חוק הקורונה – מסגרת חוקית ריקה מתוכן בחסות ריסון שיפוטי | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / מאיסאנה מוראני

ביום 11 בנובמבר 2020 קיים מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב כנס בנושא חוק הקורונה. בסימפוזיון זה, אותו עורך כעורך-אורח פרופ' אייל גרוס, מתפרסמות רשימות המבוססות על הרצאות מאותו הכנס, מאת (לפי סדר א"ב) פרופ' גד ברזילי, פרופ' אייל גרוס ומר ניר קוסטי, ד"ר נטלי דודזון, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, עו"ד מאיסאנה מוראני, ד"ר הלל סומר וד"ר עמיר פוקס.

עם חקיקתו של חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הקורונה, החוק) הסתיים "הגל הראשון" של חקיקת  הקורונה – גל של התקנת תקנות שעת חירום על ידי הממשלה.[1] למרות שינוי לכאורי זה במסגרת הנורמטיבית והמעבר מתקנות שעת חירום המותקנות על ידי הממשלה לחקיקה של הכנסת, ספק רב אם בפועל אירע שינוי של ממש בדרך ניהול ההתמודדות עם המגיפה והשפעותיה. שכן, למרות שמדובר בחקיקה מסמיכה הרי מדובר, לטענתי, במסגרת חקיקתית שנועדה לענות, בצורה פורמאלית ובמידה מינימאלית, על דרישת החוקתיות. בהשאלה מהמשפט המנהלי, על הספקטרום שבין אצילת סמכות לבין התפרקות ממנה, חוק זה קרוב יותר לקוטב השני.

חוק הקורונה מקנה לממשלה סמכויות רחבות ביותר: החל בסמכות להכריז על מצב חירום,[2] עובר בסמכות להתקין תקנות המטילות גזירות מרחיקות לכת על הציבור – כולל קביעה של עבירות פליליות – וכלה בסמכות להכריז על אזורים כמוגבלים ולקבוע הגבלות החלות על תושביהם.[3] הממשלה רשאית להפעיל סמכויות אלה באם "שוכנעה כי הדבר דרוש לשם מניעת ההדבקה בנגיף או הגנה על אוכלוסיות בסיכון" וזאת אך ורק "…לתקופה ובמידה הדרושות לצורך השגת המטרות האמורות, לאחר שנשקלו חלופות להשגתן, הפגיעה בזכויות וההשפעות על המשק…". תנאים אלה משאירים שיקול דעת רחב ביותר בידי הממשלה הן לעניין קיומו של  צורך בהפעלת הסמכות והן לעניין הצורה בה תופעל הסמכות.[4] הסמכה מעין זו אינה מקיימת את הדרישה של עקרון ההסדרים הראשוניים לעניין החובה של הרשות המחוקקת לקבוע עקרונות, אמות מידה והנחיות לצורה בה יופעלו הסמכויות המוקנות לרשות המבצעת.[5]

ההסדר שקבע החוק לעניין ההכרזה על מצב חירום אף נמצא בסתירה להוראות סעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה אשר קובע כי הכנסת היא בעלת הסמכות להכריז על מצב חירום ועל חידוש ההכרזה, וזאת לעומת הקביעה בחוק הקורונה כי הסמכות להכריז על מצב חירום הינה של הממשלה. כדי להתגבר על קשיים אלה, החוק יוצר מנגנון חדש של 'פיקוח פרלמנטארי' – פיקוח בדיעבד. האבסורדיות של מנגנון זה בולטת במיוחד על רקע העובדה כי מצב החירום, שמטבעו מחייב נקיטה בפעולות מהירות, יביא לכך שהפגיעה בזכויות אדם תהיה, בסבירות גבוהה, מיידית, בעוד הפיקוח הפרלמנטארי על פעולות אלה יהיה אך ורק במועד מאוחר יותר.[6] הסבר יותר מפורט על הבעייתיות החוקתית שחוק הקורונה מעורר ניתן למצוא בעתירה שהוגשה נגד החוק ונידונה ביום 12 בינואר 2021, בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים.[7]

לטענתי בעיות אלה הן במידה מסוימת גם תוצר של מדיניות הריסון השיפוטי אותה אימץ בית המשפט העליון במהלך הגל הראשון של הקורונה. בדו"ח שעתיד להתפרסם בתקופה הקרובה, בחנו את העתירות שהוגשו לבג"ץ במסגרת הגל הראשון של הקורונה.[8] מבין שמונים ושמונה העתירות שאיתרנו, בית המשפט קיבל שתי עתירות בלבד (והן לא עסקו בתקנות שעת חירום), מחק שלושים ואחת עתירות, דחה לגופן עשרים ושמונה עתירות ודחה על הסף עשרים וחמש עתירות.[9] רק בשתי עתירות ניתן צו על תנאי ושתיים אחרות נדונו כאילו ניתן צו על תנאי. בעתירה אחת בלבד בית המשפט נתן צו ביניים. כשני שליש מפסקי הדין היו כאלה בעלי אופי טכני, שלא עלו על שלושה עמודים; וכ-70% מהעתירות הוכרעו מבלי שבית המשפט קיים דיון במעמד הצדדים. נתונים אלה מראים בבירור כי בית המשפט כמעט ולא התערב בפעילות הממשלה בתקופת הגל הראשון של הקורונה.

ואכן, חלק גדול מהסוגיות המשטריות החשובות אשר חוק הקורונה מעורר הגיעו לפתחו של בית המשפט, אך העתירות נדחו בפסקי דין קצרים ומטעמים פרוצדוראליים לרוב. בחלק מהמקרים נראה כי התארכות ההכרעה הביאה לכך שהעתירה התייתרה ובכך נחסך מתן פסק דין עקרוני בנושאים אלה. נמחיש זאת דרך שתי הסוגיות שמעלות קושי מיוחד בחוק הקורונה: הסמכות להכריז של מצב חירום והפרדת הרשויות.

שאלת הסמכות להכריז על מצב חירום, משמעותה של אותה הכרזה והתנאים להכרזה, עלו לראשונה במסגרת העתירות נגד תקנות שעת חירום המעניקות למשטרה סמכויות רחבות לעניין איסוף נתוני מיקום על אזרחים;[10] וכן נגד תקנות שעת חירום המסמיכות את השב"כ לעקוב אחרי אזרחים חולי קורונה ואחרי מי שהיה איתם במגע.[11] ארבע עתירות אשר תקפו את החוקתיות של תקנות אלה אוחדו במסגרת בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה.[12] העתירות הוגשו בסמוך להחלטה על הטלת הסגר הראשון, והעלו, בין היתר, את הטענה כי הממשלה פועלת בחוסר סמכות מאחר שלא התקיימו התנאים של סעיפים 38 ו-39 לחוק-יסוד: הממשלה לעניין ההכרזה על מצב חירום. העותרים העלו טענות הנוגעות למשמעותה של ההכרזה על מצב חירום, לסמכות להכריז על מצב חירום אזרחי וכן לתנאים הדרושים לשם לכך.[13] בסופו של דבר, תקנות המשטרה פקעו והמשיבים הודיעו לבית המשפט שאינם מתכוונים לחדשן.[14] תקנות השב"כ, לעומת זאת, הוחלפו בהחלטת ממשלה מכח סעיף 7(ב)(6) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002, המסמיך את הממשלה להטיל על השב"כ תפקידים שיש בהם כדי לשמור ולקדם אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי.[15] בעקבות כך, תוקנו העתירות ופסק הדין שניתן לא דן בשאלות שנגזרו מהתקנת תקנות שעת חירום אלא בהחלטת הממשלה.

עתירה נוספת אשר העלתה את שאלת ההכרזה על מצב חירום הינה העתירה בבג"ץ 2399/20.[16] עתירה זו תקפה גם את החוקיות של התמשכות השימוש בתקנות שעת חירום לאחר תחילת פעילותה של הכנסת. טענה זו בדבר הפגיעה בהפרדת רשויות קיבלה חיזוק מחוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה אשר פנה לראש הממשלה והתריע על אי-חוקיות השימוש בתקנות שעת חירום חלף פנייה לדרך המלך של חקיקה ראשית של הכנסת. למרות זאת, בית המשפט נמנע מלהוציא צו ביניים בעתירה למרות הבקשות השונות והחוזרות של העותרים.[17] חודש לאחר הגשת העתירה, בית המשפט קיים בה דיון בהרכב מורחב של חמישה שופטים. באותה העת, שלושים ושמונה תקנות שעת חירום היו בתוקף כאשר האחרונות בהן היו אמורות לפקוע בחודש אוגוסט. לאחר אישורו של חוק הקורונה ומספר ימים לפני שפקע תוקפן של תקנות שעת חירום היחידות  שהיו עוד בתוקף,[18] בית המשפט מחק את העתירה. פסק הדין הקצר לא דן לעומק בשאלת ההכרזה על מצב חירום, מהנימוק שלאור חקיקת חוק הקורונה התייתר הסעד האופרטיבי שנתבקש בעתירה. בעניין הסמכות להתקין תקנות שעות חירום לאחר השבעת הכנסת, בית המשפט קבע כי סעד זה מיצה את עצמו גם כן. בית המשפט הסתפק בביקורת כללית לפיה "ניתן היה לצפות" כי הצעות החוק הממשלתיות שנועדו להחליף את תקנות שעת חירום תונחנה על שולחן הכנסת בצורה יותר מהירה.

המשמעות של האמור לעיל הינה שהעתירה הייתה תלויה ועומדת במשך כארבעה חודשים במהלכם בית המשפט לא נעתר לבקשות לצווי מניעה ואפשר את המשך השימוש בתקנות שעת חירום בצורה שהינה לכל הפחות "שלא בדרך המלך". לא רק זאת, אלא שבמהלך תקופה זו הסעד התייתר ובית המשפט נמנע מדיון עקרוני בסוגייה והסתפק אך ורק בביקורת רופפת שכבר הושמעה בפני הממשלה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ולא הצליחה להביא לשינוי המיוחל. תוצאה זו בעייתית במיוחד לאור העובדה שמספר פסקי דין אחרים הפנו לעתירה זו ובהם פטר בית המשפט את עצמו מלהכריע בטענת הסמכות מהנימוק שקיימת ותלויה עתירה עקרונית וכי הנושא יוכרע במסגרתה.[19] החשיבות של דיון עקרוני הינה גם צופה פני עתיד. שכן, בזמן אמת של חירום ובמציאות המשתנה במהירות, בית המשפט כשל במתן מענה לעתירות שהגיעו לפתחו ודרשו התערבות מיידית לשם הגנה על זכויות אדם. כשל זה בצירוף אופיו הלא צפוי של אירוע חירום שיכול בכל עת להתפרץ בצורה מהירה ובמלוא העוצמה, כפי שהמחישה היטב התפרצות הקורונה, מצדיקים את ההידרשות לשאלות אלה לעומק, בניגוד לדחיית הדיון בהן בטענה שהעניין התייתר.

מדיניות זו של ריסון שיפוטי ונטרולה של הביקורת השיפוטית נפלו על אוזן קשבת בקרב הממשלה אשר ראתה בה חיזוק להתנהלותה ואור ירוק להמשיך באותה צורה. שכן, מדיניות אי-ההתערבות של בית המשפט שלחה לממשלה את המסר שאין קושי משפטי מיוחד במצב הקיים, לא במישור המוסדי ולא במישור הפגיעה בזכויות האדם. דוגמה טובה בהקשר זה ניתן למצוא בתגובה של המדינה לעתירה נגד  ארבע תקנות שעת חירום,[20] אשר קבעו הגבלות שונות שהטילה הממשלה, כגון הפרת חובת בידוד או אי-עטיית מסכה במרחב הציבורי, כעבירות פליליות אשר ניתן בגינן להטיל קנס מנהלי. העתירה ביקשה לבטל את כל הקנסות שהוטלו מכוח אותן תקנות ותקפה הן את החוקתיות של קביעת עבירות פליליות בתקנות שעת חירום והן את הסמכות להתקין את תקנות שעת חירום הנ"ל לאחר שהכנסת החלה לפעול.[21] באותה תגובה המדינה ביקשה ללמוד על התקינות של תקנות שעת חירום הנתקפות, מעצם זה שבית המשפט לא התערב עד כה בעתירות שהוגשו ואף דחה את כל הבקשות לצווי ביניים. ביום 10 בינואר 2021 בית המשפט דחה עתירה זו. פסק הדין סימן למדינה שאי-ההתערבות מלמדת על היעדרה של בעייתיות במצב ששרר בציינו כי שורה ארוכה של עתירות שנגעו להגבלות שונות שהטילו התקנות נדחו כולן, על אף הפגיעה הרבה בזכויות יסוד שטמונות בחלק מהן, דבר המתיישב, ולו לכאורה, לגישת השופט עמית, עם זה שטענות חוסר הסמכות "לא היה בהן כדי להטות את הכף לעבר קבלת אותן העתירות וביטול התקנות".[22]

בעצם, בכל פסקי הדין של בית המשפט אשר נוגעים לתקנות שעת חירום לא הייתה קביעה לגופן של הסמכויות שהממשלה הפעילה או הצורה בה היא עשתה כן. ההערה היחידה שבית המשפט נתן בהקשר זה נגעה להעדפת קיומה של חקיקה ראשית  ותו לא. אכן כך היה, נחקק חוק הקורונה, נפתרה סוגיית החוקתיות ובה בעת המשיכה הממשלה לפעול באותה הצורה שבה פעלה קודם לכן. הנה כי כן, המחוקק הגיע לשלב חקיקת חוק הקורונה כאשר בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין לא התערב בשאלות העקרונות שעלו. במצב כזה היה קל מאוד לאשר את חוק הקורונה שרק נותן חקיקת מסגרת פורמאלית המאפשרת את המשך השימוש בסמכויות הממשלה כפי שאלה היו בתקופת הגל הראשון. בית המשפט לא דן בחוקיות השימוש בתקנות שעת חירום בהיעדרה של הכרזה חדשה על מצב חירום אזרחי, וחוק הקורונה העביר את סמכות ההכרזה על מצב חירום לממשלה. בית המשפט לא אסר על המשך השימוש בתקנות שעת חירום מהרגע שהרשות המחוקקת החלה לפעול, וחוק הקורונה הסתפק בפיקוח פרלמנטארי בדיעבד. בית המשפט דחה את כל העתירות נגד תקנות שעת חירום גם כאשר הייתה פגיעה משמעותית בזכויות אדם, וחוק הקורונה העביר לממשלה סמכויות רחבות ביותר בעלות פוטנציאל פגיעה רב בזכויות אדם מבלי לקבוע אימות מידה לצורה שיש בה להפעיל סמכויות אלה או מדרג.

לסיכום, טענתי ברשימה זו הינה שחוק הקורונה אינו רק תולדה של ממשלה הצמאה לסמכויות, אלא גם של בית משפט אשר בחר שלא להכריע בסוגיות שהעלו בפניו ודחה את העתירות בפסקי דין פרוצדוראליים קצרים. בכך, בית המשפט לא קבע קווים אדומים למדיניות הממשלה ולא נתן לכנסת עקרונות מנחים להסדרת הנושא בחקיקה, אלא הוא נתן אור ירוק להמשיך באותה הדרך – למעט עניין העיגון בחוק. בחסות מדיניות זו, עד הדיון שהתקיים בעתירה נגד חוק הקורונה עברה לה כמעט שנה שלמה במהלכה הממשלה הפעילה, בלי מפריע, סמכויות נרחבות ואף דרקוניות, אשר כללו פגיעה רבה בזכויות האדם, וזאת על אף שמרחפות מעליהן טענות קשות הנוגעות לעצם קיומו של מצב החירום, להיעדר סמכות להתקין תקנות, להפרת עקרון הפרדת הרשויות והיעדרה של ביקורת פרלמנטארית וכן לעניין מידתיות הפגיעה של מצב זה בזכויות אדם.


מאיסאנה מוראני היא רכזת יחידת הקרקע והתכנון בעדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל.

ציטוט מוצע: מאיסאנה מוראני "חוק הקורונה – מסגרת חוקית ריקה מתוכן בחסות ריסון שיפוטי" ICON-S-IL Blog ‏ (17.1.2021).


[1] באתר "נבו" ניתן לראות רשימה של כל התקנות והתיקונים שלהן. להרחבה על אודות השימוש בתקנות שעת חירום בתקופת הקורונה, ראו ניר קוסטי "תקנות שעת חירום: מבט עכשווי והיסטורי" ICON-S-IL Blog ‏ (7.7.2020).

[2] פרק ב' לחוק הקורונה.

[3] פרק ג' ופרק ד' לחוק הקורונה.

[4] להרחבה על אודות הבעייתיות שיש בהסמכה זו תוך התייחסות גם להוראות ס' 39(ה) לחוק-יסוד: הממשלה, ראו עתירה בבג"ץ 6312/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת ( להלן: "עתירת חוק הקורונה").  עו"ד פאדי ח'ורי הגיש את העתירה בשם עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל והאגודה לזכויות האזרח.

[5] בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1 (2006).

[6]  על הבעייתיות במנגנון הפיקוח הפרלמנטארי בדיעבד ראו: עמיר פוקס "הפגם העיקרי בחוק הקורונה: היעדר אישור מראש של הכנסת לפני כניסת התקנות לתוקף"  ICON-S-IL Blog‏ (14.1.2021).

[7]  עתירת חוק הקורונה, לעיל ה"ש 4.

[8] נייר עמדה של מרכז עדאלה המנתח את פסקי הדין של בית המשפט העליון במהלך הגל הראשון עתיד להתפרסם בתקופה הקרובה.

[9]  שתי עתירות עדיין עומדות ותלויות.

[10] תקנות שעת חירום (נתוני מיקום), התש״ף-2020 (להלן: תקנות המשטרה).

[11] תקנות שעת חירום (הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש), התש"ף-2020 (להלן: תקנות השב"כ).

[12] בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 26.4.2020). ראו בנוסף את העתירה של מרכז עדאלה אשר מעלה סוגיות אלה, לפני התיקון.

[13] עוד על עניין זה, ראו לילה מרגלית "סמכויות חירום ובקרה פרלמנטרית במשבר הקורונה: סקירה משווה" המכון הישראל לדמוקרטיה (2020).

[14] עניין בן מאיר, לעיל ה"ש 12 (החלטת בית המשפט מיום 24.3.2020).

[15] החלטת ממשלה מס' 4950 מיום 31.3.2020.

[16] בג"ץ 2399/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 16.8.2020).

[17] ראו למשל את הבקשה שהוגשה ביום 7 באפריל 2020 .

[18] תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (מכסת מפוקחים בפיקוח אלקטרוני), התש"ף-2020 היו בתוקף עד ליום 25.8.2020.

[19] ראו, למשל, בג"ץ 2394/20 באמונתו יחיה נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 16.4.2020); בג"ץ 2397/20 דורון, טיקוצקי, קנטור, גוטמן, נס, עמית גרוס עורכי דין נ' ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 12.5.2020); בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 7.4.2020); בג"ץ 2705/20 סמדר נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 27.4.2020); בג"ץ 2798/20 לירן-שקד נ' ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 18.6.2020); בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 19.5.2020); בג"ץ 31 40/20 העמותה לדמוקרטיה מתקדמת נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 4.6.2020); בג"ץ 4327/20 ראש העיר אלעד נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 28.6.2020).

[20] תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה חדש – אכיפה), התש"ף-2020; תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש – הגבלת פעילות), התש"ף-2020; תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (אזור מוגבל), התש"ף-2020; תקנות שעת חירום (נגיף הקורונה החדש) (בידוד במקום לבידוד מטעם המדינה), התש"ף-2020.

[21] בג"ץ 5314/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם באר"ש, 10.1.2021).

[22] שם, פס' 18.

תגובה אחת בנושא “חוק הקורונה – מסגרת חוקית ריקה מתוכן בחסות ריסון שיפוטי | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / מאיסאנה מוראני

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: