חוק הקורונה, שלטון החוק ותאטרון בובות | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / נטלי דודזון

ביום 11 בנובמבר 2020 קיים מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב כנס בנושא חוק הקורונה. בסימפוזיון זה, אותו עורך כעורך-אורח פרופ' אייל גרוס, מתפרסמות רשימות המבוססות על הרצאות מאותו הכנס, מאת (לפי סדר א"ב) פרופ' גד ברזילי, פרופ' אייל גרוס ומר ניר קוסטי, ד"ר נטלי דודזון, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, עו"ד מאיסאנה מוראני, ד"ר הלל סומר וד"ר עמיר פוקס.

חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020  (להלן: חוק הקורונה) נחקק בעקבות הביקורת שהושמעה, הן על ידי היועץ המשפטי לממשלה והן על ידי שופטי בג׳׳ץ, בדיון בעתירה שהגישה עדאלה, על כך שהממשלה המשיכה להתקין תקנות שעת חירום לאחר כינון הכנסת בסוף מרץ 2020.[1] בעתירה, טענה עדאלה כי התקנת תקנות שעת חירום על ידי הממשלה בגין מגפת הקורונה מהווה חריגה מסמכות לפי סעיפים 38 ו-39 לחוק יסוד: הממשלה, וזאת משתי סיבות. האחת – מאחר שלאחר הקמת הוועדה המסדרת בכנסת, אשר שימשה תחליף לוועדת הכנסת הקבועה עד הקמתה, לא הייתה מניעה לקדם הליכי חקיקה בכנסת. השנייה – מאחר שלפי העותרים לא ניתן להסתמך על מצב החירום הכללי, אשר מוכרז מאז שנת 1948, לצורך התקנת תקנות שעת חירום שעניינן בריאות הציבור.[2] לאור פקיעת תוקפן של התקנות לשעת חירום וחקיקת חוק הקורונה, קבע בג"ץ כי ההכרעה בשני ראשי העתירה התייתרה. עם זאת, הנשיאה חיות הדגישה בפסק דינה את חשיבות העיקרון לפיו יש לתת עדיפות לחקיקה ראשית על פני תקנות שעת חירום, וזאת כדי למנוע ״פגיעה בע[י]קרון הפרדת הרשויות ובעיקרון שלטון החוק המהותי״.[3] התפתחות העתירה ורוחה של קביעת בג"ץ בעניין עדאלה, לא מותירות ספק כי חקיקת חוק הקורונה נתפסת על ידי בית המשפט כתיקון, לפחות חלקי, של מצב פגום מבחינת שלטון החוק.

ברשימה קצרה זו אבקש לטעון כי למרות הסדרת הסמכות להתקין תקנות שעת חירום להתמודדות עם נגיף הקורונה בחקיקה ראשית, ואולי דווקא בגלל הסדרה זו, חוק הקורונה פוגע באופן משמעותי בשלטון החוק. אולם, הפגיעה בשלטון החוק שבה אתמקד ברשימה זו אינה קשורה לשאלה בה עסקה העתירה של עדאלה –איזו מבין הרשויות, המחוקקת או המבצעת, ראוי שתקבע את המסגרת הנורמטיבית להתמודדות עם נגיף הקורונה. כמו כן לא אעסוק כאן בנושא הפגיעה בזכויות הפרט. שאלות אלה, של זהות מקבל ההחלטות, ושל הערכים המושפעים מההסדרה, חשובות מאוד כמובן, ויידונו על ידי כותבות וכותבים אחרים בסימפוזיון. ברשימה זו ברצוני להצביע על פגיעה מסוג אחר, והיא פגיעה באלמנט הצורני של שלטון החוק.

אני סבורה שהדגשת המרכיב הצורני של הפגיעה בשלטון החוק כתוצאה מחוק הקורונה מבטאת אינטואיציה חזקה אצל הרבה מאיתנו לגבי "מה לא בסדר" עם החוק. עם זאת, ההתמקדות בשיח החוקתי בהליך קבלת החלטות מצד אחד, ובזכויות מצד שני, מערפלת את האפשרות לזהות את הפגם שאותו אנו חשים, ולקרוא לו בשם. אני מתכוונת לפגיעה בשלטון החוק לפי התפיסה של לוֹן פוּלר.[4]

הכתיבה של פולר על שלטון החוק מוכרת לרובנו. תלמידי שנה א׳ במשפטים לומדים כי לפי פולר, שלטון החוק דורש שחקיקה תעמוד בשמונה קריטריונים: כלליות, פרסום, בהירות, היעדר סתירה, ישימות, עקביות לאורך זמן, היעדר רטרואקטיביות, והתאמה בין הכלל המוצהר לבין פעילות הרשויות.[5] בספרה Forms Liberate: Reclaiming the Jurisprudence of Lon Fuller , קריסטן ראנדל טוענת, באופן משכנע, כי פולר לא הובן נכון, אולי מפני שלא היה לו רקע בפילוסופיה אנליטית, בשונה מהחוקרים אשר חלקו על תפיסתו.[6] על פי הקריאה החדשה של ראנדל, אין לראות בשמונת הקריטריונים "צ׳קליסט", אלא מרכיבים של תפיסה כוללנית של המשפט. בראייה זו, מה שמייחד את שלטון החוק לעומת שלטון צבאי או שלטון של מנהלים, הוא שרק שלטון החוק מכבד את האוטונומיה של הפרט כמטרה בפני עצמה. מאחר ששלטון החוק מכבד את האוטונומיה של הפרט באמצעות שמונת הקריטריונים, פולר דיבר על המוסר הפנימי של החוק – מוסר שהוא משולב לתוך צורות החוק, להבדיל מהמוסר שתוכן הנורמות עצמן מבטאות.[7] לא מדובר באוטונומיה במובן הליברלי הקלאסי, כחירות שלילית אל מול המדינה, אלא באוטונומיה חיובית. מערכת משפט ראויה לשמה לא רק מפני שאינה מפעילה כוח שרירותי נגד האינדיבידואל, אלא משום שבאמצעות שמונה הדרישות הצורניות שצוינו לעיל היא מעודדת את האזרחים ליצור קשרים וחוזים אחד עם השני, כדי שהאזרחים – וזו נקודה מרכזית – יקבעו בעצמם, במידה רבה, אילו נורמות חלות על החיים היום-יומיים שלהם.[8]

פולר היה מומחה בדיני חוזים. מכאן נבעה, ככל הנראה, התפיסה שלו של שלטון החוק במונחים חוזיים, של הדדיות ושיתופי פעולה בשני מישורים: בראשון, הדרך שבה החוק מנוסח מכוננת יחסי הדדיות בין המחוקק לאזרח. ניסוח חוק שעונה לדרישות של שלטון החוק (ניסוח ברור, בר ביצוע כללי וכולי) שולח לאזרחים את המסר הבא: אם תצייתו לכללים, אנחנו לא נתערב בחיים שלכם. המישור השני, הנובע מן הראשון, הוא שניסוח ברור ועקבי כזה אף מעודד יצירת חוזים בין האזרחים לבין עצמם.[9]

תפיסה זו של קידום אוטונומיה חיובית באה לידי ביטוי באופן ברור בדרישה לכלליות. כלליות על פי פולר היא לא רק החלת החוק על כולם. היא גם הימנעות מניסוח הנחיות ספציפיות מדי. על החוק לתת לאזרח הנחיות כלליות וקווים ברורים בתוכם יוכל לפעול, ולא לומר לאזרח מה עליו לעשות במדויק, בכל רגע נתון, כמו בובה על חוטים :

‎[I]f the law is intended to permit a man to conduct his own affairs subject to an obligation to observe certain restraints imposed by superior authority, this implies that he will not be told at each turn what to do; law furnishes a baseline for self-directed action, not a detailed set of instructions for accomplishing specific objectives.[10]

ומה כל זה אומר לגבי חוק הקורונה?

אין צורך לחזור כאן על חוסר הבהירות של התקנות אשר הותקנו לפני חקיקת חוק הקורונה ולאחר מכן מכוחו, ניסוחן הלא ברור, והתיקונים הבלתי פוסקים, אשר הקשו מאוד על יכולת האזרחים לדעת מה נדרש מהם.[11] טענתי היא, כי מעבר לכך, אפילו אם התקנות היו מונגשות ומועברות באופן ברור לציבור כפי שסעיף 5 לחוק הקורונה עצמו מחייב, עצם ניסוח החוק עדיין פוגע קשות בשלטון החוק, כפי שהגדיר אותו פולר. פגיעה זו באה לידי ביטוי בשני רבדים שעליהם אפרט להלן.

ראשית, כפי שעדאלה טענה בעתירתה נגד חוק הקורונה, סעיף 4(ד) לחוק מעודד שינויים תכופים בכללים, ולכן פוגע בעקביותם. זאת, מאחר שהוא קובע כי כללים יכולים להתפרסם ולהיכנס לתוקף לפני אישורם על ידי ועדת הכנסת, אך לוועדת הכנסת נתונה הסמכות לבטלם או לשנותם לאחר פרסומם.[12] זאת ועוד, ככל שיהיו יותר שינויים, גם ייפתח פתח לחוסר התאמה לא רק בין האזרח לרשות, אלא גם בין הכללים המוצהרים לבין פעילות הרשויות עצמן. בכך, ייפגעו שתי דרישות אותן הדגיש פולר: העקביות וההתאמה בין הכללים לבין פעולת הרשויות.

אולם, הפגיעה העיקרית אותה ארצה להדגיש היא פגיעת חוק הקורונה בכלליות. החוק פוגע בכלליות מעצם הניסוח שהוא מאפשר ומזמין בתקנות. סעיפים 6 עד 12 לחוק מאפשרים התקנת תקנות המחילות על אזרחים פקודות התנהגות ספציפיות, כמו בובות על חוט, בכל תחומי החיים: במרחב הפרטי, בתחבורה, בעבודה, בבית התפילה, ביחסי המשפחה והחברות. די לצטט כאן את סעיף 7(א)(1) כדי להתרשם מהיעדר הכלליות שהחוק מזמין:

7(א)  הממשלה רשאית, מכוח סמכותה לפי סעיף 4, להתקין תקנות להגבלת הפעילות במרחב הציבורי בעניינים כמפורט בפסקאות שלהלן ובתנאים המפורטים בהן, ובשים לב למאפיינים של מרחב ציבורי המהווה חלק מרכוש משותף:

(1)   הגבלה על יציאה ממקום המגורים או על שהייה במרחב הציבורי, לרבות הגבלה לעניין המרחק ממקום המגורים של אדם; להגבלה כאמור ייקבעו סייגים שיבטיחו את קיום הפעולות האלה:

(א)   הצטיידות במוצרים חיוניים או קבלת שירותים חיוניים;

(ב)   סיוע לאדם שיש לו קושי או מצוקה הדורשים סיוע;

(ג)    קבלת טיפול רפואי או טיפול סוציאלי חיוני;

(ד)    טבילת אישה במקווה טהרה;

(ה)   העברה של קטין בין הוריו החיים בנפרד;

(ו)    העברה של קטין שההורה האחראי עליו נדרש לצאת לצורך חיוני ואין במקום המגורים אחראי שניתן להשאיר את הקטין בהשגחתו;

(ז)    טיפול חיוני בבעל חיים;

(ח)   יציאה של עובד למקום עבודה שפעילותו מותרת בחוק זה או בתקנות לפיו, לרבות של עיתונאי או עובד מקצועות התקשורת;

(ט)   הגעה למשכן הכנסת;

(י)    השתתפות בהפגנה;

(יא)  הגעה להליך משפטי שהיוצא למרחב הציבורי הוא צד לו, בעל מעמד בו או שנדרש להשתתף בו;

(יב)  תרומת דם;

(יג)   הגעה לפעילות בגופים, במוסדות או במסגרות או לפעילויות, לשירותים או לתכניות שהותרו בחוק זה או בתקנות לפיו;

(יד)   השתתפות בהלוויה או בברית של קרוב משפחה; לעניין זה, "קרוב משפחה" – הורה הורה, הורה, בן זוג או הורה שלו, ילד, נכד, אח או אחות וילדיהם, דוד או דודה;

(טו)  יציאה ממקום שהייה קבוע אחד למשנהו;

(טז)  יציאה לפעילות ספורט של יחיד או אנשים הגרים באותו מקום, ממקום המגורים, שלא באמצעות כלי רכב ממונע;

(יז)   יציאה ממקום המגורים להתאווררות עד למרחק שייקבע בתקנות;

(יח)  יציאה לשדה תעופה לפי תנאים שייקבעו בתקנות;

(יט)  ביקור של אדם עם מוגבלות אצל קרוב משפחתו או אפוטרופסו לפי תנאים שייקבעו בתקנות[.]

יש מי שיאמר שהפגיעות הנ׳׳ל בשלטון החוק הגיוניות ומתבקשות בעתות חירום; שזאת למעשה המשמעות של מצב חירום במשפט. אך כדי להתמודד עם מצב החירום הספציפי שמציב נגיף הקורונה, מה שנדרש מאיתנו הוא דווקא מה שמציע שלטון החוק במובן של פולר: שיתוף פעולה בין הרשויות לאזרח. למרות שפולר דיבר במונחים נורמטיביים, הוא הדגיש כי הגישה שלו לשלטון החוק מובילה לתוצאות יעילות.[13] אם לצד איסורים ברורים, האזרחים ירגישו כי החוק, בשל ניסוחו הכללי, משאיר להם מרחב תמרון, יכולת להפעיל שיקול דעת ולהעריך סיכונים (כל אדם, משפחה או קהילה, בנסיבות התואמות לסגנון חייהם), דווקא אז סביר כי יהיה להם רצון וגם יכולת לציית.

ניתן כמובן לטעון שהפגיעה בשלטון החוק אינה חמורה משום שהיא זמנית. עוד ניתן לטעון, שגם אם יש פגיעה בשלטון החוק, הרי שהיא הרע במיעוטו, שכן לפחות הנושא מוסדר בחקיקה ועם מעורבות של הכנסת. על טיעונים אלה אשיב כי דווקא עיגון הסדרים זמניים ופרטניים מסוג זה בחקיקה הוא בעייתי. עצם חקיקת חוק מיוחד להתמודד עם נגיף מסוים, תוך קביעת האפשרות להתקין תקנות פרטניות, היא דוגמא למה שראנדל מכנה שימוש "פתולוגי" בחקיקה.[14] הניסיון מלמד כי פתולוגיות קטנות בחקיקה הופכות לתקדימים עליהם מסתמך מי שרוצה להצדיק פתולוגיות גדולות יותר. דוגמה לכך היא ההסתמכות של תומכי חקיקת פסקת התגברות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פסקת ההתגברות הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק.[15]

הפתרון אינו ויתור על הסדרה בחקיקה, אלא חקיקה תוך כיבוד דרישות החוקיות של פולר. דווקא במשבר הנוכחי, אציע להיזכר במשמעות העמוקה של שלטון החוק: קביעת איסורים ברורים, אך בתוך קווי הגבול אותם קובע החוק, והימנעות מהניסיון לשלוט בכל צעד קטן של כל אזרח.  


נטלי דודזון היא מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

ציטוט מוצע: נטלי דודזון "חוק הקורונה, שלטון החוק ותאטרון בובות" ICON-S-IL Blog‏ (10.1.2021).


[1] בג"ץ 2399/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 16.8.2020).

[2]  שם. העתירה נמחקה, אולם פסק הדין הקצר של הנשיאה חיות כולל דיון במספר סוגיות עקרוניות.

[3] שם, פס' 3 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[4] רשימה זו מתקשרת לפרויקט רחב יותר שלי ושל ליאורה בילסקי, בו אנו מפנות זרקור על מגמת הידרדרות בשלטון חוק, במובן של פולר, בישראל בשנים אחרונות.

[5] L.L Fuller, The Morality of Law 33-94 (Rev. ed., 1969).  

[6] ‏K. Rundle, Forms Liberate: Reclaiming the Jurisprudence of Lon L Fuller (2012).

[7] Fuller, לעיל ה"ש 5, בעמ' 42.

[8] כותבים רבים בישראל נוהגים להתייחס לדרישות אלה של פולר כאל ״שלטון החוק במובן המהותי״. ראו, למשל, את אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 284–317 (מהדורה שישית, 2005). ברשימה זו אני נמנעת מלהשתמש בביטוי זה, על מנת להדגיש בעקבות פולר את החשיבות על צורות החוק, להבדיל מהליך החקיקה מצד אחד ומתוכן החוק מצד שני. יצוין כי כאשר הנשיאה חיות כתבה כי יש לתת עדיפות לחקיקה ראשית על פני תקנות שעת חירום כדי למנוע פגיעה ״בשלטון החוק המהותי״ (ראו לעיל בה׳׳ש 3), נדמה כי היא לא התכוונה לדרישות של פולר אלא לעליונות של הרשות המחוקקת.

[9]Fuller , לעיל ה"ש 5, בעמ' 208 (“Though we sometimes think of the criminal law as defining the citizen's duties toward his government, its primary function is to provide a sound and stable framework for the interactions of citizens with one another.”).

[10] שם, בעמ' 210.

[11] בהקשר זה ראו גם רשימה אחרת המתפרסמת במסגרת סימפוזיון זה: הלל סומר "חקיקת הקורונה – הכשלים" ICON-S-IL Blog‏ (7.1.2021).

[12] ס' 39–141 לעתירה בבג"ץ 2399/20 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה.

[13] הדגשתו של פולר את התוצאות היעילות של גישתו לשלטון החוק הביאה קוראים רבים לבקר אותו על כך שאינו מבחין בין מוסר ליעילות. בתגובה לביקורות אלו, פולר הבהיר כי המוסר הפנימי של החוק, כפי שהגדיר אותו, הינו בעל ערך כשלעצמו, אך בפועל מוביל לציות מיטבי; Fuller, לעיל ה"ש 5, בפרק החמישי, ובייחוד בעמ' 219–220.

[14]Rundle, לעיל ה"ש 6, בעמ' 73 (בהתייחס ל- L.L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart, 71Harv. L. Rev. 645, 646 (1958)).

[15] הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (תיקון – פסקת התגברות), פ/587/22; "בצלאל סמוטריץ' על חקיקת פסקת ההתגברות בחוק היסוד: חוק האדם וחירותו" המשרוקית של גלובס 9.4.2019.

2 תגובות בנושא “חוק הקורונה, שלטון החוק ותאטרון בובות | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / נטלי דודזון

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: