מהבטחה לנסיגה? מיני-סימפוזיון על הנוף המשתנה של המשפט החוקתי הישראלי – חלק ג' | המסגרת הנורמטיבית החלה בגדה המערבית: בין משפט בינלאומי למשפט חוקתי[1] / תמר הוסטובסקי ברנדס

[דבר העורכים: מיני-סימפוזיון זה מתפרסם בעקבות סימפוזיון שהתפרסם החודש בכתב העת הבינלאומי ICON בנושא: From Promise to Retrenchment? On the Changing Landscape of Israeli Constitutionalism, בעריכת אדם שנער, גילה שטופלר וברק מדינה. את המבוא למיני-סימפוזיון שנערך בידי אותם העורכים ניתן לראות כאן.]

המסגרת הנורמטיבית על פיה דן בית המשפט בעתירות הקשורות לשטחים הכבושים ("השטחים") נותרה קבועה במשך עשורים: מסגרת נורמטיבית זו מבוססת, בראש ובראשונה, על תקנות האג, ובפרט על תקנה 43 לתקנות האג.[2] על פי תקנה 43, הדין החל בשטחים הינו, באופן פורמלי, הדין הירדני.[3] על דין זה מתווספים, כשכבת חקיקה נוספת, צווי המפקד הצבאי, אשר מעמדם בגדה הינו של חקיקה ראשית. בנוסף, הגם שבית המשפט לא הכריע באופן ישיר בשאלת תחולתה של אמנת ג'נבה הרביעית בשטחים, הצהרת המדינה כי היא מתחייבת לכבד את הוראותיה ההומניטריות של האמנה סיפקה לבית המשפט בסיס להחלת הוראות אלו. בניגוד למצב המשפטי ברמת הגולן ובמזרח ירושלים, אשר סופחו לישראל באמצעות החלה של הדין הישראלי, המסגרת הנורמטיבית לאורה בוחן בית המשפט העליון עתירות הנוגעות לפעולותיה של מדינת ישראל בגדה מבוססת, לכן, על המשפט הבינלאומי. החלת מסגרת נורמטיבית זו עולה בקנה אחד עם תפיסת השטח כשטח כבוש אשר מוחזק באופן זמני על ידי ישראל, אך אינו נמצא בריבונות ישראלית.

למסגרת נורמטיבית זו נוספו, במהלך השנים, רבדים נוספים. אלו כללו את כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי,[4] אשר "כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו".[5] בנוסף, התייחס בית המשפט העליון, במספר פסקי דין, גם לתחולת דיני זכויות האדם הבינלאומיים על השטחים,[6] כמו גם לתחולת המשפט החוקתי הישראלי.[7] עם זאת, בית המשפט לא פרש משנה סדורה באשר לתחולתם של אלו, והחלם בפועל נעשתה בצורה ספורדית, ללא הנמקה ברורה, וללא הבהרה של היחס בינם לבין המשפט הבינלאומי של דיני הכיבוש.

 במאמר שפרסמתי בבלוג זה בעבר טענתי כי מעמדו של המשפט הבינלאומי בפסקי דין של בית המשפט העליון העוסקים בשטחים נחלש בעשור האחרון, ואילו הדין הישראלי תופס מקום משמעותי יותר בפסיקה זו. שינוי זה לא נעשה באמצעות שינוי של המסגרת הנורמטיבית הפורמלית, אשר ממשיכה לעמוד, אלא באופנים "רכים" והדרגתיים יותר.[8]

ראשית, החלת הדין הישראלי באופן פרסונלי על אזרחי ישראל החיים בשטחים, בין אם באופן ישיר ובין אם באמצעות צווים של המפקד הצבאי, יצרה "איים" של אזורים המתנהלים, הלכה למעשה, על פי הדין הישראלי. בנוסף, ככל ששליטת ישראל בשטחים הלכה והתבססה כשליטה של קבע, כך התקשה בית המשפט למצוא מענה לסוגיות שהתעוררו בדיני הכיבוש, המוגבלים בתוכנם ובהיקפם, ואשר מבוססים על הנחת העבודה כי כיבוש הינו מצב זמני. כמו כן, סירובו של בית המשפט להכריע בסוגיות מדיניות חוקיות ההתנחלויות, סוגיות אשר בית המשפט הגדיר כסוגיה שאינה שפיטה, יצר מצב בו בית המשפט נדרש להחיל את דיני הכיבוש תוך התעלמות מ"הפיל שבחדר", משימה שהפכה להיות מורכבת יותר עם הזמן. לאור אתגרים אלו, הפנייה של בית המשפט לדין הישראלי, כתוספת וכתחליף למשפט הבינלאומי, הייתה אך טבעית.

למרות ההתחזקות של מעמד המשפט הישראלי בפסקי דין הנוגעים לשטחים, בעת כתיבת הפוסט הקודם טרם נדרש בית המשפט לשאלה הפורמלית של היחס בין מערכות הדינים, ובפרט לשאלת היחס בין המשפט הבינלאומי של דיני הכיבוש והמשפט החוקתי הישראלי. מאז, נתן בית המשפט העליון את פסק הדין בענין סלואד נ' הכנסת,[9] בו נפסל החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, התשע"ז-2017 (להלן: "חוק ההסדרה" או "החוק"), אשר שאלה זו הייתה מרכזית בו. בהמשך מאמר זה אבקש לדון, בקצרה, בהיבט זה של פסק הדין בעניין סלואד, ובשאלת ההשלכות לעתיד של פסק הדין על המסגרת הנורמטיבית החלה בשטחים בפרט, ועל היחס בין המשפט הבינלאומי למשפט החוקתי הישראלי בכלל.

פסק הדין בעניין סלואד עסק בחוקיותיו של חוק ההסדרה, אשר נחקק בעקבות פרשת עמונה.[10] החוק נועד להסדיר את המשך קיומם של יישובים ישראלים אשר הוקמו על קרקע פלסטינית פרטית, בניגוד להלכה הפסוקה של בית המשפט העליון לאורך שנים, אשר קבעה כי דינם של יישובים אלו פינוי. החוק קבע כי בהתקיים מספר תנאים, המרכזי שבהם, שהמתיישבים התיישבו במקום בתם לב או בהסכמת המדינה (כהגדרתה בחוק), יעביר המפקד הצבאי את זכויות השימוש במקרקעין לידי המתיישבים הישראלים, בתמורה לפיצוי בעלי הקרקע.

העתירות נגד חוק ההסדרה התבססו על מספר טענות עיקריות. הטענה הראשונה נגעה לעצם סמכות הכנסת לחוקק בשטחים. הטענה השניה הייתה כי החוק מנוגד למשפט הבינלאומי. הטענה השלישית הייתה כי החוק מנוגד למשפט החוקתי הישראלי.

בתגובה לטענות אלו טענה הממשלה כי "לא קיימת מניעה שהכנסת תחוקק חוקים שיחולו מחוץ לשטח הריבוני של המדינה", וכי החוק עומד במבחני פסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסף, טענה הממשלה כי חקיקת הכנסת אינה כפופה למשפט הבינלאומי, וכי "הטענה לפיה המשפט הבינלאומי, כשלעצמו, יכול להוות עילה לביקורת שיפוטית ולפסילה של חקיקה ראשית עומדת בסתירה לעקרונות של ריבונות המדינה ושלטון הרוב".[11]

פסק הדין בענין סלואד מעורר, כאמור, שאלות רבות. בחיבור קצר זה אתרכז רק בשתיים מהן – בניתוח המסגרת הנורמטיבית כפי שזו באה לידי ביטוי בפסק דינה של הנשיאה חיות ובפסק דינו של השופט מלצר, ובהשתלבות פסק הדין במגמה המתוארת במאמר.

הנשיאה חיות מקדישה את פתח פסק הדין לפרישת המסגרת הנורמטיבית, ומבהירה כי "הכללים המשפטיים החלים באזור מורכבים מרבדים של מקורות נורמטיביים ובהם: כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובעיקר דיני התפיסה הלוחמתית; הדין המקומי שהיה קיים באזור ערב כניסת כוחות צה"ל לאזור; תחיקת הביטחון של המפקד הצבאי; וכן עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי".[12] על פניו, לכן, נראה כי, לפחות מבחינה פורמלית, המסגרת הנורמטיבית אשר אימץ פסק הדין הינה המסגרת המסורתית.

עם זאת, ככל שמתקדם פסק הדין, מצטיירת תמונה מורכבת יותר. פסילת חוק ההסדרה מבוססת על קבלת הטענה כי הוא אינו עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עיקרו של פסק הדין מבוסס, לכן, על המשפט החוקתי הישראלי. ההתבססות על חוק היסוד מוצדקת, אליבא הנשיאה חיות, לאור העובדה כי כל הצדדים הביעו, "במידה כזו או אחרת, את העמדה לפיה ניתן לקיים את הדיון בעתירות מתוך הנחה שחוק ההסדרה כפוף לעקרונות החוקתיים שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", וכן בשל העובדה שהכנסת עצמה כפופה, במעשה החקיקה, לחוק היסוד.[13]

חיות אמנם טוענת כי לאור ההכרעה כי החוק אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה התייתר הצורך להכריע ב"שאלת תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית באזור", אולם התפיסה על פיה חוקי היסוד מגבילים את הכנסת במעשה החקיקה, יחולו החוקים אשר היא מחוקקת  היכן שיחולו, למעשה מרחיבה את תחולת חוק היסוד לכל חקיקה אקס-טריטואלית. בנוסף, אם חוקי היסוד מגבילים את הכנסת בפעולת החקיקה, גם אם זו חלה בשטחים, הרי גם גופי המדינה האחרים מוגבלים על ידיהם, יפעלו היכן שיפעלו. משמעות קביעה זו הינה, הלכה למעשה, החלת המשפט החוקתי הישראלי (גם) על השטחים. מבחינת התוצאה, אין משמעות רבה לשאלה אם מסקנה זו מתבקשת על ידי בחינת חובתה של מבצעת הפעולה, קרי, המדינה, או על ידי בחינת זכויות מושאה, קרי התושבים הפלסטינים בשטחים.    

לאור העובדה כי המסגרת הנורמטיבית תחתיה נבחן החוק הינה המשפט החוקתי, מתעוררת שאלת הרלוונטיות של המשפט הבינלאומי לבחינה זו. כללי הקליטה של המשפט הבינלאומי לדין הישראלי קובעים כי אמנות מהוות חלק מהדין הישראלי רק אם עברו  הליך של קליטה לדין הפנימי, וכי המשפט הבינלאומי המנהגי הינו חלק מהדין הישראלי, אך חקיקה של הכנסת הסותרת אותו במפורש גוברת עליו. בנוסף, הכיר בית המשפט בתחולתה של חזקת התאמה פרשנית, הקובעת כי יש לפרש את הדין הישראלי, ככל הניתן, באופן העולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי.[14]

המשיבים טענו כי לאור כללים אלו, משנחקק חוק ההסדרה, המשפט הבינלאומי "יצא מהתמונה", ואין לו עוד מקום במסגרת הביקורת החוקתית. עמדה זו, הדוחה את תחולת חזקת ההתאמה הפרשנית על חוקי היסוד, נדחתה הן על ידי הנשיאה חיות, והן על ידי השופט מלצר. הגם ששניהם נמנעו מלהכיר במפורש בתחולת חזקת התאמה הפרשנית על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שניהם סברו כי יש למשפט הבינלאומי מקום במסגרת בחינת חוקתיות החוק. הנשיאה חיות קבעה כי "קיימים בענייננו מקורות נורמטיביים שמקורם במשפט הבינלאומי אשר יש להביאם בחשבון במסגרת הבחינה החוקתית. למקורות אלה, ולאופן שבו פורשו על ידי בית משפט זה לאורך השנים, השפעה על זכותם של הפלסטינים תושבי האזור לקניין ולשוויון, וכן על היקף ההגנה הניתנת לזכויותיהם אלה".[15] מעמדם של התושבים הפלסטינים כ"תושבים מוגנים" נתפס על ידה כרלוונטי הן לבחינת תכלית החוק, והן לבחינת מידתיותו.

השופט מלצר הרחיק לכת אף יותר, וקבע כי בשל סתירתו של החוק הן את המשפט הבינלאומי המנהגי והן אמנות שישראל הינה צד להן, הוא אינו עומד במבחן השני של פסקת ההגבלה.  קרי, יש בו "משום אי התאמה לערכים של מדינת ישראל, המשתייכת למשפחת העמים ואמורה לכבד הסכמים בינלאומיים שהיא קשורה בהם, והתחייבויות שקיבלה על עצמה במסגרתם".[16]

מה ניתן ללמוד מפסק הדין בעניין חוק ההסדרה לעניין המסגרת הנורמטיבית החלה על השטחים? מחד גיסא, למרות ההצהרה כי הסוגיה לא הוכרעה, פסק הדין מהווה צעד משמעותי בהחלת חוקי היסוד על השטחים.  הוא פותח את הדלת לבחינת התאמת פעולות גופי המדינה השונים הפועלים בשטחים, ולא רק את התאמת החוקים המחוקקים על ידי הכנסת, לחוקי היסוד. מאידך גיסא, פסק הדין גם מבהיר כי גם אם המסגרת הנורמטיבית המרכזית המוחלת היא זו של המשפט החוקתי הישראלי, המשפט הבינלאומי אינו מתייתר. פסקי הדין של הנשיאה חיות ושל השופט מלצר מצביעים על לפחות שלושה מקומות בהם רלוונטי המשפט הבינלאומי לביקורת החוקתית: בבחינת הלימתו של החוק את ערכיה של מדינת ישראל, בבחינת תכליתו של החוק, ובבחינת מידתיותו.

ככלל, פסק הדין משתלב במגמה של היחלשות מעמד המשפט הבינלאומי והתחזקות מעמד הדין הישראלי. המשפט הבינלאומי מפנה את הבכורה בפסק הדין למשפט החוקתי הישראלי. במאמר[17] טענתי כי אחד ההסברים האפשריים לשינוי במעמד המשפט הבינלאומי הוא שיקולי לגיטימציה, המקשים על בית המשפט להסתמך על המשפט הבינלאומי כבסיס לפסילת פעולות המדינה. קושי זה מתגבר לאור ההתחזקות בשיח הציבורי של העמדה על פיה הגדה המערבית אינה שטח כבוש אלא שטח שלישראל תביעת ריבונות לגיטימית לגביו, ושל העמדה כי סוגיית עתידם של השטחים היא סוגיה פנים-ישראלית, הנתונה להכרעתו הבלעדית של הציבור הישראלי.

ההתבססות על המשפט החוקתי הישראלי וההימנעות מהכרעה בשאלת סמכותה של הכנסת לחוקק בשטחים עולים בקנה אחד, לעמדתי, עם המגמה וההסבר המתוארים. עם זאת, ברי כי נכון לעת זו, המשפט הבינלאומי עדיין ממלא תפקיד חשוב בבחינת פעולות המדינה בשטחים. בנוסף, השילוב של המשפט הבינלאומי בהליך הביקורת החוקתית מהווה, הלכה למעשה, החלה של חזקת ההתאמה הפרשנית על חוקי היסוד. סוגיית החלת חזקת ההתאמה הפרשנית על חוקי היסוד טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט במפורש. בהיבט זה, וככל שהמשפט הבינלאומי ישולב גם בביקורת חוקתית לא רק של חוקים החלים בשטחים אלא גם של חוקים אחרים, הדרך שהותוותה בפסק הדין עשויה דווקא לחזק את מעמדו של המשפט הבינלאומי בדין הישראלי בכללותו.


תמר הוסטובסקי ברנדס היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו.

ציטוט מוצע: תמר הוסטובסקי ברנדס "המסגרת הנורמטיבית החלה בגדה המערבית: בין משפט בינלאומי למשפט חוקתי" ICON-S-IL Blog ‏ (21.2.2021).


[1]  למאמר המלא ראו Tamar Hostovsky Brandes, The diminishing status of international law in the decisions of the Israeli Supreme Court concerning the Occupied Territories, 18 Int’l J. Const. L. 767 (2021).

[2] Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land, Article 43, 1907

[3] לטענה כי דינים אלו מהווים מסגרת כעין חוקתית ראו Aharon Barak, International Humanitarian Law and the Israeli Supreme Court, 47 Isr. L. Rev. 181, 187 (2014).

[4]   Adam Shinar, Israel’s External Constitution: Friend, Enemies and the Constitutional/Administrative Law Distinction, 57 Va. J. Int’l L. 735 (2017).

[5] בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה, פ"ד לז(4) 785 (1983).

[6] Aeyal M. Gross, Human Proportions: Are Human Rights the Emperor’s New Clothes of the International Law of Occupation?, 18 Eur. J. Int’l L. 1 (2007).

[7] Yaël Ronen, Applicability of Basic Law: Human Dignity and Freedom in the West Bank, 46 Isr. L. Rev. 135 (2013).

[8] תמר הוסטובסקי ברנדס "מעמד המשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון העוסקת בשטחים הכבושים: מגמות בעשור האחרון" ICON-S-Il Blog ‏ (28.7.2017).

[9]  בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת  (פורסם באר"ש, 9.6.2020).

[10] בג"ץ 9949/08 חמאד נ' שר הביטחון (פורסם בנבו, 25.12.2014).

[11]  עניין סלואד, לעיל ה"ש 9, פס' 25 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[12] שם, פס' 6 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[13] שם, פס' 32 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[14] תמר הוסטובסקי ברנדס "משפט זכויות האדם הבין-לאומי והמשפט החוקתי בישראל" מחקרי משפט לא 925 (2018).

[15] עניין סלואד, לעיל ה"ש 9, פס' 34 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[16] שם, פס' 6 לפסק דינו של השופט מלצר.

[17] Hostovsky Brandes, לעיל ה"ש 1.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: