נגישות לחקיקת משנה בעידן הדיגיטלי: תקנות הקורונה כמקרה מבחן /שרון ידין

מה ניתן ללמוד ממשבר הקורונה על עקרון פומביות החקיקה במנהל הציבורי, על דפוסי תקשורת חדשים המתפתחים בין הממשל לאזרחים ועל הנורמות הרצויות בדבר נגישות לתקנות בחירום ובשגרה? מהו טיבה המצוי והרצוי של החובה הממשלתית לפרסם תקנות בעידן הדיגיטלי? במאמר חדש, שנכתב בשלהי "הגל הראשון" של משבר הקורונה ועתיד לראות אור בגיליון "משפט וקורונה" של כתב העת משפט וממשל, אני מבקשת להתמודד עם שאלות אלו.[1] מקרה המבחן המרכזי במחקר הוא ההנגשה הציבורית של תקנות הקורונה ב"גל הראשון" של המגפה בישראל (סוף חודש ינואר 2020 עד סוף חודש מאי 2020). המדובר בכמאה חיקוקים הכוללים צווים שהוציא מנכ"ל משרד הבריאות מכוח פקודת בריאות העם, 1940 ותקנות שעת חירום שהותקנו מכוח חוק-יסוד: הממשלה.

במישור הראשון, המחקר מנתח את מידת הנגישות של הציבור הישראלי לחקיקת משנה, ובכלל זאת את מידת היכולת של הציבור כיום לאתר תקנות, להבין אותן, להכיר אותן ואף להיות מודע לעצם קיומן. במסגרת דיון זה חשוב להבחין בין מידע לידע, שכן בעידן הדיגיטלי לציבור אמנם יש נגישות גבוהה לכמויות עצומות של מידע, ובכלל זה מידע משפטי, אך השגת ידע היא דבר שונה, המצריך התמצאות, ארגון והבנה. במישור השני, נבחנת חשיבותה של נגישות לתקנות בעידן הדיגיטלי, בשגרה ובחירום, ומוצעות הצדקות תאורטיות לפיתוח נגישות כזו. במישור השלישי והאחרון, המאמר מתמקד באופנים שבהם ניתן וצריך לשפר נגישות לתקנות בישראל, בעתות שגרה וחירום.

במאמר, שמבקש להביא לקדמת הבמה את הדיון בחקיקת משנה, שתי טענות מרכזיות. הראשונה היא שבעוד תקנות הקורונה ספגו ביקורת נוקבת בזירה הציבורית, האקדמית והמשפטית על פגיעתן הקשה בעקרון שלטון החוק, בזכויות אדם ובעקרונות דמוקרטיים אחרים, הן דמוקרטיות יותר מכפי שמקובל לסבור, נוכח שקיפותן המוגברת בהשוואה לחקיקה מנהלית רגילה. טענה זו מגולמת בכותרת המאמר. זהו הפרדוקס הדמוקרטי של תקנות הקורונה. הטענה השנייה רחבה יותר, ולפיה נוכח בעיות נגישות ייחודיות המאפיינות אותן, תקנות "רגילות" המותקנות בשגרה הן דמוקרטיות פחות מכפי שמקובל לסבור, בהשוואה לחקיקה ראשית ואף בהשוואה לתקנות הקורונה. במסגרת טענות אלה המאמר דן באופן ייחודי ועדכני במעמדן של תקנות במשפט הישראלי, בחשיבותן ובאתגרים המרכזיים שנקשרו אליהן, תוך התמקדות בנגישות לתקנות.

אפתח דווקא בטענה השנייה, העוסקת בקשיי הנגישות לתקנות בישראל באופן כללי. המחקר מצביע על היעדר הנגשה נאותה של תקנות בישראל: בעוד שחקיקה ראשית נגישה יחסית לציבור, תקנות הפכו ל"צד הנעלם" של הדין החקוק. זאת, בהתחשב בגידול מתמיד בכמות התקנות (מדי שנה מותקנות כ-600 תקנות בהיקף של כ-2,000 עמודים),[2] העולה בהרבה על קצב הגידול של חקיקה ראשית, ומקשה עוד יותר על הנגישות לתקנות. עד היום אין מאגר מידע שלטוני המציע לציבור נגישות לנוסחים משולבים של תקנות, קרי נוסחים הכוללים את כל התיקונים החקיקתיים במסגרת טקסט אחוד שניתן לקריאה רציפה. תחת זאת, האזרח נותר עם מידע מסורבל וקשה לפענוח שנמצא באתר הרשומות בעיקר במסגרת "קובץ התקנות". באתר זה, שבו המידע זמין באופן פסיבי לאזרחים, וספק עד כמה הוא בכלל מוכר לציבור הרחב, כל תיקון לתקנות מופיע בקובץ נפרד, באופן המקשה על הבנת נוסחן המלא והעדכני של תקנות. בנוסף, בשונה מחקיקה ראשית, אין בישראל פרסום שיטתי רשמי של תקצירי תקנות. לשם השוואה, מאגר החקיקה הלאומי של הכנסת כולל, בין היתר, נוסחים משולבים של חקיקה, אפשרויות חיפוש מורכבות, והיסטוריית תיקוני חקיקה, נוסף על תקצירי חקיקה.

לביסוס הטענה הראשונה, בדבר "הפרדוקס הדמוקרטי של תקנות הקורונה", המאמר מראה באלו אופנים הדגימו תקנות הקורונה קפיצת מדרגה בהנגשת חקיקת משנה בעידן הדיגיטלי, באופן שמסיג במעט את הביקורת המקובלת בדבר מאפיינים דמוקרטיים רופפים של תקנות הקורונה.[3] כך, איתרתי כמאה פוסטים של משרד הבריאות בפייסבוק,[4] שעניינם פישוט והנגשה של תקנות הקורונה בתקופה הנבדקת (ארבעה חודשים ב"גל הראשון" של מגפת הקורונה). לשם השוואה, במהלך ארבעת החודשים שקדמו לתקופה הנבדקת במחקר פרסם משרד הבריאות ארבעה פוסטים בלבד שעסקו בהנגשת תקנות.[5] עוד מצאתי שימוש מוגבר של משרד הבריאות (ומשרדים נוספים) באתרי אינטרנט ייעודיים לנושא הקורונה, הכוללים נוסחי חקיקה משולבים, באפליקציות לטלפונים חכמים וברשתות חברתיות, וכן הפצה דיגיטלית מוגברת של עיקרי התקנות והסברים לתקנות, כולל באמצעות אינפוגרפיקה (information graphics), המאפשרת הצגה ויזואלית פשוטה של מידע הקשור בתקנות.

על בסיס קפיצת מדרגה זו בפומביות ושקיפות בחקיקת משנה, אני מציעה במחקר רפורמה בהנגשת חקיקת משנה בשגרה ובחירום. יוזכר בהקשר זה כי פקודת הפרשנות, שנוסחה במקור בתקופת המנדט, קובעת כי תקנות יפורסמו ברשומות.[6] מדובר בנורמה התקפה עד היום, אך דומה כי בעידן הנוכחי אין בה די ויש לעדכנה. הצעתי היא לעגן בחקיקה חובת הנגשה דיגיטלית של תקנות, שתכלול הכנה ופרסום ממשלתיים של תקצירי תקנות וכן הנגשה של חקיקת משנה משולבת באתרי האינטרנט של הרשויות ובאתר ממשלתי מרכזי.[7]

בנוסף, ובהתאם לקריטריונים ולנוהל פרטני שכל רשות תכין לעצמה בהתאם למאפייניה הייחודיים, הרשויות יידרשו להכין ולהפיץ אינפוגרפיקה להנגשת תקנות באתרי האינטרנט שלהן וברשתות חברתיות. הפצה ברשתות חברתיות תאפשר מהירות, יכולת התראה מראש, פרסום בעלויות נמוכות יחסית, הנגשה אקטיבית של מידע לציבור ותפוצה רחבה ו/או מטורגטת לקהלי יעד רלוונטיים. עוד אני מציעה לקבוע בחוק ובנהלים חובת הנגשת רחבה ומחמירה יותר של תקנות בשעת חירום. כמו כן יש להחיל את חובת ההנגשה הדיגיטלית הן על תקנות חדשות והן על תקנות קיימות נבחרות. ראוי כי הרשויות המנהליות יידברו עם בעלי עניין בעת הכנת הנוהל כדי ללמוד על העדפות וצרכי המידע שלהם.

במסגרת הרפורמה המוצעת, המאמר מדגיש את חשיבותה של אינפוגרפיקה, שניתן לשייכה בהקשר זה לזרם "המשפט החזותי". אינפוגרפיקה היא הצגה חזותית של נתונים או רעיון, המשלבת טקסט וגרפיקה. משפט חזותי מאפשר ביטוי חזותי, להבדיל מטקסטואלי, של נורמות משפטיות.[8] אינפוגרפיקה של תקנות היא ביטוי טקסטואלי-ויזואלי של עיקריהן, המאפשר קליטה מהירה וזכירה של מידע משפטי. כפי שניתן להתרשם מהדוגמה המובאת בסוף הרשימה,המידע מוצג באופן פשוט, תמציתי ובהיר, בהשוואה לנוסח הטקסט המשפטי המסורבל של הרשומות. זוהי הצגה ידידותית של נורמה משפטית, שביכולתה להפחית לעומתיות של האזרחים מול הרשויות המנהליות וכן להפחית חרדה ציבורית בעת חירום, למשוך את תשומת לב הציבור באמצעות צבעים ואייקונים, ולעודד היכרות ציבורית עם תקנות. צורה זו של משפט חזותי מאפשרת להציג מידע משפטי באופן שטקסט כלל אינו מסוגל להציג, כגון באמצעות טבלה המשווה את המצב המשפטי לפני ואחרי תיקון חקיקה, או תרשים זרימה המציג באופן ברור שלבים בהליך המוסדר בתקנות.[9] אינפוגרפיקה אפוא היא בעלת פוטנציאל מתודולוגי ואיכותי מהותי במשפט, בפרט בתחום הנגשת חקיקה, שראוי לרכז לגביו תשומת לב ממשלתית ואקדמית.  

בהמשך לכך, אני מציעה במסגרת המחקר – נוסף על הרובד הבסיסי של הנגשת נוסחים משולבים של תקנות ותקצירי תקנות באתרי אינטרנט ממשלתיים – קריטריונים לעיצוב מדיניות הנגשה דיגיטלית מוגברת, כגון באמצעות אינפוגרפיקה, רשתות חברתיות ואפליקציות, תדירות גבוהה יותר של פרסומים, וקמפיינים הדורשים מימון ומאפשרים גם טרגוט של קהלי יעד. בין הקריטריונים המוצעים לבחירת תקנות להנגשה דיגיטלית מיוחדת: תקנות שקבועה בהן סנקציה כספית; תקנות הפוגעות באינטרס ציבורי חשוב; תקנות המשנות באורח מהותי את הדין; תקנות המטילות נטל כלכלי על ציבור מסוים; תקנות בעלות השפעה על ציבור רחב; תקנות שנמצאות במחלוקת ציבורית; תקנות שאינן מוכרות מספיק לציבור; תקנות שיש לגביהן תפיסה ציבורית מוטעית; תקנות שהן הסדר ראשוני; תקנות הפוגעות בזכויות אדם; תקנות שהציבור נוהג להפר; תקנות חירום.

מבחינה תאורטית, המחקר מציע שורה של הצדקות להנגשה דיגיטלית של תקנות. אחת ההצדקות, למשל, נעוצה בגירעון הדמוקרטי הנוצר כתוצאה מבעיית הנגישות, בדמות פגיעה ביכולת של הציבור להעריך את יכולתם של נבחרי ציבור להוציא לפועל את מדיניותם. הצדקה נוספת קשורה באפשרויות ההנגשה הדיגיטלית המגוונות והנוחות העומדות כיום לרשותן של רשויות מנהליות ובציפייה הציבורית מהשלטון להיות נגיש במרחבים מקוונים.[10] בנוסף, הפיקציה המשפטית של חזקת ידיעת הדין, המאפשרת להטיל אחריות משפטית על אדם כל עוד הנורמה הרלוונטית פורסמה כדין –– פיקציה שאינה רצויה כשלעצמה אלא היא בגדר פשרה המקדמת יעילות –– מתגברת בהקשר של תקנות, נוכח בעיית הנגישות הייחודית שלהן. אף בשל כך יש להגביר נגישות לתקנות במתווה המוצע.

הצדקות נוספות קשורות בכך שהגברת הנגישות של תקנות תשפר את הוודאות המשפטית והעסקית של האזרחים ושל תאגידים, וכן תגביר ציות לתקנות ובכך תפחית את הסיכונים שעמם התקנות נועדו להתמודד. הגברת הוודאות והציות צפויה לשפר את יעילותה של חקיקת משנה בשגרה, ועוד יותר מכך במצב חירום, המתאפיין לא אחת בהגנה על חיי אדם ועל ערכים חשובים נוספים באמצעות תקנות.

המאמר אף עומד על החשיבות הרבה של תקנות ברמה היומיומית, האזרחית, הצרכנית, העסקית והרגולטורית, בשגרה ובייחוד בחירום. בניגוד לקונוונציה המקובלת, תקנות אינן רק עניין שולי שקשור ביישום טכני של חקיקה ראשית. הן יוצקות תוכן ממשי לחובות וזכויות של ציבורים שלמים; הן מקיפות את כל תחומי החיים הפרטיים והמסחריים ומשמשות מדריך לאזרח להתנהלות יומיומית.[11]

במהלך משבר הקורונה תפסו תקנות מקום של בכורה בהסדרת ההתנהלות האזרחית. גם בשגרה, היעדר נגישות לתקנות פוגע בזכויות הפרט, שאינו בקיא בהן או אינו מכיר אותן ולכן לא יכול לממש את זכויותיו. בעידן המדינה הרגולטורית, תקנות ממלאות תפקיד חשוב לעסקים, לחברות ולארגונים אחרים, שנדרשים לעקוב אחר דרישות הרישוי, התקינה, הפיקוח והאכיפה.[12] כל אלה מצריכים את הרשויות המנהליות להקים מערכי הנגשה דיגיטליים של חקיקת משנה. בהמשך, עקרונות המתווה המוצע יוכלו להיות מיושמים גם ברמה של חקיקה ראשית. מעניין יהיה להמשיך ולעסוק בעתיד בהשלכות המשפטיות של פעילות זו של ממשל מקוון ומנהל דיגיטלי, כגון באשר להסתמכות על תקצירי חקיקה ואינפוגרפיקה, חובות ומחדלים מנהליים בהנגשה דיגיטלית של חקיקה, ומעמדם הפרשני של תקצירי חקיקה.

דוגמה לאינפוגרפיקה של תקנות – מגבלות תנועה ב"גל הראשון" של הקורונה:[13]

---

שרון ידין היא דוקטור למשפטים, מומחית למשפט ציבורי ורגולציה ועמיתת מחקר בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה. לתגובות והערות: sharon@yadin.com. המחברת מבקשת להודות לשני שניצר על עריכת הרשימה.

ציטוט מוצע: שרון ידין "נגישות לחקיקת משנה בעידן הדיגיטלי: תקנות הקורונה כמקרה מבחן" ICON-S-IL Blog‏ (5.5.2021).

---

[1] שרון ידין "הפרדוקס הדמוקרטי של תקנות הקורונה" משפט וממשל כד (צפוי להתפרסם ב-2021).

[2] ראו משרד המשפטיםדוח החקיקה הממשלתי 2018: העשייה הממשלתית בתחום החקיקה בכנסת ה-20 35 (2019); הלשכה המשפטית של הכנסת חקיקה בכנסת העשרים בראי שבעים שנות חקיקה במדינת ישראל: נתונים ומגמות (2019).

[3] למשל, תקנות המותקנות בעת חירום הן מעשה חקיקה של בעל סמכות ברשות המבצעת (כגון מנכ"ל, שר, ראש ממשלה או ממשלה), תוצר של הכרח ושל דחיפות, הנעדר התייעצות ציבורית מינימלית, עבודת מטה יסודית ופיקוח פרלמנטרי ממשי. כמו כן, לא אחת, תקנות חירום, הגם שמשך תוקפן מוגבל בדרך כלל, מקימות הסדר ראשוני ופוגעות פגיעה קשה וחמורה בזכויות אדם; במקרים רבים ביכולתן לגבור על חוקי המדינה. ראו למשל יובל שני, עודד רון ונדיב מרדכי "משבר הקורונה – שמירה על עקרונות חוקתיים" פרלמנט 84 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020). עוד ראו בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (נבו 26.4.2020) (עתירה נגד הסמכת שב"כ לבצע מעקבים אלקטרוניים לצורך סיוע בחקירות אפידמיולוגיות של משרד הבריאות, בטענה לפגיעה בפרטיות).

[4] בתקופה זו היו למשרד הבריאות כחצי מיליון עוקבים ישירים.

[5] אלו עסקו בתקנות בנושא טבק וסימון מוצרי מזון.

[6] ראו ס' 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], נ"ח התשי"ד 2; ס' 10 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948.

[7] כגון אתר החקיקה הממשלתי, אתר הרשומות או אתר הכנסת.

[8] ראו, באופן כללי,  Colette Reine Brunschwig, On Visual Law: Visual Legal Communication Practices and Their Scholarly Exploration, in  Zeichen und Zauber des Rechts: Festschrift für Friedrich Lachmayer 899 (Erich Schweihofer et al. eds., 2014); Neal Feigenson & Christina Spiesel, Law on Display: The Digital Transformation of Legal Persuasion and Judgment (2009).

[9] מעניין לציין כי בשנים האחרונות החלו שופטים לשלב תרשימי זרימה בפסקי הדין שלהם. ראו, למשל, ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו 20.11.2019);ת"א 32053-07-17 א.י. איור בע"מ נ' ישראכרט בע"מ (נבו 28.7.2017); ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד סו(2) 772 (2013).

[10] לציפייה זו של הציבור, ראו Sharon Yadin, E-Regulation, 38 Cardozo Arts & Ent. L.J. 101, 142 (2020).

[11] ראו, למשל, את תקנות התעבורה, התשכ"א–1961, המרכזות את כללי הנהיגה.

[12] לחשיבות הרגולציה לעסקים כיום ראו, באופן כללי, שרון ידין רגולציה: המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים (2016); שרון ידין רגולציה חדשה: מהפכה במשפט הציבורי (2018).

[13] משרד הבריאות (@Health.gov.il) "ההנחיות העדכניות" פייסבוק (17.4.2020).