לפצל או לא לפצל? סימפוזיון בנושא ההצעה לרפורמה במוסד היועץ המשפטי לממשלה – חלק ו' | פיצול משרת היועץ המשפטי / דניאל פרידמן

[דבר העורכים: סימפוזיון זה, בעריכה משותפת של שני שניצר ויניב רוזנאי, עוסק בהצעה לפיצול מוסד היועץ המשפטי לממשלה. במסגרתו מתפרסמות רשימות מאת (לפי סדר א"ב): פרופ' גד ברזילי, עו"ד יחיאל גוטמן, ד"ר מתן גוטמן, שופט בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ' יצחק זמיר, פרופ' ברק מדינה, ד"ר איתן לבונטין, שר המשפטים (לשעבר) פרופ' דניאל פרידמן, פרופ' מרדכי קרמניצר, עו"ד יהודית קרפ, והמשנה לנשיאת בית המשפט העליון (בדימוס) פרופ' אליקים רובינשטיין].

הערות מקדימות

את הדיון בנושא אפתח במספר הערות. האחת, שפיצול תפקידי היועץ המשפטי עוסק במצב הרצוי, ובדומה לשאלות אחרות הנוגעות למצב הרצוי (להבדיל מתיאור המצב המשפטי הקיים), דוגמת שיטת הבחירות הרצויה, אין מדובר בשאלה משפטית. זוהי שאלה שניתן לשייכה למדע המדינה ומשום כך יש חשיבות מיוחדת לעמדתו של פרופסור שלמה אבינרי, מומחה מן המעלה הראשונה בתחום זה. כבר לפני למעלה מעשר שנים כתב אבינרי שהאישיות בעלת הסמכויות הרחבות ביותר בעולם הדמוקרטי איננה נשיא ארצות הברית או ראש ממשלת בריטניה, כי אם היועץ המשפטי של ממשלת ישראל,  ה"מְרכז בידיו… סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת, רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה".[1] לאחרונה חזר אבינרי על עמדתו וציין כי ""פיצול משרת היועץ המשפטי… נוגע בערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי. במצב הנוכחי יש פגיעה בשני עקרונות של הדמוקרטיה הליברלית: מניעת ריכוז עוצמה בידי אדם או מוסד אחד ומניעת ניגוד עניינים מצד מפעילי סמכות שלטונית".[2]

הערתי השניה מתייחסת לכך שכידוע בשום מדינה בעולם לא ניתן למצוא תופעה דוגמת זו של היועץ המשפטי לממשלת ישראל. ישנן לא מעט מדינות בעלות משטר דמוקרטי ותיק ומנוסה משלנו. העובדה שאף אחת מהן לא בחרה במודל זה מלמדת לא מעט. הערתי השלישית נוגעת לעובדה התמוהה שלמיטב ידיעתי מרבית התומכים במודל החריג שצמח בישראל הם יועצים משפטיים המכהנים בתפקיד או שכיהנו בו בעבר ואנשים שעבדו עימם. ניסיונותיהם לשכנע ביתרונות המודל הזה לא צלחו, וגם באקדמיה יש לא מעט המצדדים בפיצול התפקיד.[3]

לבסוף, אציין שיש עניין מסוים בעובדה שתמיכה בפיצול היא מכול המחנות המרכזיים בחברה הישראלית. יש בתומכים אישים המזוהים עם השמאל והמרכז כשם שנמצאים ביניהם אישים המזוהים עם הימין.

סמכויות היועץ והפגיעה בעקרונות יסוד של השיטה

ההיקף המדהים והבלתי סביר של סמכויות היועץ ידוע היטב. לפיכך אסתפק באיזכורן בקצרה רבה, תוך הדגשת נקודות אחדות. היועץ עומד בראש מערכת התביעה הפלילית. בכך הוא מרכז בידיו את הכוח האדיר ביותר שיש למדינה כנגד תושביה. בידיו מופקד גם כוח הייעוץ, שבית המשפט העליון, בפסק דין שגוי שנפסק בשנת 1993, בניגוד למסורת המשפטית ששררה במדינה עד אז ובניגוד למהות התפקיד ולשם שינתן לו ("ייעוץ"), הפך את הייעוץ לפקודה.[4] בנוסף היקנה בית המשפט ליועץ המשפטי מונופול על ייצוג הממשלה בערכאות, כאשר במסגרת מונופול זה הוא חופשי לטעון כנגד עמדת הממשלה והעומד בראשה. ושוב היש מדינה בעולם שבה נוהג כלל שמשמעותו שלממשלה אין זכות לייצוג משפטי והיא תלויה לשם כך בפקיד ממונה? כיצד עושים מהפיכה כזו בלי להזכיר ולו מדינה אחת בעולם שאימצה רעיון דומה? עניין זה מעורר שאלה בדבר גבולות החקיקה של בית המשפט, שהריסון אבד לו. האם הוא יכול לחוקק ללא גבול וללא מעצור ולהפוך בהינף פסק דין את סדרי הממשל בישראל?

האבסורד בעמדה זו מחריף נוכח העובדה שלכל אדם יש זכות עמידה בכל עניין ציבורי. התוצאה היא שהממשלה עשויה להיות מותקפת בבג"ץ בכל נושא הנוגע לפעילותה על ידי כל אדם החופשי לבחור לעצמו את הייצוג שהוא חפץ בו, ואילו הממשלה איננה חופשית להביא את עמדתה בפני בית המשפט (אלא אם היועץ המשפטי מאפשר זאת). בהקשר הנוכחי אציין רק שבית המשפט ממשיך לדגול בעמדה זו, אף שניכרים בה סדקים, ואף שהיא מנוגדת לחוות דעת של שתי הוועדות שעסקו במעמד היועץ המשפטי.[5]

ראוי גם להצביע על המשמעות המיוחדת שיש בישראל להפיכת הייעוץ המשפטי לפקודה. לכאורה חוות דעתו המחייבת של היועץ היא בשאלות משפטיות בלבד. אבל בישראל של "הכול (ואולי רק: כמעט הכול) שפיט", לרבות סבירות החלטות הדרג הפוליטי, הופכת כמעט כל החלטה של הרשות המבצעת לסוגיה משפטית, הכפופה ליועץ המשפטי, ההופך בכך למפקד הכללי של הממשלה.

סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה קובע כי "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". פסיקת בית המשפט רוקנה את הסעיף מתוכן. אם הממשלה כפופה לפקודת היועץ המשפטי בכל תחום ועניין (שלא לדבר על כך שהוא ממילא אוחז באופן עצמאי בנתח מרכזי מתפקיד הרשות המבצעת – התביעה הפלילית), עולה השאלה מי היא באמת הרשות המבצעת?

יתר על כן, מסעיף 1 הנ"ל עולה כי הממשלה היא שאמורה לבטא את עמדת הרשות המבצעת, אבל בא בית המשפט ואומר: לא כך, מי שמבטא בפני את עמדתה של רשות זו הוא היועץ המשפטי. והוא לא רק מבטא את העמדה, הוא גם קובע אותה.

נוהג אצלנו עקרון נוסף, שהוא חלק מעקרון החוקיות ואם רוצים, גם חלק מעקרון שלטון החוק. מכוחו של עקרון זה אין לרשות מנהלית שום סמכות מלבד הסמכויות שהוענקו לה בחוק. כלל זה איננו חל על היועץ המשפטי העומד למעשה מעל לחוק, ויוצר לו את החוק של עצמו. כך החל היועץ המשפטי לפרסם הנחיות, המופנות גם לממשלה ולשריה. הנחיות אלה הפכו בהדרגה לדבר חקיקה, אף שאיש לא הסמיך את היועץ המשפטי לחוקק.[6]

והנה עוד עקרון מרכזי בשיטתנו: עקרון הרשות המוסמכת ועצמאות שיקול דעתה.[7] גוף שהוסמך לפעול וניתן לו שיקול דעת, צריך להפעילו באופן עצמאי, ובעניין זה איננו כפוף להוראות של גוף אחר. גם בתחום המשפט יש לנו גופים כאלה, למשל, הפרקליטות הצבאית. למרבה המזל, עקרון זה עדיין נהג אצלנו בתקופה שבה התחוללה פרשת קו 300. לא אחזור על פרטי הפרשה, שבה עסקתי במקום אחר.[8] לענייננו די לציין שבפרשה זו הרגו אנשי השב"כ שני מחבלים, שהיו מעורבים בחטיפת האוטובוס. בחקירת הפרשה השמיעו אנשי השב"כ עדויות שקר שכיוונו את האשמה לעברו של קצין צנחנים ראשי, תא"ל יצחק מרדכי. היועץ המשפטי יצחק זמיר ואנשיו נכשלו בפרשה זו כישלון מוחלט. הם לא הבחינו בכך שהתיק נגד מרדכי הוא "תיק תפור" והלכו אחרי אנשי השב"כ כסומא בארובה. במרדף של זמיר אחרי מרדכי דרש זמיר מהרמטכ"ל דאז, משה לוי, להשעות את מרדכי. לוי סרב.[9]

למרבה המזל באותם ימים עדיין לא הגיע "שלטון החוק" למלוא עוצמתו, ובג"ץ עדיין לא היה בתמונה. לפיכך יכול הרמטכ"ל משה לוי להפעיל את שיקול דעתו, שהיה עדיף על זה של היועץ זמיר, ולהשאיר את מרדכי במסגרת השירות.

זמיר גם המליץ לפרקליט הצבאי הראשי (פצ"ר) בן-ציון פרחי להעמיד את מרדכי לדין בעבירות של גרימת חבלה חמורה והתנהגות בלתי הולמת. עבירות אלה חייבו העמדה בפני בית דין צבאי. הפצ"ר דחה את ההמלצה, מכיוון שסבר שהחומר לא מצדיק זאת, והעמיד את מרדכי לדין משמעתי ממנו זוכה.

ושוב, למרבה המזל, באותם ימים עדיין לא השתלט היועץ המשפטי על המדינה, ונותרו גופים שהיה בידם להפעיל שיקול דעת סביר יותר. אילו התעוררה השאלה שנים אחדות לאחר מכן, ניתן להניח שהיינו זוכים לבג"ץ נגד הפצ"ר, שהיה כופה עליו בשם הסבירות לנהוג בחוסר סבירות, להישמע להמלצת היועץ המשפטי ולהעמיד את תא"ל מרדכי בפני בית דין צבאי. ואכן, בבוא היום, קבע בית המשפט העליון ש"ככל מערכות הממשל נתון גם הפצ"ר להנחייתו המקצועית של היועץ המשפטי לממשלה ולחוות דעתו המשפטית".[10]

בקיצור היועץ המשפטי הוא גם מעל לעקרון הרשות המוסמכת ולעקרון עצמאות שיקול דעתה של רשות זו. הוא רשאי לפקד על רשויות אחרות בעלות שיקול דעת עצמאי, לאסור עליהן להפעיל את שיקול דעתן ולחייב אותן לנהוג לפי שיקול דעתו. בעצם הוא פשוט מעל החוק.

בעיה זו של שלטון מכוח ייעוץ לא תיפתר מאליה על ידי פיצול המשרה ויש להתמודד איתה בנפרד, נושא החורג ממסגרת רשימה זו. בהקשר הנוכחי אציין שפיצול המשרה רק מונע את צירוף הכוח האדיר של פיקוד על כל הרשות המבצעת (כולל הממשלה) עם הכוח העצום של התביעה, צירוף היוצר עודף כוח בלתי נסבל, שאיננו מתיישב עם משטר תקין וגם לא עם עקרונות הדמוקרטיה. אבל שינוי חשוב אחד כן יתרחש. יסתיים המצב הנוכחי שבו בעל הכוח לפקד על כל רשות המבצעת (בשם "הייעוץ") נהנה בפועל מחסינות בפני החוק הפלילי. כיום היועץ המשפטי נהנה בפועל מחסינות כזו, מעצם העובדה שהוא שולט על ההליכים הפליליים, נושא שאתייחס אליו גם בהמשך. ברגע שהליכים אלה לא יהיו בשליטתו, יהיה מעמדו מבחינה זו כמעמד כול האדם ואולי נאמר, לא שונה ממעמדם של ראש הממשלה ושריה.

היועץ המשפטי נמצא גם מעל עקרון ניגוד העניינים שבשמו הוא מעמיד אנשים לדין, ולעניין זה אתייחס כעת.

ניגודי עניינים וסיכול כל פיקוח ובקרה

קיים ניגוד עניינים בסיסי ועמוק בין תפקידו של היועץ לייעץ לראש הממשלה ושריה (ואף לאישים נוספים) לבין תפקידו להחליט על העמדתם לדין. ניגוד העניינים בין הייעוץ לבין העמדה לדין של מקבל הייעוץ הוא חריף, זועק ובולט לעין, ונדון פעמים כה רבות עד שאין טעם שארחיב עליו את הדיבור.

העובדה שהיועץ המשפטי מעמיד לדין אישים אחרים בשל פעולה בניגוד עניינים, שעה שהוא עצמו מצוי ופועל בניגוד כזה, מהווה פגם יסודי בשיטת המשפט שלנו ואחת התופעות המערערות את האמון בה.

ניגוד העניינים הבסיסי שנזכר לעיל הוא רק אחד מניגודי העניינים שהיועץ נקלע אליו בגלל ריבוי תפקידיו. והנה דוגמה נוספת: אהרן ברק החליט בשעתו להעמיד את לאה ויצחק רבין, שכיהן אז בראשות הממשלה, לדין בשל אחזקת דולרים בחו"ל. עבירה זו, שבית המשפט העליון פסק שאין עימה קלון, ניתן היה להמירה בכופר. סמכות הטלת הכופר הייתה נתונה בידי שר האוצר, יהושע רבינוביץ, שביקש לעשות בה שימוש לאחר שוועדה שעסקה בנושא המליצה בפניו לעשות כן. אלא שכאן נכנס ברק לפעולה, הפעם במעמדו כיועץ, ודרש מרבינוביץ להימנע מלעשות כן, לאחר שלפי גרסה אחת איים שלא יגן על רבינוביץ אם יוגש בג"ץ נגדו, ולפי גרסה אחרת איים שהוא עצמו יעתור לבג"ץ נגד שר האוצר, אם הלה יחליט על כופר.[11] והנה שאלה: מקום שהתובע חותר להגיש כתב אישום, האם לא היה זה נכון יותר שאדם אחר, במעמד היועץ, יבדוק אם יש פסול כלשהו בסמכות שבמבקש שר האוצר להפעיל ויציע את העמדה שתינקט בבג"ץ (נושא שלדעתי ספק אם באותם ימים היה בכלל מגיע לדיון בפני ערכאה זו)?

דוגמה אחרת יוכל לשמש סיכול ועדת הבדיקה בפרשת העלמת האזנות הסתר במשפטו של שר המשפטים חיים רמון. את סיפור העמדתו השערורייתית לדין של השר רמון והרשעתו חסרת השחר סיפרתי במקום אחר.[12] בהקשר הנוכחי אציין רק שבמסגרת החקירה נעשו האזנות סתר למספר אישים, שבמהלכן התגלה חומר שהיה מאוד לא נוח לתביעה ויכול היה לסייע להגנה. ההאזנות הופסקו תוך יממה. השלב הבא היה פירוק תיק רמון לשניים. האחד בעניין מעשה מגונה והשני בעניין הדחה בחקירה (לעניין ההדחה לא היה שמץ בסיס, ועצם קיום תיק בעניין הוא בגדר שערוריה נפרדת). חומר ההאזנות נכלל בתיק החקירה שנסגר ולרמון ועורכי דינו נמסר רק החומר בתיק המעשה המגונה. במהלך המשפט נודע לרמון ממקור פנימי במשטרה שהיו האזנות סתר, וכי אלה הוסתרו מפניו. עורך דינו של רמון פנה לפרקליטות אך זו הכחישה פעם אחר פעם את קיומן של ההקלטות. רמון המשיך להתעקש ואז ארע המפנה ופרקליטת המחוז רות דוד אישרה שישנן הקלטות, והן נמסרו לעורך הדין של רמון באיחור, בשלב מתקדם במשפט, באופן שאין ספק שהגנתו נפגעה.  

העלמת האזנות הסתר בפרשת רמון היתה שערוריה ממדרגה ראשונה, אחת הבולטות והצורמות בין השערוריות שליוו חקירות והעמדות לדין מיותרות ומפוקפקות של שורה ארוכה של אישי ציבור.[13] בעניינו של רמון הצטרפו לכך הכחשות חוזרות ונשנות של דבר קיומן של אותן האזנות. העניין חייב חקירה יסודית והובטח לבית המשפט שהדבר ייעשה.

ואכן, ראש הממשלה אולמרט ביקש להקים ועדת בדיקה ממשלתית לחקירת העניין. היועץ המשפטי מנחם (מני) מזוז אסר עליו לעשות זאת בנימוק שהוא נמצא בניגוד עניינים שכן נפתחו נגדו שתי חקירות (בעניין הבית בכרמיה ובעניין המכרז לבנק לאומי. לא למותר לציין ששתי החקירות נסגרו כעבור זמן). אבל האם מזוז לא נמצא בניגוד עניינים חריף יותר כאשר הוא בכלל מטפל בעניין החקירה הנוגעת להעלמת האזנות הסתר בתיק רמון שעה שהעמדתו לדין של רמון הייתה באחריותו?[14]

מזוז החליט שהוא זה שצריך לטפל בנושא החקירה ומינה את השופט בדימוס שלום ברנר לחקור את הפרשה. הייתה זו חקירה, שאין לה בסיס בחוק ואשר נעשתה על ידי חוקר שלא צוייד בסמכויות סטטוטוריות לצורך החקירה. לאחר שמוניתי למשרת שר משפטים ונוכחתי שאיש בייעוץ המשפטי או בפרקליטות לא מעלה על הדעת שיש לנקוט צעדים כלשהם כנגד האחראים לשערוריה, ביקשתי מהשופט (בדימוס) ורדי זיילר חוות דעת בדבר הצעדים שיש לנקוט. בחוות דעת מפורטת ומנומקת המליץ על הקמת ועדת בדיקה ממשלתית.

בשלב הבא התקיים דיון בוועדת חקירה פרלמנטרית בכנסת. בראש הישיבה ישב חבר כנסת מהאופוזיציה, מיכאל איתן. הוועדה דנה בדו"ח זיילר ובפניה הופיע גם משה לדור, פרקליט המדינה החדש, שדיבר רבות כנגד כל חקירה נוספת. הוא לא שכנע. חברי הכנסת שהשתתפו בישיבה הצביעו פה אחד (קואליציה ואופוזיציה) בעד קבלת עמדתו של זיילר, ובהחלטתם ביקשו משר המשפטים לפעול להקמת ועדת הבדיקה. כעת נדרשתי להביא את הנושא לממשלה, אך הסתבר שהעניין איננו פשוט. היוהמ"ש מזוז התעלם מההחלטה של ועדת הכנסת והתנגד בכל תוקף לדיון בממשלה (לטעמי, עצם ההתנגדות והמאבק נגד הדיון בממשלה נעשו תוך ניגוד עניינים חריף).

סדר היום בממשלה מטופל בידי מזכיר הממשלה, שהיה כמו רבים אחרים, נתון בחקירות (כעבור זמן נסגר התיק), וכך ארע שרק לאחר מאבק שנמשך שבועות עלה בידי להביא את הנושא לדיון, שהתקיים בנסיבות לא קלות. ראש הממשלה עצמו היה בחקירות ולא השתתף בדיון ובהצבעה, וחלק לא מבוטל מחברי הממשלה היו גם הם בחקירות (אחת השרות, שסיפרה שהיא תומכת בוועדת הבדיקה, לא הגיעה לישיבה, לפי עצת עורך דינה, שכן גם כנגדה היה תיק חקירות תלוי ועומד. בהמשך הדרך התיק נסגר). בנסיבות אלה נאלצתי להסכים לפשרה להעביר את העניין למבקר המדינה.[15] מבקר המדינה מצא רשלנות ממשית מצד מספר אישים במשטרה ובפרקליטות, וציין שיש לשקול מסקנות אישיות לגביהם.[16] התוצאה הסופית הייתה שפרקליטה, שרשלנות כזו נמצאה לגביה, הועלתה בדרגה ומונתה פרקליטת מחוז.

המסורת של שימוש בכוחו המופרז של היועץ המשפטי לסכל כל ביקורת אפקטיבית עליו ועל מערכת התביעה נמשך גם לאחר מכן. לאחר מאבקים קשים החל בשנת 2014, בתקופת כהונתה השניה של ציפי לבני כשרת משפטים, לפעול מנגנון ביקורת על מערכת התביעה. מנגנון זה הוקם רק לאחר שהתקבלה הסכמת היועץ המשפטי וינשטיין, הסכמה שניתנה לאחר שעלה בידו להוציא את עצמו מהביקורת ולהכפיף למעשה את מערך הביקורת אליו. לתפקיד מבקרת התמנתה הילה גרסטל שכיהנה בעבר כנשיאת בית המשפט המחוזי מרכז.[17] תוך זמן קצר צצו הבעיות. הפרקליטים שהתנגדו בתוקף לביקורת עליהם פתחו בעיצומים, ובמסגרת המאבק פנו אחד עשר פרקליטים לבג"ץ כנגד דו"ח שהוכן על ידי גרסטל.

כעת חזר הסיפור הישן-חדש, בעיית הייצוג. היועץ המשפטי מנדלבליט לא אישר לגרסטל ייצוג משפטי על ידי עורך דין פרטי שייבחר על ידה, אלא עמד על כך שהייצוג ייעשה על ידי הפרקליטות. היה זה כמובן ייצוג בלתי מתאים לחלוטין, כאשר הפרקליטים המייצגים את גרסטל צריכים היו להתייצב כנגד הפרקליטים-העותרים, בשר מבשרם, המשתייכים למעשה לאותו גוף ולאותה "משפחה". הילה גרסטל התפטרה מתפקידה.[18]

באוגוסט 2016 עבר בכנסת חוק נציבות תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות, התשע"ו-2016. החוק מפריד בין ביקורת מערכתית לביקורת פרטנית. מנגנון ביקורת מערכתית על התביעה אמור לקום במסגרת מבקר המדינה אולם ככול שידוע לי הוא לא קם עד היום. אולם הוקמה ביקורת פרטנית, החלה באופן תיאורטי על מערך התביעה כולו, כולל היועץ המשפטי. אבל בפועל הוכפפה הביקורת ליועץ המשפטי וסורסה לחלוטין. מינוי נציב התלונות טעון הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, שנשאר דמות מרכזית בחוק ועניינים רבים יישקו לפיו.  

כתוצאה מהקריסה למעשה של מערך הביקורת נוצר בפועל מה שניתן לתאר בלשונו של השופט ברק "חור שחור", כלומר אזור הנמצא מחוץ לחוק ומחוץ לשלטון החוק. בתיאוריה, בחוק כפי שהוא כתוב בספרים, היועץ המשפטי ומערך התביעה כולו כפופים לחוק ככל אדם וככל בעל תפקיד אחר. אולם כאשר בוחנים את החוק כפי שהוא מופעל במציאות (מה שמכונה  law in action) מתברר שהיועץ המשפטי ומערך התביעה, למרות כפיפותם התיאורטית לחוק ואף לפיקוח בג"ץ, נמצאים בפועל מעליו ונהנים מחסינות. ודי להזכיר בהקשר זה את מה שארע לחקירת הכשלים בפרשת רמון.[19]

הנזקים הנגרמים עקב כוחות היתר של היועץ המשפטי

ריכוז הכוח האדיר שבידי היועץ המשפטי גורם כמובן נזקים אדירים. ידועה המימרה של לורד אקטון שלפיה כוח נוטה להשחית וכוח מוחלט משחית לחלוטין (Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely). נזק חמור אחד כבר נזכר לעיל: היועץ המשפטי ומערך התביעה הוצבו מעל החוק, תוך פגיעה בשלטון החוק ובעקרון השוויון בפני החוק. חשד לעבירות חמורות המתבצעות במסגרת זו אינן נחקרות ואלה הנמצאים במסגרת זו, מהיועץ המשפטי ומטה, נהנים בפועל מחסינות שאין לה זכר ואין לה בסיס בחוק.

התוצאה האחרת היא פגיעה ברמת הפרקליטות ובאיכות העבודה של היועץ המשפטי עצמו. הכוח המופרז הנתון בידי מערכת זו איפשר לה לסכל כל ביקורת ולהעניק לעצמה חסינות. אנשיה של מערכת זו יודעים שאין סנקציה לכישלון, להפרת חוק או לבטלנות סתם. התוצאה היא למשל סחיבת תיקים במשך פרקי זמן אין סופיים, החזקת חקירות פתוחות, כאשר הנחקרים סובלים בתקופה זו נזק נפשי ולא פעם גם נזק כלכלי. לא למותר לציין גם שלא פעם הוחזקו תיקים פתוחים במגמה "לרסן" את הנחקרים ולהותירם תלויים בהחלטה בעניינם.[20]

אזכיר בהקשר את הדברים שאמרה הילה גרסטל: "הפרקליטות היא גוף שיש בו היום משהו חולה, גם ברמה הניהולית וגם ברמה הערכית".[21]

תוצאה אחרת היא הפגיעה הקשה בזכויות נאשמים במדינת ישראל. המשפט הפלילי, שעשוי לגרור חורבנו של אדם, מאסרו, אובדן רכושו, כבודו, מעמדו וכול אשר יש לו, הוא התחום החשוב ביותר לזכויות אדם. אולם בישראל נוטה ההליך הפלילי בבירור לצד התביעה והתוצאה היא אחוזי הרשעה עצומים ופגיעה בזכויות אדם. זוהי אחת התוצאות של עודף הכוח והיעדר בקרה על התביעה. ראוי גם לזכור שליועץ המשפטי יש השפעה גדולה על הליך החקיקה. התוצאה היא לא פעם חקיקה המיועדת להקל על התביעה ולחזק את מעמדה, בעוד שחקיקה המבקשת להבטיח זכויות נאשמים נתקלת בלא מעט התנגדות.

לבסוף, היועץ המשפטי, העומד גם בראש התביעה, הוא דמות מרכזית בקביעת סדר העדיפות בטיפול בפשיעה. חקירות של אישי ציבור מזכות את החוקרים והתובעים בחשיפה תקשורתית ובמעמד ציבורי, ופעמים קיימים גם אינטרסים נוספים בהעמדת אנשי ציבור לדין. לפיכך אין תימה שלחקירות כאלה מוקדשים אמצעים אדירים, גם כאשר מדובר בעניינים מישניים, שלא הצדיקו הליך פלילי.[22] ניתן גם להעריך שהדבר נעשה על חשבון הטיפול בנושאים אחרים דוגמת הפשיעה החקלאית, גביית דמי חסות, והעובדה שאזורים שלמים בארץ הפכו למערב פרוע.

הטענות נגד הפיצול וההתמודדות עם תביעתיות יתר

 אחת הטענות נגד הפיצול היא שהדבר יחליש את היועץ המשפטי. טענה זו, כמוה כטענה נגד הפרדת הרשויות בנימוק שריכוז כל הסמכויות ביצוע, חקיקה ושפיטה ברשות אחת יחזק את השלטון. זו טענה שאין בה ממש. דמוקרטיה מושתתת על ביזור סמכויות ועל איזונים, ומה שנכון לגבי השלטון בכלל נכון גם לגבי היועץ המשפטי. טענת סרק דומה, שגם אותה ניתן להעלות נגד הפרדת הרשויות בכלל, היא שהפיצול יגרום לריבים וסכסוכים, בענייננו: בין היועץ לבין התובע. אבל יש לזכור שהם עוסקים בתחומים שונים, שאינם צריכים לגרור התנגשות. מובן גם שאם היועץ יחווה דעה שפעולה מסוימת היא מותרת, יהווה הדבר הגנה בפני משפט פלילי, אף אם התובע סבור אחרת. ובכל מקרה ההכרעה מהו הדין נתונה בידי בית המשפט.

טענה אחרת היא שהדבר יביא לפוליטיזציה במינוי היועץ. גם זו טענת סרק. האינטרס של השלטון הוא בראש ובראשונה שהתביעה לא תרדוף אותו. לכן האינטרס הפוליטי נוגע בעיקר לראש התביעה (מובן שכאשר היועץ עומד בראש התביעה, האינטרס נוגע גם אליו). הפרדת התביעה מהייעוץ תשמר את האינטרס הקיים היום ביחס לתובע, אך למעשה תפחית אותו ביחס ליועץ המשפטי שאיננו תובע.

 טענה אחרת היא שההפרדה רק תגביר את הלהט המופרז של התביעה כלפי אישי ציבור. הטענה מתבססת על פרסומים בתקשורת שלפיהם תמכה הפרקליטות בהעמדתו של נתניהו לדין בעבירת שוחד בשלושת התיקים בהם הואשם, אך היועץ המשפטי מנדלבליט נקט עמדה יותר מתונה והותיר את אשמת השוחד רק בתיק אחד ובתיקים האחרים הסתפק באשמה פחותה (הפרת אמונים). אכן היו יועצים משפטיים שגילו מתינות יחסית (ויתכן מאוד שזה היה שיקול מרכזי בבחירתם). אולם לא קל להכליל והמגמה עשויה להשתנות במהלך הכהונה. מני מזוז סגר סמוך לאחר בחירתו את תיקי החקירה נגד ראש הממשלה אריאל שרון ובנו גלעד, ובהם תיק "האי היווני", שבו המליצה פרקליטת המדינה, עדנה ארבל, על העמדה לדין.

סגירת תיק האי היווני גררה גל של ביקורת על מזוז והמשורר נתן זך אף חיבר שיר מלגלג הפותח במלים "היועץ החצרוני מזוז…". זמן לא רב לאחר מכן, מזוז "התהפך" (בין בהשפעת הביקורת ובין מסיבות אחרות), הפך תביעתי במידה מרחיקת לכת, והדבר השתקף בשערוריית האישום נגד השר רמון, פרשה שכבר נזכרה לעיל, ובהמשך בטיפולו בתיקי אולמרט, מה שזיכה את מזוז לימים בהתנצלות של המשורר על אותו שיר.[23]

אולם אפילו נניח שעמדת הפרקליטות כרגע היא יותר תביעתית מזו של היועץ המשפטי, לפחות ככול שהדבר נוגע לדרג הפוליטי העליון, לא ברור אם מצב זה יימשך לאחר הפיצול. כרגע ההחלטה הסופית היא בידי היועץ ועמדת הפרקליטות היא של ייעוץ בלבד. יתכן מאוד שאם ההחלטה תהיה בידי התובע הראשי או פרקליט המדינה, והאחריות תיפול עליו, ייטה גם הוא ליתר זהירות.

בכל מקרה קיים אינטרס מובהק לרסן תביעתיות יתר. אינטרס זה, הקיים גם היום, יעמוד בעינו גם לאחר הפיצול. לשם כך יש לשקם את מערך הביקורת על התביעה ולהבטיח שיהיה אפקטיבי. כמו כן יש לתקן את החוק בשורה של נושאים שיחזקו את זכויותיהם של נאשמים וחשודים (למשל, הגבלת משך הזמן של חקירות ושל קבלת החלטה בנושאי החקירה; קיום שימוע בפני גוף אובייקטיבי ולא בפני התובעים האחראים לתיק; צמצום היקף המעצרים ועוד). את המטרות החשובות הללו ניתן יהיה להשיג ביתר קלות כאשר יהיה יועץ משפטי, שאיננו עומד בראש התביעה, ושהאינטרס של התביעה לא יעמוד בראש מעייניו.  


דניאל פרידמן הוא פרופסור (אמריטוס) הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, שר המשפטים לשעבר.

ציטוט מוצע: דניאל פרידמן "פיצול משרת היועץ המשפטי" ICON-S-IL Blog‏ (1.9.2021).


[1] שלמה אבינרי "די לריכוזיות" הארץ (8.11.2009).

[2] שלמה אבינרי "לפצל את משרת היועץ המשפטי" הארץ (1.7.2021). גד ברזילי, במחקרו היועץ המשפטי לממשלה והתביעה הכללית – פיצול מוסדי? 19–27 (מחקר מדיניות 84, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2010) מצביע על כך שקיימות מדינות נוספות שבהן אין פיצול בין הייעוץ המשפטי לתביעה. בין מדינות אלה הוא מונה את אנגליה וארצות הברית. אולם אין שום דמיון בין המצב במדינות אלה, שבהן היועץ המשפטי הוא שר בממשלה, לנעשה בישראל, כשם שאין שום דמיון בין שיטות המשפט שבהן היועץ המשפטי נושא באחריות פרלמנטרית, לשיטה הנוהגת בישראל, כפי שברזילי עצמו מציין (שם, בעמ' 20). ראו גם דניאל פרידמן" ריכוז סמכויות במערכת השלטון בישראל" ICON-S-IL Blog‏ (16.6.2020) הכולל התייחסות גם למצב בקנדה. אין ספק אפוא בדבר מעמדו החריג של היועץ המשפטי בישראל, והפגיעה שיש בכך בדמוקרטיה. ברזילי עצמו ממליץ באותו מחקר להפריד את התביעה ממשרת היועץ. ראו גם את רשימתו המתפרסמת במסגרת סימפוזיון זה: גד ברזילי "יופיטר או פורטונה: על רפורמות חוקתיות ביועמ"ש" ICON-S-IL Blog‏ (31.8.2021).

[3] ראו בועז סנג'רו "לפצל, ומיד!" ישראל היום (12.7.2021).

[4] בג"ץ 4267/93 אמיתי אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993).

[5] הכוונה לוועדת אגרנט שמונתה בשנת 1962. ראו דניאל פרידמן קץ התמימות – משפט ושלטון בישראל 419–421, 629–630, 637–638 (2019). הוועדה שניה היא ועדת שמגר, ראו שם, בעמ' 636–638. ראו גם איתן לבונטין ייצוג המדינה בבתי משפט 83 (חיבור לשם קבלת התואר "דוקטור למשפטים", האוניברסיטה העברית 2009).

[6] בעניין גודש סמכויותיו של היועץ ראו גם פרידמן, לעיל ה"ש 5, בפרק "איך קרה שהיועץ עלה למעלה" (עמ' 628–654).

[7] דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 160 (2010).

[8] פרידמן, לעיל ה"ש 5, 484–501 (2019).

[9] שם,  בעמ' 484–488.

[10] בג"ץ 4723/96 עטייה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(3) 714, 732 (1997).

[11] ביחס לגרסאות אלה, ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 437–438.

[12] לתיאור הפרשה, ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 709–731; חיים רמון נגד הרוח 128–192 (2020).

[13] בהן העמדתם לדין של חוטר ישי, יעקב נאמן, רפאל איתן ואביגדור קהלני. ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 655–673.

[14] למעשה ניתן להציג את השאלה האם מזוז ופרקליט המדינה שנדר לא פעלו בניגוד עניינים כאשר החליט מזוז לפתוח את החקירה בתיק כרמיה וכאשר החליט שנדר על חקירה בתיק בנק לאומי, שכן פתיחת החקירות, שהתברר שאין בהן ממש, סייעה להם להחליש את ראש הממשלה ולמנוע ממנו לטפל בכשלים בתיק רמון. ראו פרידמן , לעיל ה"ש 5, בעמ' 720–721.

[15] ראו את ההתבטאויות החריפות של רמון נגד מזוז בפרשה זו אצל רמון, לעיל ה"ש 12, בעמ' 168–169. ראו גם מנחם מאוטנר "מה קרה כאן למן שנות השבעים" עיוני משפט לח 125, 133 (2015).

[16] דו"ח מיוחד של המבקר מיום 28 ביוני 2010 : מבקר המדינה חוות דעת: האזנות סתר בחקירות פליליות (2010). ביחס לבדיקה של המבקר ולדו"ח זה ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 728–729.                             

[17]  לסיפור הקמתו של בית משפט זה, ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 758–761.

[18] פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 651.

[19] לתיאור מפורט יותר של קריסת מערך הביקורת, ראו פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 649–653.

[20] ראו את דברי נציב שירות המדינה לשעבר, שמואל הולנדר, ביחס לשיטת "התיק הפתוח". הדברים מובאים אצל פרידמן, לעיל ה"ש 5, בעמ' 645–646.

[21]  מובא אצל רמון, לעיל ה"ש 12, בעמ' 84.

[22]  כך, ארע למשל שבפרשה הרחוקה מלהיות חמורה של שר המשפטים רמון, שלא הצדיקה העמדה לדין, נמצא תקציב לשלוח שני קציני משטרה לגואטמלה לפגוש את המתלוננת ולהכינה לעימות  עם רמון (רמון, לעיל ה"ש 12, בעמ' 132). בתיק כזה, מיותר ומפוקפק ככול שיהיה, מוכנה מערכת אכיפת החוק להשקיע אמצעים ללא גבול וללא מגבלה.

[23] ראו שירי לב-ארי "שיר מאת נתן זך על היועהמ"ש לממשלה" הארץ (22.6.2014); דורית גבאי "שיר פיוס: נתן זך התנצל בפני מזוז על שיר נגדו" מקור ראשון (24.9.2009).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: