על נרטיב וחוקה: איך מפרקים את "המוקש" של פסקת ההתגברות? / רבקה ווייל

מעטים הנושאים שמעוררים אמוציות כה רבות בפוליטיקה ובאקדמיה הישראלית כמו שאלת אימוצה של פסקת התגברות, שמכוחה הכנסת תהא רשאית להצהיר על חוקים כתקפים גם אם הם עומדים בסתירה לחוקי יסוד. אימוץ פסקת התגברות מפורשת כללית, בנוסף על זו המצויה כיום בחוק-יסוד: חופש העיסוק,[1] נתפסת על ידי כל הצדדים לוויכוח "כמלחמה על הבית".

מצד אחד, עומדים אלה שתומכים באימוצה של פסקת התגברות כדי "להחזיר" לכנסת את כוחה להיות בעלת "המילה האחרונה" ולהתגבר על ביקורת שיפוטית מצד בית המשפט העליון שמבטלת חוקים מכוח חוקי היסוד. לשיטתם, פסקת ההתגברות תקדם ערכים דמוקרטיים כי תביא לאיזון טוב יותר בין סמכויות בית המשפט, כגוף שאינו נבחר על ידי הציבור, לסמכויות הכנסת הנבחרת במסגרת הדיאלוג החוקתי על שאלת חוקתיותם של חוקים והתאמתם לחוקי היסוד.[2] מנגד, עומדים אלה שסבורים כי אימוצה של פסקת התגברות יהווה את הביטוי האולטימטיבי לתהליך של "שחיקה דמוקרטית".[3] לטעמם, פסקת ההתגברות תבטא את "מהפכת הנגד" למהפכה החוקתית שהתרחשה בישראל באמצע שנות התשעים וביטויה בפרשת בנק המזרחי.[4]

כוחה של מחלוקת זו לא תש.[5] ברשימה זו אני מבקשת להתמקד בשתי שאלות: האחת, האם אכן פסקת ההתגברות היא "זרה" לחוקה הישראלית ואימוצה יהווה ביטוי למהפכת-נגד, שמטרותיה ביטול תוצאות המהפכה החוקתית? השניה, האם יש גבולות לכוחה של פסקת ההתגברות, שיש בהם כדי לצמצם את היקף ההרס שיכולה פסקת ההתגברות לחולל?[6]

המסע לחקר שורשיה של ההתגברות

לאורך השנים מצאתי את עצמי נדרשת לסוגיית ההתגברות ברבים ממאמריי. מצאתי את המסע להבנת מקומה של פסקת ההתגברות בהיסטוריה החוקתית הישראלית וההשוואתית למרתק. המסע היה מרתק כי הוא לימד אותי רבות על המחירים שאנו כחברה משלמים כשאנו בונים נרטיב סלקטיבי על אופן ההתפתחות ההיסטורי של שיטת המשפט שלנו.

נקודת המוצא למסעי היתה ההנחה הרווחת בספרות לאחר פרשת בנק המזרחי כי פסקת ההתגברות הישראלית היא ייבוא קנדי, וכי היא רלבנטית רק לחוק-יסוד: חופש העיסוק.[7] גישתו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי נלמדה כדעת מיעוט בעיקר לצורך הקביעה כי חוקי היסוד אינם חוקה, וכי אין לישראל חוקה. כותבים שונים הסבירו כי השופט חשין זנח את גישתו לאחר פרשת בנק המזרחי והצטרף לדעת הנשיא ברק שהכנסת הינה רשות מכוננת.[8]  

אסימון ראשון: הכנסת הגיבה לפרשת ברגמן ובנותיה באמצעות התגברות

שני "אסימונים" נפלו לי בתקופה זו. האחד, שההתגברות אינה ייבוא זר לשיטת המשפט שלנו. למעשה, מבחינות רבות ישראל הקדימה את הקנדים בשימוש בהתגברות. מקורה של ההתגברות הוא למעשה בדרישת הקומון לאו (common law) ל"אמירה מפורשת" מצד המחוקק כתנאי לפגיעה בזכויות אדם. בהיעדר אמירה מפורשת במסגרתה המחוקק מבטא את מודעותו שהוא מסמיך את הרשות המבצעת לפגוע בזכויות, יפורש החוק באופן התואם את זכויות האדם ככל האפשר.

זה היה העולם החוקתי של ישראל שקדם למהפכה החוקתית. בעולם זה, היינו אנומליה חוקתית במשפט ההשוואתי במסגרתה נותרנו נאמנים לעקרון ריבונות המחוקק, אך בית המשפט העליון ביטל חוקים מכוח סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. אנומליה זו התאפשרה כי כשבית המשפט הכריז על בטלותו של חוק או הורה שלא לקיים את החוק, המחוקק על דרך הכלל לא שינה את החוק הפוגע אלא "התגבר" על פסיקת בית המשפט.

המחוקק נהג לחוקק חוקים מתגברים – שנקראו "חוקי אשרור" אך לא זוהו כהתגברות – שהצהירו כי "למען הסר ספק", רשימת חוקים שעלולים להתפס כנוגדים את סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת הם תקפים "לכל דבר וענין מיום חקיקתם." מדובר היה בטכניקה של התגברות גורפת (רשימת חוקים מתגברים), רטרואקטיבית (החוקים התגברו מיום חקיקתם המקורי), על דרך ההפניה (החוק המתגבר הוא שעבר ברוב של 61 חברי כנסת, ולא החוקים הפוגעים), שלפעמים אף אִיינו את תוצאות הפסיקה ביחס לצדדים לתיק.

עתירות חוזרות ונשנות לבית המשפט העליון כנגד תוקפם של חוקים אלה נדחו כשבית המשפט שיתף פעולה בתקופה זו עם המחוקק ותרם ל"טריוויאליזציה" של ביקורת שיפוטית. המחוקק שילם מס שפתיים לדרישות בית המשפט בהקשר של ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ובית המשפט הכיר בתוקפם של חוקים שהיוו במידה רבה "עקיפה" של הלכות בית המשפט.[9] העתירה האחרונה היתה בפרשת בלום,[10] לאחר חקיקת חוקי היסוד מ-1992, ובמסגרתה המשנה לנשיא ברק נתן גושפנקא לטכניקה זו של התגברות. לא בכדי הנשיא לנדוי – מחברה של הלכת ברגמן מכוחה הורה בית המשפט לממשלה שלא לבצע חוק לראשונה בישראל[11] – טען בשנות התשעים כי בפרשת ברגמן לא נפסק דבר, ולא ניתן לבסס עליה מהפכה חוקתית.[12]

אסימון שני: גישת השופט חשין בפרשת בנק המזרחי אינה הזויה

ה"אסימון" השני שנפל היה, שגישת המיעוט של השופט חשין בפרשת בנק המזרחי, שנדמתה לי במבט ראשון כ"הזויה", היא מרתקת מההיבט התיאורטי, ההיסטורי, התיאורי וההשוואתי. הבנתי שהשופט חשין לא זנח את גישתו לאחר פרשת בנק המזרחי כי הייתה לו תורה סדורה המסבירה לא רק למה חוקי היסוד אינם חוקה (היבט שלילי) אלא גם מדוע יש לבית המשפט סמכות ביקורת שיפוטית בהיעדר חוקה (היבט חיובי). הוא יכול היה להצטרף לחבריו להרכבים השונים ולבטל חוקים לאחר פרשת בנק המזרחי כי לא הגיע "התיק" בו למחלוקת בינו לבין חבריו בפרשת בנק המזרחי היו השלכות אמפיריות.[13] כך, למשל, השופט חשין הניח בבנק המזרחי את התשתית התאורטית לקיומה של פסקת התגברות שיפוטית משתמעת בכלל חוקי היסוד.[14] לדידו, לו הגיע התיק בו הכנסת הייתה מצהירה מפורשות כי "על אף האמור בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, החוק הינו תקף", חוק זה היה עובר ביקורת שיפוטית. על פי שיטה זאת, הכנסת לא צריכה לאמץ פסקת התגברות מפורשת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כדי להיות בעלת סמכות להתגבר על חוק יסוד זה. אולם תיק מסוג זה לא הגיע לשולחנו של בית המשפט.[15]  

1. מסגרת תיאורטית – השופט חשין נשען תיאורטית על תורת "האופן וצורה" הבריטית, לפיה המחוקק חייב להיוותר ריבון כשהוא מחוקק לציבור הרחב אבל הוא יכול להטיל על עצמו מגבלות פרוצדורליות שיקבעו כיצד נחקק "חוק".[16] אם המחוקק לא מציית למגבלות הפרוצדורליות שנטל על עצמו, אזי בית המשפט מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית ולהכריז שהתוצר אינו "חוק". הקושי הגדול של השופט חשין היה לכאורה תיאורי: הוא לא תיאר את המציאות. עיקר שיניה של המהפכה החוקתית כוונו כנגד חוקים שלא קיימו מגבלה תוכנית של דרישת מידתיות הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. תיאוריה הנשענת על מגבלות של פרוצדורה אין בכוחה להסביר מהפכה, שעיקרה החובה שתוכן החוק יהא מידתי בפגיעתו בזכויות אדם.

אבל לשופט חשין היה מענה פשוט. הוא תרגם כל מגבלה תוכנית למגבלה פרוצדורלית. מגבלה תוכנית של מידתיות בסך הכל מציבה אופציה פרוצדוארלית למחוקק: לציית לדרישת המידתיות (עמידה בדרישות תוכן) או להתגבר (קיום דרישות פרוצדורליות). זו הדרך היחידה שבה השופט חשין היה יכול לתת שיניים לדרישת מידתיות ועדיין להיוותר נאמן לגישתו שהמחוקק הוא ריבון בחוקקו לאחרים. כדי לתת תוקף לפסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, חשין קרא לתוך חוק היסוד את קיומה של פסקת התגברות משתמעת.[17]

2. מסגרת היסטורית – הופתעתי לגלות כי למרות שגישת השופט חשין נראית מאולצת במבט ראשון, היא בעלת תימוכין היסטוריים משמעותיים בהקשר הישראלי. גישתו הייתה הגישה השלטת בספרות בין זמן חקיקת חוקי היסוד מ-1992 למתן פסק הדין בנק המזרחי כדי להסביר מדוע ניתן אולי להפעיל ביקורת שיפוטית מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.[18] יש לזכור שבתקופה זו, השחקנים הפוליטיים הכירו בקיומה של ביקורת שיפוטית רק בהקשר של הפרת סעיף השריון בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת. הם סברו שנדרש שריון כדי להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. שררה מבוכה רבה ביחס למעמדו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שברגע האחרון לחקיקתו איבד את "שריונו" בהצבעה חוזרת בקריאה שניה, במסגרתה חבר הכנסת צ'רלי ביטון שינה את אופן הצבעתו והשריון נפל על חודו של קול אחד.

הגישה הרווחת בתקופה זו הייתה כי חוק הפוגע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חייב לציית למידתיות או לומר מפורשות שהחוק מבקש לנהוג אחרת (זו התגברות). אפילו השופט ברק בכתביו שקל לפרש את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו באופן זה.[19] למעשה, פסיקת ברגמן ובנותיה היא פסיקה שנותנת אופציה למחוקק: תציית לדרישת בחירות שוות הקבועה בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת או תחוקק חוק סותר (מתגבר) ברוב של חברי כנסת.

3. כוח תיאורי להסבר חוקה נוכחית – מצאתי גם שבניית נרטיב חוקתי, שלא לוקחת בחשבון היסטוריה זו של ההתגברות, מביאה את בית המשפט העליון לחזק מבלי משים את תיאוריית השופט חשין לאורך השנים כתיאוריה שיש בכוחה להסביר את התפתחות החוקה הנוכחית של ישראל. לדידי, פרשת בנק המזרחי הכריעה פה אחד כי לבית המשפט העליון יש סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. אולם היא הותירה פתוחה את השאלה מהי התיאוריה המסבירה באופן הטוב ביותר את קיומה של ביקורת שיפוטית. אין רוב לדעות של הנשיא שמגר (תורת הכבילה העצמית) או הנשיא ברק (תורת שני הכובעים) בפרשה זו. המחלוקת בפרשת בנק המזרחי מעולם לא נפתחה מחדש בפסיקה, ולא הוכרע בה לגופו של ענין.[20]

המפתיע הוא שיש בתיאוריית חשין כוח תיאורי כדי להסביר פסיקה נוכחית של בית המשפט העליון בשלל נושאים.  אביא דוגמא אחת מיני רבות. כך, למשל, בית המשפט העליון מתחבט אם הדרך "לפגוע" בסעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת היא פסקת הגבלה שיפוטית (מידתיות) או דרישת רוב של חברי כנסת (חוק מתגבר). ככל שבית המשפט רואה בשני מנגנונים אלה של מידתיות והתגברות כחלופות, זו גישת השופט חשין בפרשת בנק המזרחי.[21]

4. מסגרת השוואתית – לבסוף, מצאתי כי גישת חשין לחוקה הישראלית מתיישבת עם מודל מדינות חבר העמים הבריטי (The Commonwealth Model of Constitutionalism) לחוקתיות. טענתי כי אנו "המקרה החסר" בדיון ההשוואתי על מודל זה אף כי לא היינו חלק מחבר העמים הבריטי.[22] במודל זה "מככבות" בעיקר קנדה, בריטניה וניו זילנד.

קנדה ידועה בגישתה המציבה את ההתגברות כחלופה לעמידה בדרישות מידתיות של הצ'רטר. גישתה אפוא דומה לגישת השופט חשין בפרשת בנק המזרחי. פירשתי את המנגנון בחוק זכויות האדם הבריטי מ-1998 המסמיך את בתי המשפט העליונים להכריז על "אי התאמה" (incompatibility) בין חוק למגילת זכויות האדם, ללא סמכות לבטלו, כמנגנון בו בית המשפט מכריז במקום המחוקק, שהמחוקק "התגבר" על זכויות. גם בריטניה העמידה אפוא אופציה למחוקק: תעמוד בדרישות תוכן של הגנה על זכויות או שבית המשפט יכריז עבורך שהתגברת. ניו זילנד התפתחה בכיוון דומה לבריטניה במובן שהלכת טיילור מכירה בסמכות בית המשפט להכריז על "אי התאמה" בין חוק לבין מגילת זכויות האדם הניו-זילנדית אך בית המשפט אינו מוסמך לבטל את החוק.[23]

גישת השופט חשין מציעה כי ישראל, בדומה למדינות חבר העמים הבריטי, אימצה מודל ביניים לביקורת שיפוטית בין עליונות חוקה לעליונות המחוקק. במסגרת מודל זה המחוקק נדרש לציית למידתיות או להתגבר על המידתיות תוך לקיחת אחריות פומבית למעשיו בפני הציבור. הפומביות חשובה משום שאחת הביקורות העיקריות נגד חוקת ויימאר הייתה שאפשר היה לסטות ממנה בחקיקת פרלמנט ובמשתמע, הרחק מעין הציבור.[24]  

המסע התיאורטי, ההיסטורי וההשוואתי הזה מלמד כי "ההתגברות" מתאימה לשיטת המשפט הישראלית. היא אינה זרה לה. אם תאומץ מפורשות, לא יהא מקום להכריז עליה כעל "תיקון חוקתי שאינו חוקתי".[25]

האם נותרנו חסרי אונים? צמצום נזקיה של פסקת התגברות

איני תומכת באימוצה של פסקת התגברות מפורשת. זה דבר אחד לדעת שיש אולי כוח להתגבר במשתמע על הוראות החוקה כגישת השופט חשין. זה דבר אחר לגמרי לעגן סמכות זו מפורשות בחוקי היסוד. חוששני שאם נאמץ פסקת התגברות מפורשת, הכנסת תרבה לעשות בה שימוש. השימוש בהתגברות לא ייתפס בציבור כמעשה הראוי לגינוי משום שמקורם של חוקי היסוד אינו בהסכמת העם אלא בתמיכת רוב פשוט במחוקק.[26]

האם ניוותר חסרי אונים מול כוחה ההרסני הפוטנציאלי של פסקת התגברות? במאמרי  היוצא לאור בימים אלה בספר גרוניס פיתחתי תפיסה המזהה שלל מגבלות אנהרנטיות על סמכות ההתגברות, ללא תלות באופן עיצובה על ידי הכנסת.[27] נקודת המוצא הינה לאפיין את מנגנון ההתגברות ככלי "לפגיעה" בזכויות באמצעות המחוקק הרגיל, ולא כלי "לשינוי" החוקה באמצעות מתקן החוקה. כלומר, אם החוק המתגבר מבחינת תוכנו עולה כדי שינוי חוקי היסוד – משום שאין מדובר בסתירה נקודתית מבחינת זמן, מקום, היקף הנפגעים, נסיבות הפגיעה וכיוצא באלו, אלא מדובר בניסיון להגדיר מחדש את הנורמה החוקתית – אזי לא ניתן לעשות זאת באמצעות התגברות, ויש לפנות למסלול שינוי חוקי היסוד. בית המשפט מוסמך להכריז על אי-תוקפו של חוק מתגבר במקרה שכזה.

אני גוזרת מאופיה של ההתגברות כמנגנון לפגיעה בחוקה באמצעות המחוקק הרגיל את המגבלות האינהרנטיות הבאות על כוח ההתגברות של המחוקק:

(1) ההתגברות חייבת להיות נקודתית – ההתגברות אינה יכולה להיות גורפת כפי שנעשה בעבר בישראל ובקנדה. התגברות גורפת של רשימת חוקים על החוקה בהינף קולמוס אחד כמוה כשינוי חוק היסוד בשל היקף הסתירה בין החוק המתגבר הגורף לחוקה.

(2) ההתגברות חייבת להיעשות ב"חוק" במובן המהותי – בלשונה של הנשיאה ביניש בפרשת המפקד הלאומי: "בכדי לצלוח את הבחינה החוקתית חייבת חקיקה הפוגעת בזכויות אדם לקיים את כל היסודות החיוניים לתוקפה של חקיקה כנורמה משפטית מחייבת, ובהם פומביות, נגישות, כלליות, חוסר עמימות והעדר שרירותיות".[28]  

(3) ההתגברות חייבת לעלות כדי "אמירה מפורשת" – לכן, חוק שנחקק מראש כחוק זמני בעל תאריך תפוגה, שאינו מצהיר מפורשות על סתירתו לחוק היסוד, הוא אנטי-תיזה לרעיון ההתגברות. הוא מסיר אחריות מהמחוקק בטענה שהחוק הוא מידתי בשל זמניותו. אין בו כדי לקיים את דרישות ההתגברות.

(4) ההתגברות אינה יכולה לפעול באופן רטרואקטיבי – בכך גישתי שונה מגישת בית המשפט העליון בעבר. מתן תוקף רטקרואקטיבי לפגיעת המחוקק בחוקה עומדת בניגוד לחובת הכנסת ובית המשפט לכבד את עליונות חוקי היסוד.  

(5) ההתגברות אינה יכולה לעקר משמעות פסק דין כמעשה בית דין ביחס לצדדים – על  המחוקק המודע לאי-עמידת חוק בדרישות מידתיות להתגבר מראש על החוקה ובכך לקחת אחריות למעשיו. אם ימתין לפסיקת בית המשפט, אזי לא יוכל להתגבר על משמעות הפסיקה כמעשה בית דין ביחס לצדדים, זאת בשונה מגישת בית המשפט העליון בעבר. ריקון מתוכן של פסיקת בית המשפט ביחס לצדדים היא בניגוד לעקרון עצמאות הרשות השופטת.

(6) יש מגבלות על מספר הפעמים בהם ניתן להתגבר באותו עניין ­– כאשר התגברות אינה זמנית או שהיא מחודשת תדירות עד שהיא הופכת למנגנון של קבע, ניתן לטעון כי אין המדובר עוד בהתגברות אלא בשינוי החוקה.

(7) לא ניתן להתגבר על עקרונות העל של החוקה הישראלית – התגברות על עקרונות העל בוודאי עולה כדי "שינוי" החוקה בשל הסתירה החמורה בין החוק הפוגע לבין ערכי הליבה של המדינה. חוק המבקש לסתור את עקרונות העל של החוקה בדרך של התגברות לא יעמוד אפוא במבחן חוקתי. גישתי שונה מהמסלול שהוצע על ידי הנשיא ברק בפרשת מיטראל להתמודדות עם חוקים מתגברים הסותרים את עקרונות העל של החברה.[29]  

תם ולא נשלם

כשלוקחים בחשבון את שלל המגבלות האינהרנטיות על סמכות ההתגברות, אזי ניתן להוריד את גובה הלהבות סביב הויכוח על פסקת ההתגברות. היא אינה "נוסחת קסם" המתירה לפגוע באופן בוטה וקשה בזכויות אדם ובעקרונות יסוד של הדמוקרטיה הישראלית. משיבינו זאת תומכיה הנלהבים, ייתכן שתיאבונם לשינוי יפחת.

סיפורה של ההתגברות בהקשר הישראלי נותר סיפור מרתק כי הוא מלמד כיצד אנו בונים נרטיבים חוקתיים שאינם נאמנים להיסטוריה החוקתית שלנו. בהיעדר מודעות לאותה היסטוריה, שחקנים פוליטיים שונים – ובכללם שלוש רשויות השלטון – עלולים מבלי משים לחזק או להחליש תיאוריה אחת או אחרת כהסבר "המתאים" ביותר לאופן התפתחות החוקה הישראלית.[30] סיפור זה טרם הושלם.  


רבקה ווייל היא פרופ' חבר, המרכז הבינתחומי, הרצליה. רשימה זו מבוססת על מאמרים רבים שכתבתי על פסקת ההתגברות לאורך השנים, הראשון שבהם הוא Sui Generis? The Hybrid Israeli Constitutional Experience, May 8, 2009 והאחרון הינו על המגבלות האינהרנטיות על סמכות ההתגברות בחוקה הישראלית: סיפורה של ההתגברות מסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת דרך תיקונים רטרואקטיביים לחוקה וכלה בעקרונות העל ספר גרוניס (אהרן ברק ואח' עורכים, צפוי להתפרסם ב-2021) (מצוי על אתר SSRN מאז 12.4.2019). אני מודה לשני שניצר על העזרה בעריכה.

ציטוט מוצע: רבקה ווייל "על נרטיב וחוקה: איך מפרקים את 'המוקש' של פסקת ההתגברות?" ICON-S-IL Blog ‏(10.5.2021).


[1]  ס' 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

[2] יהונתן ליס "השרים אישרו את חוק עוקף בג"ץ של ח"כ שקד" הארץ (26.10.2014); טל שלו ודנה ירקצי "נתניהו מקדם פתרון עוקף בג"ץ – ומבקש לפתוח מחדש את מתקן חולות" וואלה! (3.4.2018).

[3]  סניף אייקונס ישראל "גילוי דעת בנוגע להצעה לחקיקת פסקת ההתגברות" ICON-S-IL Blog (29.4.2018).

[4]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ  נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221  (1995).

[5] "ח"כ גפני הגיש את הצעת החוק הראשונה שלו לכנסת ה-24: 'הצעת חוק פסקת ההתגברות'" מעריב אונליין (6.4.2021).

[6] להרחבה, ראו רבקה ווייל "על המגבלות האינהרנטיות על סמכות ההתגברות בחוקה הישראלית: סיפורה של ההתגברות מסעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת דרך תיקונים רטרואקטיביים לחוקה וכלה בעקרונות העל" ספר גרוניס (אהרן ברק ואח' עורכים, צפוי להתפרסם ב-2021) (מצוי על אתר SSRN מאז 12.4.2019).

[7] ראו, למשל, אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי: פרשנות חוקתית 634 (1994) (הספר שמניח את התשתית התיאורטית לפסק דין בנק המזרחי).

 [8] ראו, למשל, אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 60 (מהדורה שישית 2005), שהתייחסו לתאוריית שני הכובעים כ"ההלכה הנוהגת כיום". גדעון ספיר המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד 97–107 (2010) טען כי השופט חשין הצטרף דה פקטו לעמדת הרוב לאחר פרשת בנק המזרחי.

[9]  רעיונות אלה מופיעים במאמרי Rivka Weill, Sui Generis? The Hybrid Israeli Constitutional Experience, available on SSRN since May 12, 2009. מאוחר יותר הוא התפרסם כשני מאמרים עצמאיים:Rivka Weill, Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On the Theoretical and Historical Origins of the Israeli Legislative Override Power, 39 Hastings Const. L.Q. 457 (2012); Rivka Weill, Hybrid Constitutionalism: The Israeli Case for Judicial Review and Why We Should Care, 30 Berkeley J. Int’l L. 349 (2012). פיתוח בעברית של רעיונות אלה מופיע בין היתר בחיבורים הבאים: רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501 (2016) (להלן: ווייל "חוקת הכלאיים"); ווייל "על המגבלות האינהרנטיות", לעיל ה"ש 6.       

[10] בג"ץ 410/91 בלום נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מו(2) 201, 208 (1992).

[11] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969).

[12] משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 700 (1996).

[13] ראו כלל המקורות המנויים בה"ש 9 לעיל. לדיון בעברית בהשלכות האמפיריות של הגישות השונות של השופטים בפרשת בנק המזרחי לביקורת שיפוטית, ראו, למשל, ווייל "חוקת הכלאיים", לעיל ה"ש 9, בעמ' 524-527, 536-537, 553, 566-570

[14] ראו כלל המקורות המנויים בה"ש 9 לעיל.

[15]  הכרזת המחוקק על התגברות על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו תסייע לבית המשפט להכריז על בטלות החוק המתגבר לשיטת הנשיא ברק בפרשת בנק המזרחי.  ראו, למשל, ווייל "חוקת הכלאיים", לעיל ה"ש 9, בעמ' 568.

[16] במקורות המובאים בה"ש 9 אני דנה בדמיון ובשוני בין גישת השופט חשין לתורה הבריטית הקלאסית של "אופן וצורה". ראו גם דיון בתיאוריה זו בהקשר הבריטי: Rivka Weill, Centennial to the Parliament Act 1911: The Manner and Form Fallacy, 2012 Pub. L. 105.

[17]  לתימוכין, ראו מקורות בה"ש 9 לעיל (ראו גם דיון שם בגישת השופט חשין לעקרונות העל).

[18] ראו Rivka Weill, Juxtaposing Constitution-Making and Constitutional Infringement Mechanisms in Israel and Canada: On the Interplay between Common Law Override and Sunset Override, 49 Isr. L. Rev. 103, 114-115 (2016).

[19] שם.

[20]  ראו מקורות בה"ש 9 לעיל. השוו ליואב דותן "חוקה למדינת ישראל? — הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר 'המהפכה החוקתית'" משפטים כח 149, 173 (1997), הסבור כי היה רוב לעמדת הנשיא ברק בבנק המזרחי.

[21]  ראו, למשל, בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 12.3.2015). לדוגמאות רבות נוספות, ראו  במקורות המנויים בה"ש 9 לעיל. על דיון במידתיות ובהתגברות כחלופות בהקשר של סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, ראו גם רבקה ווייל "'האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב?' על מידתיות במשפט" משפט ועסקים טו 337, 384-390 (2012).

[22] בנוסף למקורות המנויים בה"ש 9 לעיל, ראו Rivka Weill, The New Commonwealth Model of Constitutionalism Notwithstanding: On Judicial Review and Constitution Making, 62 Am. J. Comp. L. 127 (2014).

[23]  Attorney General v. Taylor, [2018] NZSC 104. בנוסף למקורות המנויים בה"ש 9 ובה"ש 22 לעיל, אני דנה בכך במאמרי Rivka Weill, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems, in Quasi-Constitutionality and Constitutional Statues: Forms, Functions, Applications 64 (Richard Albert & Joel I. Colón-Ríos eds., 2019) (posted on SSRN on 25.2.2018). הלל סומר טוען לקיומה של פסקת התגברות גם בפינלנד: הלל סומר "תרופת פלא או גלולת רעל? עיון חוזר במנגנון ההתגברות" חוקים יב 55 (2018).

[24] Ulrich K. Preuss, The Implications of “Eternity Clauses”: The German Experience, 44 Isr. L. Rev. 429, 437 (2011). 

[25] ווייל "על המגבלות האינהרנטיות", לעיל ה"ש 6.

[26] לתימוכין, ראו:  ווייל "על המגבלות האינהרנטיות", לעיל ה"ש 6. לטענה כי מה שקובע אם חוקה תתפתח למודל חזק או חלש של חוקתיות הוא תהליכי עומק של חברה ומעורבות העם בתהליכי אימוץ חוקה, ראו רבקה ווייל "הנשאל את פי העם? על הקשר בין הליכי אימוצה של חוקה לבין הליכי תיקונה" משפט וממשל י 449 (2007); Weill, The New Commonwealth Model, לעיל ה"ש 22.

[27] ווייל "על המגבלות האינהרנטיות", לעיל ה"ש 6.

[28] בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד סב(4) 715, פס' 9 לפסק דין הנשיאה בייניש (2008).  

[29] השוו לבג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 28 (1996). לפיתוח כלל המגבלות האינהרנטיות, ראו ווייל "על המגבלות האינהרנטיות", לעיל ה"ש 6.

[30]  מתאים במובן הדבורקיאני. לפיתוח, ראו במקורות המנויים בה"ש 9 לעיל.

תגובה אחת בנושא “על נרטיב וחוקה: איך מפרקים את "המוקש" של פסקת ההתגברות? / רבקה ווייל

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: