסלי הוא להבטיח שהתביעה תהיה עצמאית אך בה בעת גם accountable. לדיון קצר ראו שם, בעמ' 155–161.

[23] לתפקידו העיקרי של ה-ministère public, בפלילים, ראו, למשל, Pieter Verrest, The French Public Prosecution Service, 8 Eur. J. Crim. L. &. Crim. Just. 210 (2000); לתפקידיו בהליכים אזרחיים, למען האינטרס הציבורי, ראו בייחוד Mauro Cappelletti, Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study, 73 Mich. L. Rev. 793, 800 – 816 (1975), וכן ההוראות הרלוונטיות בחוק הפרוצדורה האזרחית הצרפתי: Code de procédure civil, §§ 421 – 429. 

[24] ה-agent judiciare de l'Etat היה ידוע עד 2012 בשםagent judiciare du Trésor  (=בא כוח / פרקליט האוצר), ועניינו הוא בהליכים אזרחיים-ממוניים. לסקירה רשמית של תפקידו, ראו Direction des Affaires Juridiques: Agent judiciaire de l'État, Ministère de l'economie des finances et de la relance (בצרפתית). על הייצוג בהליכים מנהליים לא אוכל לפרט.

[25] ראו Cappelletti, לעיל ה"ש 23; וכן, למשל, Ottavio Campanella, The Italian Legal Profession, 19 J. Legal Prof. 59, 70-71, 83-84 (1994-95). קמפנלה מציין כי אף ששני הגופים הם אורגנים של המדינה, הרי "while the Pubblico Ministero is concerned with the collective public interest of the State, the Avvocatura dello Stato is concerned with the State's private interests". שם, בה"ש 271. אף שאפשר לנסח זאת גם אחרת, דומני שהעיקר לענייננו ברור.    

[26] Stanley de Smith, Harry Woolf & Jeffrey Jowell, Judicial Review of Administrative Action 149 (5th ed., 1995).

[27] שם.

[28] H.W.R Wade & C.F. Forsyth, Administrative Law 603, 607 (7th ed., 1994).

[29] Harry Woolf, Protection of the Public – A New Challenge 105–107, 109– 113 (1990).

[30] IRC v. National Federation of Self-Employed and Small Businesses Ltd, [1982] AC 617, 644. פסקה מפורסמת מפסק הדין צוטטה גם אצלנו בבג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 462 (1988); אך הושמטממנה המשפט המכריע, לענייננו, המסביר כי הכרה בעותרים ציבוריים נדרשת בשל אזלת ידו של ה-AG.

[31] כותרת מאמרו של יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה" הלשכה 5, 18 (1989). ההדגשה בטקסט היא שלי.

[32] W.O. v. Beshear, 459 F.Supp.3d 833 (2020). כפי שהבהיר בית המשפט העליון של דרום קרולינה, במקרה אחר – State ex rel. Condon v. Hodges, 562 S.E.2d 623, 627–628 (S.C. 2002):

"[The AG] is an attorney for the Governor and he is an attorney for vindicating wrongs against the collective citizens of the State. Allowing the AG to bring an action against the Governor when there is the possibility that the Governor is acting illegally is consistent with the duties of this dual role".

[33] Commonwealth Attorneys Act, 1980 (Pa.).

[34] שם, בס' 301(6)-(7) .

[35] שם, בס' 303.

[36] State ex rel. Allain v. Mississippi Public Service Commission, 418 So.2d 779, 784 (Miss. 1982).

[37] Verrest, לעיל ה"ש 23, בעמ' 243.

[38] ראו Cappelletti, לעיל ה"ש 23, בעמ' 808, שעמד על כך באופן בהיר במיוחד.

[39] שם, בה"ש 69.  

[40] יואב דותן "'קדם בג"ץ' ודילמות חוקתיות לגבי תפקידה של פרקליטות המדינה במסגרת ההתדיינות בבג"ץ" משפט וממשל ז 159, 171 – 172 (2004).

[41] שאלתי מושג זה מהנחיות רשמיות שקבע ה-AG הפדרלי באוסטרליה. ראו Legal Services Directions 2017, Australian Government: Federal Register of Legislation (Appendix B: The Commonwealth's obligation to act as a model litigant).

תגובה אחת בנושא “לפצל או לא לפצל? סימפוזיון בנושא ההצעה לרפורמה במוסד היועץ המשפטי לממשלה – חלק ט' | פיצול בין פרקליטות ציבורית לפרקליטות מדינה / איתן לבונטין

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: