בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית: בטלות עמומה? | חלק ב' / אמנון רייכמן

[דבר העורכת: רשימה זו היא חלק מסדרה נושאית – "בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית באקדמיה". הרשימה מתפרסמת בשני חלקים – לחלקה הראשון של הרשימה, ראו כאן].

בחלק א' של רשימה זו[1] נותחו בקצרה עמדות השופטים שישבו בדין בפרשת ההפרדה המגדרית[2] באשר לסוגיית הסעד. מן הניתוח עולה כי בית המשפט אמנם הוציא, פה אחד, צו מוחלט, אולם המדובר בצו מוחלט עמום, עקב אי-ההסכמה הגלויה בין השופטים השונים באשר לצעדים המתבקשים או המותרים על פיו, ובאופן ספציפי, באשר לשאלה האם גידור מרצות לקורסי בחירה או להוראה בזום, עולה בקנה אחד עם הוראת הצו. השופט אלרון קבע שהיתר להפרדה כזו אינו בסמכות המל"ג, המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר העלה אפשרות זו לשיקול המל"ג והמוסדות, השופט הנדל החליט שלא להכריע בין שתי קביעות שיפוטיות אלה, ואילו עמדת השופטים פוגלמן וברון אינה ברורה כל צרכה. לפנינו, אם כן, סוג של תוצאה יחסית, אך במובן שאינו שכיח: אמירה חדה ברובד הנורמטיבי, אשר נפרמת ברובד הצו האישי המעשי למשמעויות אפשריות שונות ואף סותרות.

מנפלאות התוצאה היחסית? צו מוחלט עמום

סעד חוקתי עמום כזה אינו בהכרח כלי חדש בשדה המשפט. מוכרת הדוגמא של הסעד שנתן בית המשפט העליון האמריקני בפסק הדין המכונן שעסק בדוקטרינת ה"נפרד אבל שווה"  – Brown v. Board of Education אשר דעת הרוב בבג"ץ ההפרדה המגדרית מקפידה לאבחן מהמקרה הנדון. שם כידוע קבע בית המשפט העליון בארצות הברית כי יש לבער את ההפרדה בחינוך "במהירות הסדורה האפשרית" (With all deliberate speed).[3] ידוע כי תיבה זו באה לעולם כחלק מהפשרה אליה הגיעו השופטים על מנת לפרסם פסק דין פה אחד, בנושא שהיה מורכב ביותר ושנוי במחלוקת בחברה האמריקנית שסבלה (וסובלת?) מדעות קדומות. האם אלו פני הדברים בפרשת ההפרדה המגדרית? האם הסעד העמום נועד לכסות על חוסר הסכמה ולאפשר אחדות בסעד? או שמא איננו מתוכנן כלל, והינו פרי סד הזמנים שנגזר מחלוף שלושת החודשים ממועד פרישתו של המשנה לנשיאה, אשר חל ביום פרסום פסק הדין?[4]

מכל מקום, לפחות ברמה הפורמאלית, בית המשפט החליט "פה אחד" להוציא צו נגד אפליית מרצות. קהילת הייחוס בשיח הציבורי, אמורה לשמוע מסר זה. עם זאת, נראה כי הוויכוח הגלוי שבין השופט אלרון למשנה לנשיאה מלצר אינו מותיר אופציה זו על השולחן בכל האמור בקהילה המשפטית, ובכלל זה ביועצים המשפטיים שאמורים להנחות כעת את המוסדות האקדמאיים, המל"ג, מרצות (ומרצים) ואף תלמידים ותלמידות, אשר אף אם רואים בהפרדה במסלול הלימודים שיקול חשוב, אפשר שיהיו נכונים להשתלב במסלול עם המרצים או המרצות המקצועיים ביותר.[5] 

המשמעות האופרטיבית של הצו המוחלט העמום היא, אם כן, שנוצר "מרחב סיכון" שבו על המוסדות והמל"ג להתנהל. המוסדות רשאים, לפחות על פניו, "להיות יצירתיים", שכן לגישת המשנה לנשיאה  מלצר (שכנגדה יצא במפורש רק השופט אלרון) הם אינם מנועים מלבחון ייחוד נשים לקורסי בחירה בלבד, שימוש בזום בלבד, או אופציה אחרת, כל עוד תימצא לכך תשתית עובדתית. עם זאת, הם חשופים לסיכון שהמתווה שיבחרו בו ימצא כלא-חוקתי בעתירה עתידית. במצב עניינים זה, תיתכן אף חשיפה כלכלית לתביעה בגין אפליה על פי דיני העבודה או בגין איסור אפליה באופן כללי. 

הסעד העמום ומרחב הסיכון-סיכוי – ניתוח ראשוני

גישת הסעד החוקתי כיוצרת "מרחב סיכון" (או "מרחב סיכוי") עומדת בסתירה לציפיה כי הסעד השיפוטי ייצר ודאות לכל הפחות כאשר מדובר בצו מוחלט. עם זאת, היא עולה בקנה אחד עם גישת ה"בטלות היחסית" אשר מאפשרת להתאים סעד לפגם, באופן הקשרי. במקרה הספציפי הזה, מרחב הסיכון מאפשר למוסדות ולמל"ג לחשב מסלול מחדש, ולכן מייצר סעד זה מרחב דליברטיבי שבו על גורמי העניין השונים לשמוע ולהשמיע. בכך יש סיכוי למציאת פתרונות מוסכמים, שמאזנים כראוי בין האינטרסים והזכויות באופן שהולם את עקרונות ההשתתפות, הייצוגיות והאחריותיות. על אף יתרון זה, אין להתעלם מהכשל באשר לאופן שבו מובנה מרחב הסיכון כחלק מהצו המוחלט שיצא תחת ידי בית המשפט העליון בפרשה נשוא דברים אלו:

פסק הדין אינו יוצר חזקה ברורה לפיה לכשייצא צו מוחלט שאוסר על המשך פרקטיקה שנקבע כי היא פוגעת בזכות מוגנת – למשל, מפלה כנגד נשים – באופן לא מידתי, אזי בבוא הרשות לאמץ חלופות מידתיות לאותה הפרקטיקה, אשר עדיין פוגעות בזכות במידת מה, מוטל על הרשות נטל משמעותי להראות שחלופות אלו אכן מקיימות את דרישות הצו המוחלט והן אכן אינן פוגעות בזכות למעלה מן הנדרש. שתיקה זו אינה מחויבת המציאות. ניתן לחשוב בהקשר נשוא רשימה זו, שעל כל הגבלה על נשים מללמד בקורס כלשהו בגין מגדרן להיתמך בראיות ברורות שמצביעות ברמת סמך גבוהה על הסתברות גבוהה שללא מגבלה זו תיפגע התכלית של שילוב החרדים באופן משמעותי, וכן כי הנטל על הקביעה שאין בנמצא חלופה המוטל על כתפי הרשות, הינו נטל משמעותי.[6] כל זאת, כמובן, בהנחה שמוקד העיסוק המשפטי הוא במרחב שיקול הדעת, ולא בעצם קיומה של הסמכות.[7]

הצידוק לתביעה זו מן המדינה נשען על הצידוק הכללי לקיומה של ביקורת שיפוטית בידי שופטים בלתי נבחרים,[8] אשר מקבל חיזוק של ממש בעקבות הקביעה הגלומה בהוצאת צו מוחלט שהרשות – מקצועית ככל שתהיה, או ייצוגית ככל שתהיה (או גם וגם) – חרגה  מסמכותה או כשלה בהפעלת שיקול דעתה. בהקשר של הזכות לשוויון, הוצאת צו מוחלט, בעקבות ליטיגציה ארוכה ויסודית, משמעה שנדרשה מעורבות שיפוטית אופרטיבית בהגנה על זכות של קבוצה חלשה, אל מול רשות (נבחרת או מקצועית) שהייתה חשופה ללחצים של קבוצות רבות כוח, ולא השכילה למצוא פתרון מידתי. השבת הסוגיה לפתחה של הרשות מחייבת, אם ברצוננו לקחת ברצינות את מוסד הצו המוחלט, מערך נטלים מובחן וברור שבו צריכה הרשות לעמוד בניסיון הנוסף שניתן לה. 

הקריאה לחידוד מערך הנטלים בשלב שבו רשות מגיבה לצו מוחלט נלמד גם מן האופן שבו מיישם בית המשפט את נטלי השכנוע בשלב בחינת העמידה בדרישות פסקת ההגבלה. בהקשר זה גישתו של המשנה לנשיאה מלצר מטשטשת את מערך הנטלים שאמור לחול על המדינה, ומשכך, קיים חשש שעמימות תעטוף אף את מערך הנטלים שהמשיבים אמורים לעמוד בו בבואם למלא אחר הצו המוחלט. אבהיר:

המשנה לנשיאה קובע, ובצדק, כי האיזון שיש לבצע בין קידום השתלבות החרדים והפגיעה בזכות לשוויון – בין אם מדובר בפגיעה שאינה משמעותית לשיטתו, באשר להפרדה בין התלמידים לתלמידות במסלול החרדי לתואר ראשון ובכיתות בלבד, ובין אם המדובר בהפרדה בין מרצים למרצות בהוראת הקורסים – הינו איזון אנכי.[9] זאת משום שאל מול הפגיעה בשוויון לא עומדת פגיעה בזכות לחינוך של הציבור החרדי אלא פגיעה באינטרס ציבורי חזק לשילוב החרדים (שכן המשפט הישראלי אינו מכיר בחובה פוזיטיבית על המדינה להעניק חינוך ברמה האקדמית). במסגרת איזון זה יש לקחת בחשבון גם זכויות אחרות, כגון הזכות לתרבות של קהילת מיעוט, וכן חופש הדת של אותה קהילה (והחופש מדת של אחרים) אשר עלולים להיפגע באופן עקיף על ידי מתווה כזה או אחר (ולכן האיזון עימם אינו ישיר).

אלא שהאופן שבו המשנה לנשיאה מיישם איזון אנכי זה אינו נקי מספקות. ראשית, בחירתו של השופט מלצר להפעיל את פסקת ההגבלה אינה הכרחית (אם כי אפשרית). כידוע, פסקת ההגבלה נועדה במקורה להגן על זכויות יסוד המעוגנות בחוקי היסוד בראש ובראשונה כנגד פגיעה בחוק. משכך, פסקת ההגבלה מעניקה מרחב תמרון רחב יותר לרשות מאשר נוסחת האיזון האנכי הקלאסית.[10] ומעבר לכך: בבואו ליישם את מבחני פסקת ההגבלה, לא רק שדרישת ההסמכה המפורשת מתרככת (כפי שכבר רוככה על ידי בית המשפט בעבר)[11] אלא גם למבחן הפגיעה המינימאלית ולמבחן המידתיות במובנו הצר מחלחל מבחן הסבירות, אשר בהגדרה הוא מבחן רך ממבחני האיזון האנכי הנוקשים יותר.

כאשר מנתח המשנה לנשיאה את השאלה האם קיימת חלופה ישימה אחרת שתשיג את התכלית, נדרש השופט, כצפוי, לעסוק בהסתברות להצלחתה של החלופה הנבחנת, והסתברות זו נשענת על הערכת מומחים באשר לעוצמת ההעדפה לחינוך נפרד. המשנה לנשיאה מגיע למסקנה שהרשות הסתמכה באופן סביר על עמדת מומחים זו או אחרת. אלא שקליטת מבחן זה אל תוך מבחני המידתיות עלולה לעקרם מתוכן. ממושכלות ראשונים, שאם כפות המאזניים מאוינות, המשפט הציבורי מעניק עדיפות לעמדת המומחים של המדינה. אולם על בית המשפט להשתכנע ראשית שאלו הם פני הדברים, שאכן כפות המאזניים מאוינות – כאשר אנו מצויים בשלב פסקת ההגבלה.[12]

לא זה היה המצב באשר לתשתית הבסיסית שעליה הסתמכה הרשות – סקר מלחי.[13] יודגש: הבחינה השיפוטית באשר לתשתית הראייתית, ובכלל זה עמדת המומחים, צריכה להיות שונה בשלב שבו נבחנת הסתמכות הרשות על תשתית עובדתית לעצם הפעלת הסמכות – גם אם לא מדובר בפגיעה בזכות חוקתית דווקא – ובין בחינה שיפוטית של התשתית העובדתית כאשר הגיע בית המשפט למסקנה משפטית כי הפעלת הסמכות על ידי הרשות פוגעת בזכות חוקתית מוגנת פגיעה משמעותית, ונדרשת בדיקת מבחני המידתיות.[14]

אם לא נבחין בין האופן שבו על בית המשפט לבדוק את עמדת המומחים לעניין עצם הפעלת הסמכות, והאופן שעליו להתייחס לעמדת המומחים בשלב המידתיות (למשל לעניין אמצעים חלופיים), הרי שספק באשר לקיומו של אמצעי חלופי וליכולתו להשיג את התכלית ישחק תמיד לטובת המדינה. באופן מצרפי, בכל מצבי ספק תיפגע הזכות, כאשר לפחות בחלק ממקרים אלו הפגיעה בזכות אינה נחוצה (ולכן מעבר למידה הנדרשת).[15] פסקת ההגבלה נועדה, כזכור, להגן מפני מצב זה. אם קיים ספק באשר לשאלה האם חלופה שפגיעתה באופן מובהק פחותה אכן תשיג את רוב רובה של התכלית הרי שיש להתיר פגיעה בזכות ולא לחייב את המדינה לבחור בחלופה שפגיעתה פחותה (גם אם אולי לא תשיג את התכלית במלואה), רק במצבי חירום אקוטיים ומובהקים שבהם מחיר הטעות עולה באופן ניכר על מחיר הפגיעה הנקודתית בזכות הפרט.[16] נראה שלא זה המצב במקרה של בג"ץ ההפרדה המגדרית. יש חשש שהחלת מבחן הסבירות לעניין הסתמכות על מומחים לא תשרת את תכלית מבנה ההגנה על זכויות האדם בישראל.[17]

היעדר ההקפדה על השאלה האם באמת כפות המאזניים מאוינות בשלב בחינת החלופות, באה לידי ביטוי חד לא רק בשלב הבחינה של ההפרדה בין התלמידים, אלא גם כאשר השופט מלצר העלה את האפשרות שניתן לקבוע כי מרצות לא תלמדנה קורסי חובה, אלא רק קורסי בחירה. אכן, שאלה זו לא נבדקה אמפירית, לא על ידי המוסדות ולא על ידי המל"ג. אלא שטרם שהעלה אפשרות זו – בהנחה שזה תפקידו – בית המשפט לא ביקש לבדוק את המתאם (קורלציה) בין החרדים שעבורם ההפרדה במרחב הפיסי חשובה פחות, ולכן ניתן להניח שיהיו מוכנים ללמוד ללא הפרדה בשטחים הציבוריים, ובין אלו המעניקים משקל גבוה להפרדה בקרב סגל ההוראה. הדעת נותנת, שאם לא מתקיימת הפרדה במרחבים הציבוריים – ללא התחכמות, דהיינו ללא הפרדה לימי לימוד שונים, או למרחבים שונים בספריה, ואף ללא "בקשה" להתחשב ברצון לשמור על הפרדה – לא מעט מהחרדים האדוקים לא יגיעו בשלב זה (אלא אולי בעתיד, לאחר שהתרבות החרדית תאפשר להכיר ביתרונות שבאקדמיה).[18]

מכאן, בחינת החלופה צריכה להתמקד באוכלוסיה שריאלי להביאה (לאחר שכאמור, בית המשפט הגיע למסקנה שהפרדה במרחבים הציבוריים פוגעת בציבור כולו, ולכן אינה מידתית). על בית המשפט היה לשאול האם לגבי קבוצה זו, אשר מקבלת על עצמה להגיע לקמפוס, ישנה עדיפות ברורה להוראה בהפרדה גם בצוות ההוראה? זו אמורה להיות נקודת המוצא האמפירית, ונתונים בעניין זה אמורים להיות בידי הרשויות ואף בידי בית המשפט, בעקבות מחקרה העצמאי של ברק-קורן והסקר מטעם פורום קהלת (שנערך על ידי פרופ' דיסקין).[19] רק לאחר שהתמונה בעניין זה הייתה מתבררת, היה מקום, אם בכלל, לעסוק בשאלת היחס בין קורסי הבחירה לקורסי החובה.

ברשימה אחרת הושמעה קריאה לבית המשפט להבהיר את שאמור להיות מגולם בבטלות היחסית כשלעצמה: החזקה כי משנמצא על ידי בית המשפט כי בנורמה משפטית או ביישומה נפל פגם שאינו בגדר זוטי דברים, הרי שהנורמה או דרך יישומה נעדרי תוקף משפטי, אלא אם תראה המדינה כי שלילת התוקף אינה מידתית.[20] "חזקת בטלות" זו משתמעת מדוקטרינת הבטלות היחסית, אך עד כה לא פותחה ב"רחל בתך הקטנה", ומשכך נותרה עמימות שאינה קונסטרוקטיבית, לפיה "לא נורא, גם אם בית המשפט מצא שנפל פגם של ממש, בשלב הסעדים נתחיל מאפס". ניתוק זה בין שלב הפגם לשלב הסעד לא רק מעניק יתרון דיוני כפול למדינה, אלא מבחינה מהותית פוגע בעקרון שלטון החוק פגיעה שאין לזלזל בה. כעת לפנינו ניצב הצורך להבטיח שכאשר ניתן צו מוחלט, מערך הנטלים והחזקות באשר לבחינת האמצעי החלופי שבו תבחר המדינה, אם אמנם תבחר, יהיה מוקפד.[21] 

לסיכום

הנה קמה האפשרות שמוסד אקדמי בישראל יקבע, בדין, כי הנשיאה (בדימ') דורית ביניש, או הנשיאה (בדימ') מרים נאור, רשאיות ללמד קורסי בחירה בלבד, או רשאיות ללמד בזום בלבד. אפשר שהשופטת הפרופ' דפנה ברק-ארז לא תהא רשאית ללמד משפט חוקתי, שמהווה קורס ליבה, או משפט מנהלי, שאף הוא מהווה קורס חובה במרבית המוסדות, אלא אם תלמד בהיוועדות מרחוק. אם גישה זו תאומץ, לו הייתה עמנו הפרופ' רות גביזון ז"ל, ניתן היה למנוע ממנה ללמד את הקורס בתורת המשפט, או את הקורס במשפט וחברה ככל שהיה מוגדר כקורס חובה, במסלול הגברים.

לדעתי הפגיעה הגלומה בגישה זו ברורה (כאמור בדברי השופט אלרון, וכך עולה גם מדברי השופטים פוגלמן וברון, למרות שדברים אלו לא בהכרח תורגמו לסעד האופרטיבי)[22]. פגיעה זו אינה נרפאת אם למולה תקום פגיעה מקבילה, אשר תמנע מהנשיא בדימ' הפרופ' אהרן ברק ללמד קורס חובה למסלול לנשים בלבד. לדעתי, אפשר לחשוב על ייחוד קורסים בודדים להוראה בידי נשים או גברים, בהקשר מאוד מסוים ולקהל מאוד מסוים, ככל שנדרשת התאמה של קורס ספציפי (וייחודי) למגדר זה או אחר משום שהדבר נובע מצורך מוכח ליצירת מרחב מוגן אקדמי, הרלבנטי לנושא הנלמד (וכאמור כל עוד קיימת תשתית עובדתית נחרצת התומכת במסקנה זו). אך דווקא הוראת קורסי חובה צריכה להיות בידי מרצים ומרצות שזהותן תקבע על פי תחום המומחיות ורמת ההוראה ולא משיקולי מגדר. זאת על מנת להבטיח שפה בסיסית משותפת, ככל שניתן. קורסי חובה, מטבע הדברים, עוסקים באבני הראשה של תחום הדעת הנלמד, והשפה המושגית והמקצועית הנלמדת שם מהווה תשתית ללימודים בקורסי הבחירה.

אין לנו עתה אלא להמתין ולראות מה יחליטו המוסדות השונים ומה תהיה עמדת המל"ג באשר לדרך מימושו של הצו המוחלט (העמום) שיצא זה עתה תחת ידי בית המשפט. צו זה, אשר מופיע בפסק דינו של השופט אלרון לשם זהירות בלבד,[23] מרוכך על ידי השופטים האחרים באופן יחסי. נדע, אולי, כיצד ליישמו רק לאחר התדיינות משפטית עתידית, שיש לקוות שלא תגיע שכן יש לקוות שהמוסדות השונים ישכילו לשבץ את המרצים והמרצות לקורסים השונים (ולפלטפורמות ההוראה השונות) משיקולי רמה מקצועית, גיוון גישות וריבוי נקודות מבט בלבד ולא משיקולי מגדר צרים. עד אז, בלשונו של השופט הנדל,  "עוד רבה הדרך, ונפתולים לה בהמשך; חלק ידועים מראש וחלק צפונים לעתיד שישכילנו."[24]


אמנון רייכמן הוא פרופסור למשפטים, חוקר ומרצה במשפט ציבורי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.

אמנון רייכמן "בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית: בטלות עמומה? | חלק ב'" ICON-S-IL Blog‏ (19.8.2021).


[1] אמנון רייכמן "בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית: בטלות עמומה? | חלק א'" ICON-S-IL Blog‏ (18.8.2021) (להלן: חלק א' של רשימה זו).

[2] בג"ץ 8010/16 ברזון נ' מדינת ישראל (נבו 12.7.2021) (להלן: בג"ץ ההפרדה המגדרית).

[3]  Brown v. Board of Education 349 U.S. 294 (1955) (Brown 2). לניתוח, ראו למשל Charles J. Ogletree, In All Deliberate Speed (2004).

[4]  בבדיקה מול בעלי הדין, פסק הדין פורסם בשעה 19:30 ביום 12 ביולי 2021, מספר שעות לפי שיפוג המועד שבו רשאי המשנה לנשיאה (בדימ') לפרסם פסקי דין. אך גם אם נקבל הסבר זה, הוויכוח בין השופט אלרון למשנה לנשיאה על פני הפסק, ועמדת השופט הנדל שאין מקום להכריע, משליכה על משמעות אי-התייחסותה של השופטת ברון, והצטרפותו של השופט פוגלמן לעמדת המשנה.

[5] ראו בהקשר זה מחקרה החשוב של נטע ברק-קורן "החברה החרדית והאקדמיה הישראלית: בחינה מחודשת של עמדות הציבור החרדי כלפי לימודים אקדמיים" משפטים מט 675 (2019).

[6]  התבחינים הללו, נשענים על גישתו של בית המשפט בהקשר של הזכות לבחור (ראו למשל פרשות ניימן (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, פס' 15–16 לפסק הדין של הנשיא שמגר (1985)) וטיבי (א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פס' 6 לפסק הדין של הנשיא ברק (אר"ש 15.5.2003)), ועל גישתו של בית המשפט למבחן האיזון האנכי כפי שפותח בפרשת קול העם (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(1) 871, 873–882 (1953)). הם נובעים לדעתי ממשמעותו של צו מוחלט שיצא תחת ידי בית המשפט אחת שהרשות השופטת מצאה פגיעה משמעותית בזכות החוקתית לשוויון. השוו לרע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות (נבו 9.12.2015), וכן לבג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה, פס' א-ב, ז, י"א, י"ט-ל"א, ל"ח ומ"ה לפסק הדין של השופט רובינשטיין, פס' 1–6, 9 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (נבו 5.1.2011). פרשות אלה עסקו בשאלת הוולונטריות (שאינה מתקיימת באשר למרצות, שכן אלו אינן מתנדבות שלא ללמד גברים, ומכאן ניתן ללמוד על ההקשר החברתי שבתוכו מתקיימת ההפרדה וכפועל יוצא על הצורך בביקורת שיפוטית קפדנית בעקבות הוצאת צו עשה). מסקנה זו מתיישבת עם הקביעה שהפרדת המרצות אינה מידתית (ולו בגלל שאינה נדרשת, לשיטת המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, על מנת למנוע פגישה ישירה בליבת הזהות הדתית והתרבותית – ראו בפס' 88–89 לפסק דינו). 

[7]  כזכור, לפי גישתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, לא נדרשת הסמכה מפורשת להפרדה כאמור (ראו חלק א' של רשימה זו, לעיל ה"ש 1). לו היו מצטרפים השופטים פוגלמן וברון, אשר סברו כי המל"ג נעדרת סמכות להפריד בין תלמידים לתלמידות, לאופן שבו השופט אלרון הבנה את הסעד, כי אז משמעו של הצו הייתה כוללת למצער חזקה כנגד הסמכות להפריד בין תפקידי מרצות למרצים. מחזקה זו היה נגזר נטל ראייתי להראות ברחל ביתך הקטנה שללא הסמכה כאמור להגבלת מרצות להוראה בזום או להוראה בקורסי חובה לא תוכל המל"ג למלא תפקידה (ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' מועצת עיריית תל אביב פ"ד מב(2) 309, פס' 33 לפסק הדין של השופט ברק (1988) ("פגיעה [בעקרון השוויון] תתאפשר, רק אם אין כל אפשרות להגשים את המטרה הפרטיקולרית העומדת ביסוד חוק ספציפי")). נראה שעצם שילובם החלקי של חרדים בתוכניות שבהן מלמדות מרצות קורסי חובה או שהוראתן אינה מוגבלת להיוועדות חזותית, שומט את הקרקע תחת טענה זו.

[8] לפירוט צידוקים אלו ראו אורן גזל-אייל ואמנון רייכמן "אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות?" משפטים מא 97, 129–135 (2011).

[9] בג"ץ ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 71 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר.

[10] אמנון רייכמן "חידושים והתפתחויות במשפט הציבורי בישראל בשנת 2014" דין ודברים יא 205, 225 (2018); מיטל פינטו ויובל יקותיאל "יתרונותיו של מבחן האיזון האנכי על פני מבחני המידתיות בהגנה על זכויות האדם" פורום עיוני משפט מב 67 (2019). כזכור, נוסחת האיזון הקלאסית מטילה על הרשות את הנטל להראות שבידיה תשתית עובדתית איתנה שממנה עולה כי קיימת הסתברות גבוהה (או קרובה לוודאי) לפגיעה משמעותית (או קשה) באינטרס ציבורי מרכזי. ראו אהרן ברק "איזון חוקתי עקרוני ומידתיות: ההיבט התורתי" ספר ברק: עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק 39 (איל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג עורכים 2009).

[11]  ראו דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון (נבו 19.10.2009); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008).

[12]  ראו, למשל, פסק דינו של הנשיא ברק בפרשת גדר ההפרדה (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004)). ראו בפס' 46–48, שם עומד הנשיא על ההבדל שבין עמדת מומחה לעניין בסיס הסמכות, ועמדת מומחה לעניין מידתיות; וכן בפס' 56–62, שם מגיע בית המשפט למסקנה שאף אם לא קיים אמצעי שפגיעתו פחותה אשר ישיג את מלוא התכלית, קיים אמצעי חלופי שישיג חלק משמעותי מן התכלית, אך תוך פגיעה פחותה באופן משמעותי.

[13] לפירוט התשתית העובדתית שעמדה בפני המל"ג, ובכלל לסקר מלחי (אסף מלחי בין השתלבות להיבדלות: עמדות הציבור החרדי כלפי לימודים אקדמיים – סקר עמדות (2017)), ראו בג"ץ ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 7 לפסק הדין של השופט אלרון. כפי שמצוין שם, הרשות הסתמכה על סקר מלחי, אשר הן נטע ברק-קורן במאמרה, לעיל ה"ש 5, והן פורום קהלת באמצעות סקר מטעמו (ראו התייחסות בבג"ץ ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 31 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר), מראים שאינו בסיס איתן דיון לקבלת החלטות מדיניות כגון אלו. ראו גם חגית סופר פורמן ונצינה (לינק) קסיר "עמדות האוכלוסייה החרדית בנוגע להפרדה בהכשרות ובלימודים מקצועיים" (משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, ינואר 2020).

[14]  מבחינה דיונית, הבדל זה יכול להוביל לבקשה מהרשות לשוב ולבחון את התשתית העובדתית לאחר שבית המשפט השתכנע, במהלך הדיון, כי זכות מוגנת נפגעה משמעותית. לדיון בחשיבות תשתית עובדתית איתנה כבסיס לפגיעה בזכות מוגנת, ולנטלי הוכחה, ראו אהרן ברק "נטל ההוכה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 53 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009).

[15] אף השופט אלרון נכון היה ללכת בשביל דומה, אך גישתו שונה בכך שהוא מתייחס, כך נראה, למישור הסמכות. לשיטתו, נקבע על ידי המחוקק חריג שמתיר, על דרך איזון נקודתי, המתיר הפרדה בין תלמידות לתלמידים ואין להשליך ממנו על הפרדת מרצים או מרצות (ראו בג"ץ ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 11–12, 14–15, 16–18 לפסק הדין של השופט אלרון).משכך, לשיטתו נשללת הסמכות לייחד הוראה על בסיס מגדר (שם, בפס' 25–26 לפסק דינו). מכאן, הצו המוחלט שהוציא אינו מייצר "מתחם סיכון".

[16]  ראו לאחרונה את אופן הפעלת הביקורת השיפוטית על הפגיעה בזכויות לשם התמודדות עם מגפת הקורונה, וההיתרים שנתנו שם. בהקשר זה יצוין כי אף המשנה לנשיאה מלצר הגיע למסקנה שיש להיזהר בעקרון הזהירות המונעת. ראו בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פס' 3–8 לפסק הדין של המשנה לנשיאה מלצר (נבו 1.3.2021).

[17] השופטת ברון עמדה על היבט קרוב לסוגיה זו כאשר תהתה באשר לעוצמת הצורך הציבורי הלוחץ לשלב כמה שיותר חרדים, אל מול הפגיעה העודפת שבמימוש צורך זה. לשיטתה, "שילוב הציבור החדרי בחברה הוא ערך רב חשיבות כשלעצמו, ואין לכחד שיהיו מי שיימנעו מרכישת השכלה גבוהה לולא מסלולי הלימוד בהפרדה; ואולם המטרה אינה מקדשת את האמצעים". (פס' 16 לפסק דינה).  מכאן עולה שאף אם נקבל את הקביעה ש-44% מהציבור החרדי לא יגיע למסלול הלימוד ללא הפרדה (לאור המחקר של ברק-קורן), עדיין יתאפשר שילוב של מרבית הציבור החרדי, אם יושקעו בכך משאבים במקומות הנכונים ("נראה אפוא כי שילב המגזר החרדי באקדמיה מחייב קודם כל חשיבה מחודשת בכל הנוגע למדיניות הממשלה בנושא לימודי הליבה". שם). בכך יוגשם המבחן השלישי של המידתיות, אשר מופר כל עוד תוכנית החומש מתירה הפרדה כאמור ("מכל הטעמים שפורטו… תוכנית החומש אינה מקיימת יחס ראוי בין התועלת בין הנזק שבצידה" (שם) "נותנת לגיטימציה לתפיסה הסטראוטיפית של נשים ככאלה ש"מפריעות" לגברים. היא "מחפיצה" נשים באשר הן, מנמיכה אותן ומנציחה את תפיסתן כנחותות מגברים" (שם).

[18] הערכה זו מתיישבת עם דברים שאמר פרופ' אלבשן, למשל ברשת "אקדמיה", לפיהן החרדים האדוקים מגיעים במספרים פחותים ברגע שהספריות ויתר המרחבים הציבוריים אינם מופרדים. ראו יובל אלבשן, "ניתוח משמעות בג"ץ ההפרדה המגדרית לגבי הקמפוסים החרדים של אונו" ברשת Acadmia IL-Bashaar מיום 15.7, בשעה 08:44. עותק אצל הכותב.

[19] ראו לעיל בה"ש 13.

[20] רייכמן, לעיל ה"ש 10, בעמ' 227–228. גם עמדתו של אהרן ברק תומכת לדעתי בדרך ניתוח זו. ראו אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 333–339 (2017) הקורא להחיל על שלב מתן הסעד את פסקת ההגבלה, מתוך נקודת המוצא שקיימת זכות לסעד חוקתי, ועל פגיעה בזכות זו לעמוד במבחני המידתיות, לרבות מערך הנטלים.

[21]  סוגיה זו רלבנטית גם לעיסוק השיפוטי בסוגיית המסתננים. ראו בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717 (2013); בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (נבו 22.9.2014); בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת (נבו 11.8.2015).

[22] לפירוט, ראו חלק א' של רשימה זו, לעיל ה"ש 1.

[23] בג"ץ ההפרדה המגדרית, לעיל ה"ש 2, בפס' 28 לפסק הדין של השופט אלרון.

[24] שם, בפס' 16 לפסק הדין של השופט הנדל.

תגובה אחת בנושא “בעקבות בג"ץ ההפרדה המגדרית: בטלות עמומה? | חלק ב' / אמנון רייכמן

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: