דיבייט ICON-S – נצחיוּת חוקתית | חוקתיות היפותטית / ליאב אורגד

[דבר העורכת: רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית – ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, וכן במסגרת דיבייט ICON-S. לרשימה הראשונה בדיבייט, מאת פרופ' ליאב אורגד, ראו כאן. לרשימתו העוקבת של פרופ' יניב רוזנאי, ראו כאן.]

ברשימתי הקודמת במסגרת דיבייט זה טענתי כי הנצחת ערכים חוקתיים היא פרקטיקה שגויה מחמש סיבות: קונספטואלית, תיאורטית, משפטית, חינוכית ופוליטית.[1] יניב רוזנאי מסכים למסקנה זו ומציין כי ״אמיתות אבסולוטיות נצחיות״ הן רעיון פרדוקסאלי: ״איני אוהד את המונח ׳פסקאות נצחיוּת׳. הן אינן נצחיוֹת ולא מתיימרות להיות״.[2] אכן, אין חוקות מערביות אשר משתמשות במונח זה. גם לא בגרמניה, שבה סעיף 79(3) לחוק היסוד מכונה לעתים פסקת נצחיות. ראוי על כן להפסיק להשתמש במונח זה בשיח המשפטי ולהותיר את הנצח מחוץ לכותלי בית משפט.

ניתן להסכים כי חקיקה המנוגדת באופן קיצוני לעקרונות המוסר האוניברסאלי היא בלתי מוסרית ויש ולעתים צריך להתנגד לה, גם אם מקורה בחוקה. אך המנגנון המשפטי שאמור לאפשר לשופט בחברה דמוקרטית לפסול חוק-יסוד אמור להיות כתוב בחוקה, גם אם במשתמע. דמוקרטיה היא משטר המבוסס על הסכמת הנשלטים (consent of the governed) ובהיעדר הסכמה זו, ולו באופן משתמע, נפגעת הלגיטימיות של פעולה שיפוטית המבטלת חקיקת יסוד. יש מדינות בהן קיימת הסמכה מפורשת, דוגמת גרמניה, ויש מדינות בהן ניתן לטעון כי קיימת הסמכה משתמעת לכך, דוגמת הודו, באמצעות פרשנות על אודות עקרונות יסוד שלא ניתן לשנות באמצעות תיקון חוקתי.[3]

בישראל אין לבית משפט סמכות, מפורשת או משתמעת, לבטל חוקי יסוד.[4] על מנת להתגבר על קושי חוקתי זה, מציע לנו רוזנאי, בעקבות קלוד קליין, את תאוריית ״שלושת הכובעים״. לפיה, לכנסת שלושה כובעים: היא גם רשות מחוקקת וגם רשות מכוננת; ובתפקידה כרשות מכוננת, יש לה מקור סמכות ראשוני ומשני, כאשר ״הכובע״ המכונן המשני מוגבל וכפוף ״לכובע״ המכונן הראשוני.[5]

מהי הסמכות המכוננת הראשית? על כך לא משיב רוזנאי, אך ניתן למצוא תשובה בכתיבתו של אהרן ברק. לפי גישתו, הסמכות של הכנסת כרשות מכוננת מוגבלת למנדט שניתן לה בהכרזת העצמאות. אך בעוד שגישתו של ברק מבקשת להנציח חלקים מסוימים בהכרזת העצמאות,[6] גישתו של רוזנאי מאפשרת שינוי גם במסגרת של הכרזת העצמאות – ״זה אפשרי, אך לשם כך יש לחזור לעם״. כך מבקש רוזנאי לרבע את המעגל – להעניק מקור סמכות משתמע לבית משפט לבטל חוק יסוד. רוזנאי תולה תקוות בבחירות לאספה מכוננת, שתניב מסמך שניתן לאשרו במשאל-עם, הליך שאמור להתעלות מעל ״הפוליטיקה היומיומית״ ולהניב פוליטיקה שבה שולטים ״אינטרסים ארוכי טווח״.[7]

עד אשר יתקיימו בחירות לאסיפה מכוננת בישראל, ובהנחה שזו תצליח להסכים על טקסט חוקתי, ובהנחה שהוא יאושר במשאל עם, ובהנחה שישקף ״אינטרסים ארוכי טווח״, רוזנאי מסביר לנו כי סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת משנית כפופה לסמכות המכוננת הראשית. גישה זו מציעה לבית המשפט לכתוב את החוקה ולא אך לפרשה – לקרוא לתוכה סמכות שלא קיימת ועל בסיס זה לפסול חוק יסוד. מהלך שכזה ודאי ישחק לידיים של מתנגדי האקטיביזם השיפוטי ויזיק  להגנה על זכויות האדם ואף ללגיטימיות של פסילת חוקים רגילים. זהו מהלך שגוי לא רק מבחינת התיאוריה הדמוקרטית אלא גם פוליטית – צריך להגן על הבסיס ולא לבזבז קרדיט שיפוטי על מקרים היפותטיים.

אך מה אם הכנסת תתיר בחוק יסוד נורמות בלתי מוסריות באופן קיצוני, למשל, שלילת הזכות לבחור לנשים או לערבים; האם גם אז נאמר שלבית המשפט אין סמכות לפסול חוק יסוד אך בשל היעדר סמכות לעשות כן? הדיון בשאלה זו מעניין אך אינו רלוונטי לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד הלאום). לשאלות היפותטיות תשובות היפותטיות. בתי המשפט אינם הפורום המתאים לדון בכך. ראוי לכן שבית המשפט יקבע כי שאלת קיומה של סמכות לפסול חקיקת יסוד כאמצעי חירום נגד תרחישי קיצון אנטי-דמוקרטיים המזעזעים את אמות הסיפים אינה מתעוררת במקרה של חוק-יסוד הלאום ולכן דיון זה אינו הכרחי, גם לא באמרת אגב.

על בית המשפט להימנע מאמירה לגבי פסילה היפותטית של חוק יסוד, כשם שעל שר או שליח ציבור להימנע מהצהרות שאין לקיים פסקי דין במקרים היפותטיים. ביוני 2019 התבטא שר המשפטים דאז אמיר אוחנה כי לא צריך לכבד את כל פסיקות בג"ץ.[8] התבטאותו עוררה סערה ציבורית. נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, ציינה כי ״בין תפיסת העולם שלו לאנרכיה, הדרך קצרה״.[9] עמדתו של אוחנה מקוממת לא בשל היותה שגויה באופן תיאורטי, שכן גם הוגים ליברליים יסכימו כי קיימים מקרי קיצון שבהם לא צריכה להיות חובה לקיים פסק דין הקובע נורמה לא מוסרית באופן קיצוני. הפסול באמירה אינו בתוכן הדברים, שהרי אין סמכות משפטית שלא ניתן לשאול לגביה האם החלטותיה מחייבות בכל הנסיבות, אלא בהיותם היפותטיים ולא הכרחיים למקרה קונרקטי.

התרחיש של גרמניה הנאצית, שלעתים מוזכר בדיון, גם הוא אינו ראוי. זאת לא רק בשל הריחוק של תרחיש אימה זה מחוק-יסוד: הלאום, אלא גם בשל כך שהרעיון שבית המשפט בגרמניה יכול היה להציל את רפובליקת ויימאר מעליית הנאצים לשלטון הוא, כשלעצמו, היפותטי. עשרות משפטנים והיסטוריונים גרמנים ששוחחתי איתם סבורים שזה רעיון נאיבי. דיון משפטי צריך להתנהל על בסיס עובדתי ולא על בסיס תרחיש קצה ספקולטיבי שאולי-אולי יתרחש ביום מן הימים.

אבל אם בספקולציה עסקינן, אפשר לשאול מה יוליד יום אם בית המשפט הוא שיפרש את החוקה באופן בלתי-דמוקרטי, כפי שעשה בעבר בית המשפט העליון בארה״ב בפרשת דרד סקוט נ' סנדפורד (בה נקבע כי עבדים הינם רכוש קנייני ולא אזרחי מדינה).[10] בפולין קבע לאחרונה בית המשפט העליון שהפלות הן אסורות, לרבות במקרה של עוברים עם מומים קשים, בשל עליונותה של הזכות לחיים של העובר. אם הפרלמנט הפולני יבקש לתקן את החוקה ולאפשר הפלות, האם יכול בית המשפט העליון לומר שזהו תיקון חוקתי בלתי חוקתי בשל הזכות לחיים? כפי שציינתי, ״בעידן של פופוליזם גובר, טיעון ׳התיקון החוקתי הלא-חוקתי׳ עלול להתגלות כחרב פיפיות. ההנחה, הנכונה ברוב המקרים, שבתי משפט הם ׳שומרי הסף׳ המגנים טוב יותר ממחוקקים על זכויות האדם, גם היא אינה נצחית. אלו שנאחזים כיום בפסקאות נצחיות עלולים למצוא עצמם ביום שלמחרת בצד הלא נכון של הנצח״.[11]

ומספקולציה חזרה לעובדות ומשפט: אלא אם יאמץ בית המשפט את תאוריית שלושת הכובעים, שמציע לו רוזנאי, אין בישראל סמכות, מפורשת או משתמעת, המאפשרת לבית המשפט לפסול חוק יסוד.[12] ועובדה נוספת, למתעניינים במשפט השוואתי: מבין הדמוקרטיות הליברליות שבהן אין סמכות מפורשת או משתמעת ליישום הדוקטרינה של ״תיקון חוקתי לא-חוקתי״, אין ולו מדינה אחת שבה בית המשפט נטל לעצמו סמכות כזו. רוזנאי טוען כי ״בארבעים ותשע מדינות אירופאיות עם חוקות נוקשות, משנת 1945 עד שנת 2016, ניתנו 154 החלטות הנוגעות לחוקתיות תיקונים חוקתיים, מתוכן בכמעט שליש תיקונים הוכרזו כלא-חוקתיים״.[13] אך ״מסך עשן״ סטטיסטי לא יכול להסתיר כי החריג היחיד בדמוקרטיות ליברליות בנות ימינו ליישום הדוקטרינה האמורה, במקרה דומה לישראל, היא סלובקיה, בה אכן  פסל בית  המשפט החוקתי תיקון חוקתי שערער על העצמאות השיפוטית. רוזנאי יודע מה אירע לאחר מכן: בדצמבר 2020 תוקנה חוקת סלובקיה באופן שאינו מאפשר לבית המשפט החוקתי לפסול הוראות חוקתיות. להלן סעיף 125(4) המתוקן:[14]

"The Constitutional Court shall not decide on the conformity of a draft law or a draft of another generally-binding legal regulation with the Constitution, with an international treaty … or with a constitutional law. The Constitutional Court also shall not decide on the conformity of a constitutional law with the Constitution."

ראוי לזכור את המקרה הסלובקי![15]

לסיכום, הגישה המוצעת על ידי אינה קוראת לבית המשפט לדחות את הרעיון של ״תיקון חוקתי לא-חוקתי״, אך מצריכה איפוק בהשארת השאלה בצריך עיון למקרה קיצון עתידי, רצוי לאחר השלמת התהליך החוקתי. בשלב זה, גם אמירות אגב בדבר קיומה של סמכות לפסול חוקי יסוד הן מזיקות ואינן הכרחיות.


 ליאב אורגד הוא הוא פרופסור חבר בבית הספר לאודר לממשל במרכז הבינתחומי הרצליה וראש קבוצת המחקר ״אזרחות גלובלית״ באוניברסיטה האירופית בפירנצה ובמרכז למדעי החברה בברלין.

ציטוט מוצע: ליאב אורגד "חוקתיות היפותטית" ICON-S-IL Blog‏ (8.7.2021).


[1] ליאב אורגד "חוקה נצחית?" ICON-S-IL Blog‏ (16.6.2021).

[2] יניב רוזנאי "לא נצחיות אלא סמכות מכוננת מוגבלת" ICON-S-IL Blog‏ (18.6.2021).

[3] Liav Orgad, The Preamble in Constitutional Interpretation, 8 Int'l J. Const. L. 714, 727-729 (2010).

[4] לגישה שונה, שלפיה ס' 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה מאפשר לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוק יסוד, ראו, למשל, אלעד גיל "האם קיים עקרון חוקתי ניטרלי להכרעת שאלת השימוש לרעה בסמכות המכוננת?" ICON-S-IL Blog‏ (20.6.2021).

[5] תיאוריית שלושת הכובעים, בדבר סמכות מכוננת מקורית ונגזרת/מתקנת, הוצעה במקור על-ידי פרופסור קלוד קליין. ראו קלוד קליין ״בעקבות פסקי הדין בנק המזרחי — הסמכות המכוננת בראי ביתי המשפט העליון״ משפטים כח 341 (1997).

[6] אהרן ברק ״מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת״ חוקים יא 9, 36 (2018). פרשנות זו היא מוזרה. החלופה היחידה שהיא משאירה לשינוי בסיסי בערכי היסוד של המדינה כפי שהוגדרו בהכרזת העצמאות, יהודית ודמוקרטית, היא מהפכה אלימה.

[7] רוזנאי, לעיל ה"ש 2.

[8]  ״׳לא כל חוק צריך לבצע׳: האמירות של שר המשפטים הנכנס אמיר אוחנה נגד מערכת המשפט״ הארץ (6.6.2019).

[9] טובה צימוקי ״נשיאת העליון נגד אוחנה: ׳בין תפיסת עולמו לאנרכיה – הדרך קצרה׳״ Ynet (13.6.2019).

[10] Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

[11] אורגד, לעיל ה"ש 1.

[12] בישראל יש, אולי, פסקת נצחיות הפוכה, שלא מאפשרת לבית המשפט לבטל חקיקה שקדמה למרץ 1992. לפי ס' 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ״אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד.״ סעיף זה מעניק חסינות לחקיקה שקדמה לכינון חוק-יסוד: כבוד האדם וחירות מפני בטלות. הגם ששמה ״שמירת דינים״, פסקה זו דומה במהותה לפטור חוקתי והנצחת הסדר חקיקתי ישן. היא מובילה למצב אבסורדי שבו, בשנת 2050, בית המשפט לא יוכל לבטל חקיקה מנדטורית או עות'מאנית שנחקקה לפני למעלה מ-120 שנה. סעיף זה מעורר קשיים אחרים שלא אדון בהם ברשימה זו.

[13] רוזנאי, לעיל ה"ש 2.

[14] לנוסח הסעיף בשפת המקור ראו כאן.

[15] בהתייחס להחלטת בית המשפט החוקתי בסלובקיה לבטל תיקון חוקתי לא-חוקתי, ובטרם תוקנה חוקת סלובקיה, ציין בעבר ברק כי ״עלינו לזכור את המקרה הסלובקי". ראו מתן ברניר ״מכינים את הקרקע? נשיאי העליון בדימוס מביעים תמיכה בסמכות בג"ץ לפסול תיקונים לחוקי יסוד״ גלובס (23.5.2019).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: