על מצב החירום שבתוך מצב החירום – חוק הקורונה והזכות להפגין | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / תמר הוסטובסקי ברנדס

ביום 11 בנובמבר 2020 קיים מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב כנס בנושא חוק הקורונה. בסימפוזיון זה, אותו עורך כעורך-אורח פרופ' אייל גרוס, מתפרסמות רשימות המבוססות על הרצאות מאותו הכנס, מאת (לפי סדר א"ב) פרופ' גד ברזילי, פרופ' אייל גרוס ומר ניר קוסטי, ד"ר נטלי דודזון, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, עו"ד מאיסאנה מוראני, ד"ר הלל סומר וד"ר עמיר פוקס.

אין חולק על כך כי עיתות חירום, ומגפת הקורונה בהחלט עונה להגדרה זו, עשויות להצדיק הגבלות על זכויות מעבר לאלו שניתן להצדיק במצב רגיל. אכן, בשל מגפת הקורונה, הוטלו הגבלות חריגות על שלל זכויות יסוד, ביניהן, למשל, חופש התנועה, הזכות לפרטיות, חופש העיסוק ועוד. עם זאת, חשש הציבור מהשלכות המגפה עלול להיות מנוצל לרעה על ידי השלטון, ומצב החירום עשוי לשמש תירוץ להגבלות של זכויות מעבר לאלו הנחוצות והמוצדקות על מנת להתמודד עמו. הגבלת זכויות היא אולי רע הכרחי, אך עליה להיעשות בזהירות, בדיוק, ובחרדת קודש.

החשש מפני ניצול לרעה של מצב החירום מתעצם כאשר מצב החירום מתעורר במציאות בה השלטון נלחם על שימור כוחו. בישראל, למשל, מגפת הקורונה התפרצה בעיצומו של משבר חוקתי חסר תקדים, בו התקיימו במדינה שלוש מערכות בחירות בטווח של שנה, עם מערכת בחירות רביעית באופק, ובצל משפטו המממש ובא של ראש הממשלה, הנלחם על עתידו האישי והפוליטי. 

את המחלוקת הציבורית בנוגע להגבלת הזכות להפגין במשבר הקורונה יש לראות בהקשר זה. ההתמקדות בהגבלות על זכות ההפגנה לא נובעת, בהכרח, מהיות זכות ההפגנה, כלשעצמה, חשובה מזכויות אחרות, כגון, למשל, חופש הדת, אשר ההגבלות עליו כרוכות, הן בדיון הציבורי והן בחוק הקורונה עצמו, יחד עם ההגבלות על זכות ההפגנה. אכן, כפי שיידון בהמשך, קיים קשר הדוק בין הזכות להפגין לשמירה על הדמוקרטיה, ולכן, ככל שדמוקרטיה נתפסת כתנאי הכרחי להגנה על זכויות אדם, ניתן לטעון כי שמירה על הזכות להפגין נדרשת כדי להגן על זכויות אחרות. אך מעבר לכך, החשש הממשי מהגבלה לא מוצדקת של זכות זו, בפרט במציאות חוקתית שבירה ובעת שמתקיימות הפגנות המוניות נגד השלטון, מחייב בחינה מחמירה במיוחד של הגבלות על הזכות להפגין.

היבטיה של הזכות להפגין – ההיבט הביטויי (אקספרסיבי) וההיבט ההשתתפותי-קולקטיבי

לשם ניתוח ההגבלות על הזכות להפגין המעוגנות בחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הקורונה), כדאי להבחין בין פניה השונים של הזכות להפגין. פן אחד הוא הפן הביטויי. במוקד של פן זה עומדים חופש הביטוי הפוליטי וזכות המחאה. פן זה מקיף את תוכן המחאה, כמו גם את מידת חשיפתה. מיקום ההפגנה ומידת החשיפה של ההפגנה לציבור הרחב ולמקבלי ההחלטות הינם מרכזיים ליכולת ההפגנה להשפיע הן על ההנהגה והן על הציבור ודעת הקהל, קרי, למלא את תכליתה. חשיבות היבט זה של הזכות להפגין הוכרה בישראל, למשל, בפסיקה הרבה העוסקת בזכות להפגין מול בתי אישי ציבור.[1]

הפן השני של הזכות להפגין הוא חופש ההתכנסות (right of assembly), הכולל, בין היתר, את זכותו של הפרט לקחת חלק בפעולה משותפת, יחד עם אחרים. פן זה מתמקד בערך אשר יש למעשה הקולקטיבי, הנעשה בשיתוף פעולה עם אחרים, תוך החלפת דעות ועמדות, ותוך שהמשתתפים שואבים תמיכה הדדית זה מזו.

בהערה פרשנית מספר 37,[2] אשר פורסמה בספטמבר 2020, הבהירה הוועדה לזכויות אדם כי ההיבט  ההשתתפותי-קולקטיבי, המאפשר לפרט להביע את עמדתו יחד עם אחרים ובסולידריות עימם, עומד במרכז חופש ההתכנסות. התכנסויות, הסבירה הוועדה, ממלאות תפקיד קריטיביכולתם של המשתתפים לקדם רעיונות ומטרות במרחב הציבורי. בסעיף 1 להערה הבהירה הוועדה כי (ההדגשות שלי):

“The fundamental human right of peaceful assembly enables individuals to express themselves collectively and to participate in shaping their societies. The right of peaceful assembly is important in its own right, as it protects the ability of people to exercise individual autonomy in solidarity with other. Together with other related rights, it also constitutes the very foundation of a system of participatory governance based on democracy, human rights, the rule of law and pluralism. Peaceful assemblies can play a critical role in allowing participants to advance ideas and aspirational goals in the public domain and to establish the extent of support for or opposition to those ideas and goals.”

סעיף 4 של ההערה מדגיש כי: “The right of peaceful assembly protects the non-violent gathering by persons for specific purposes, principally expressive ones. It constitutes an individual right that is exercised collectively. Inherent to the right is thus an associative element” .

הגבלות על חופש התנועה וחופש ההתכנסות עשויות להשליך, לכן, על שני היבטיה של הזכות להפגין: הן על ההיבט הביטויי, והן על ההיבט ההשתתפותי-קולקטיבי.  

חוק הקורונה מסמיך את הממשלה להכריז על "מצב חירום בשל נגיף הקורונה" (להלן: מצב חירום קורונה "רגיל"). החוק קובע כי הממשלה מוסמכת, בהתקיים מצב זה, להטיל הגבלות תנועה, כולל הגבלות על מרחק יציאה מהבית. עם זאת, סעיף 7(א)(1)(י) מחריג יציאה להפגנה מהגבלות אלו. לאור זאת, כשמתקיים מצב חירום קורונה "רגיל", ההיבט הביטויי של הזכות להפגין הינו, באופן יחסי, מוגן. בנוסף, סעיף 7(א)(2) מסמיך את הממשלה להטיל הגבלות על התקהלות, וקובע כי הממשלה רשאית להתקין תקנות ל:

שמירת מרחק במרחב הציבורי, ככל האפשר, בין בני אדם שאינם מתגוררים באותו מקום מגורים, והגבלה על התקהלות במרחב הציבורי, ובכלל זה תנאים לעניין אופן קיום הפגנה, תפילה או טקס דתי שהם רק אלו החיוניים למניעת התפשטות נגיף הקורונה, ובלבד שלא יהיה בהם כדי למנוע קיום הפגנה, תפילה או טקס דתי, והכול בלי לגרוע מהוראות פסקה (1).

על פניו, לכן, נראה כי לעניין התקהלויות, הממשלה מוסמכת, בהתקיים מצב חירום קורונה "רגיל", להטיל הגבלות על הפגנות, ובלבד שלא יהיה בהגבלות "כדי למנוע קיום" של הפגנות. מלשון הסעיף עשוי להשתמע כי סמכות זו חלה באופן זהה הן לגבי הפגנות והן לגבי תפילות וטקסים דתיים עם זאת, הלכה למעשה, התקנות שהותקנו מכח חוק הקורונה, החלות במצב חירום קורונה "רגיל", מבחינות בין תפילות וטקסים דתיים לבין הפגנות.

תקנה 4 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) התש"ף-2020 (להלן: תקנות הקורונה) קובעת כי "לא יקיים אדם ולא ישתתף בהתקהלות, כולל בטקס דתי או בתפילה, שמספר האנשים בה עולה על ההתקהלות המותרת". לעומת זאת, התקנה מתייחסת בנפרד ל"התקהלות מסוג הפגנה", וקובעת כי "לא יקיים אדם ולא ישתתף בהתקהלות במסגרת הפגנה; לעניין זה, 'התקהלות במסגרת הפגנה' – שהייה בסמיכות של קבוצה של אנשים המשתתפים בהפגנה בלא שמירת מרחק כאמור בתקנה 3". מגבלת מספר המשתתפים, לכן, חלה על תפילות, אך אינה חלה על הפגנות.

לסיכום, במצב חירום קורונה "רגיל", על פי תקנות הקורונה העומדות בתוקף נכון ל-23 בדצמבר 2020, ההגבלה היחידה החלה על חופש ההפגנה נוגעת לשמירת מרחק בין המשתתפים.

מטריושקה של מצבי החירום – על מצב החירום שבתוך מצב החירום

תיקון מס' 2 לחוק הקורונה[3] מסמיך את הממשלה להכריז על "מצב חירום מיוחד בשל נגיף הקורונה" (להלן: מצב חירום קורונה "מיוחד"),  אם קיים "סיכון ממשי להתפשטות רחבה של נגיף הקורונה ולפגיעה משמעותית בבריאות הציבור". כאשר קיים מצב חירום קורונה "מיוחד", ובתנאי שההגבלות אשר עומדות לרשות הממשלה במצב חירום קורונה "רגיל" עומדות בתוקף אך אינן מספקות, מתיר התיקון לממשלה להפעיל אמצעים נוספים.

סעיף 7ב לחוק הקורונה קובע כי בהתקיים מצב חירום קורונה "מיוחד":

בפסקה (1), במקום פסקת משנה (י) יקראו:

"(י)  יציאה של אדם להפגנה והשתתפות בה בכפוף להגבלות שנקבעו לפי פסקה (2) – אם ההפגנה מתקיימת במרחק המותר ליציאה ממקום מגורים שנקבע לפי פסקה זו;";

(2)   בפסקה (2), במקום הסיפה החל במילים "התקהלות במרחב הציבורי" יקראו "התקהלות במרחב הציבורי; בתקנות לפי פסקה זו רשאית הממשלה לקבוע הגבלה על התקהלות בהפגנה, בתפילה או בטקס דתי, לרבות הגבלה על מספר האנשים המשתתפים בהתקהלות כאמור שלא תפחת מהגבלה על התקהלות שנקבעה לפי פסקה זו, ובלבד שהגבלה כאמור חיונית למניעת התפשטות נגיף הקורונה; לא יהיה בהגבלה לפי פסקה זו כדי למנוע לחלוטין קיום הפגנה, תפילה או טקס דתי".

עם ההכרזה על מצב חירום קורונה "מיוחד", לכן, מוסמכת הממשלה להתקין תקנות הפוגעות בשני היבטיו של חופש ההפגנה. האיסור על הפגנה במרחק מסוים מהבית פוגע ביכולתם של המפגינים להשמיע את קולם במקום בו קול זה יכול להישמע. פגיעה זו אינה שוויונית – בעוד שעבור המתגוררים בסמוך לצמתים מרכזיות או סמוך לביתם של נבחרי ציבור נשמרת האפשרות להשמיע את קולם בצורה אפקטיבית, עבור אלו המתגוררים בפריפריה החברתית והגיאוגרפית בישראל מדובר בפגיעה חמורה. בנוסף, בעת קיומו של מצב חירום קורונה "מיוחד", תיקון מס' 2 מסמיך במפורש את הממשלה להגביל את מספר המפגינים בכל סוג של התקהלות, כולל הפגנה. הגבלה זו פוגעת משמעותית בהיבט ההשתתפותי-קולקטיבי של חופש ההפגנה.

תיקון מס' 2 כורך יחד תפילות והפגנות. לכאורה, ניתן להצדיק כריכה זו: בשני המקרים מדובר בזכות אדם מרכזית, אשר אחד מהיבטיה הינו התקהלות. בפועל, כריכה זו שגויה, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית. הקורא את סעיף 7ב לחוק הקורונה עשוי לסבור כי מצב חירום מיוחד מאפשר החמרות הן בהגבלות המוטלות על תפילות והן בהגבלות המוטלות על הפגנות. למעשה, לפחות לפי האופן בו הממשלה מפרשת את חוק הקורונה, מצב החירום המיוחד משמעותי רק לעניין הפגנות ואינו מוסיף דבר לעניין תפילות: הגבלות הן על מרחק יציאה מהבית לשם תפילה והן על מספר המתפללים הוטלו ומוטלות גם במצב חירום קורונה "רגיל".

מבחינה מהותית, ההקבלה בין הפגנות ותפילות עשויה להיראות, על פניה, הגיונית. בשני המקרים מדובר בזכויות אדם מרכזיות וחשובות, אשר ממומשות, לעיתים, באמצעות התקהלות. לכן, נראה כי הגיוני להתייחס לשתיהן באופן זהה. זוהי טעות: אין להסיק מהעובדה ששתי הזכויות עשויות להיות ממומשות באמצעות התקהלות שהגבלות על מרחק תנועה או התקהלות תשפיע עליהן באותו אופן. הגבלות זהות משפיעות בצורה שונה על זכויות שונות גם אם יש לזכויות אלו מאפיינים מסוימים שהם דומים. כך, למשל, הגבלה על תפילה בראש השנה תהווה פגיעה משמעותית בחופש הדת, אך הגבלת הפגנה דווקא בתאריך זה לא תהיה, בדרך כלל, בעלת משמעויות מיוחדות. הגבלה של הפגנות לאלף משתתפים פוגעת משמעותית בחופש ההפגנה בשל הפגיעה באפקטיביות של ההפגנה, אך במרבית המקרים, לא תוביל לפגיעה משמעותית בחופש הדת.[4]

הגבלות על זכויות, בפרט במצב חירום, צריכות, כידוע, לעמוד במבחני פסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משמעות דרישה זו היא כי יש לבחון לא רק את תכלית ההגבלה, קרי, צמצום מספר הנדבקים, אלא גם את מידתיות הפגיעה. מאחר שזכויות שונות במאפייניהן, התשובה לגבי מידתיות ההגבלה עשויה להיות שונה לגבי זכויות שונות, גם אם ההגבלות עצמן הינן דומות ואפילו זהות.

חשיבות מיקום ההפגנה לצורך היותה אפקטיבית, ומרכזיותו של חופש ההתכנסות כהיבט של חופש ההפגנה, הופכים את חופש ההפגנה לפגיע במיוחד להגבלות המוטלות בהקשר של מגפת הקורונה. אכן, אין בדין הישראלי זכויות מוחלטות. עם זאת, פגיעות זו, היותה של הזכות להפגין לא רק זכות פרט אלא גם אמצעי להבטחת הדמוקרטיה, והחשש הממשי מניצול לרעה, אשר לא ניתן להתעלם ממנו בנסיבות הפוליטיות הקיימות, מחייבים את בית המשפט לבחון בדקדקנות הגבלות אלו וטענות להצדקותיהן.


תמר הוסטובסקי ברנדס היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו.

ציטוט מוצע: תמר הוסטובסקי ברנדס "על מצב החירום שבתוך מצב החירום – חוק הקורונה והזכות להפגין" ICON-S-IL Blog ‏ (19.1.2021).


[1]  ראו, למשל, בג"ץ 5078/20 ‏ פדידה נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 19.8.2020); בג"ץ 6537/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 8.10.2017).

[2] U.N. Human Rights Committee, General Comment No. 37 (2020) on the Right of Peaceful Assembly (Article 21) (Sep. 17, 2020).

[3]  חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשפ"א-2020.

[4]  ראו גם בג"ץ 2394/20 ‏באמונתו יחיה נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 16.4.2020).

תגובה אחת בנושא “על מצב החירום שבתוך מצב החירום – חוק הקורונה והזכות להפגין | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / תמר הוסטובסקי ברנדס

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: