אי-ודאות וחוק הקורונה: מודלים חברתיים-משפטיים לחקיקת חירום | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / גד ברזילי

ביום 11 בנובמבר 2020 קיים מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב כנס בנושא חוק הקורונה. בסימפוזיון זה, אותו עורך כעורך-אורח פרופ' אייל גרוס, מתפרסמות רשימות המבוססות על הרצאות מאותו הכנס, מאת (לפי סדר א"ב) פרופ' גד ברזילי, פרופ' אייל גרוס ומר ניר קוסטי, ד"ר נטלי דודזון, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, עו"ד מאיסאנה מוראני, ד"ר הלל סומר וד"ר עמיר פוקס.

המרחב המשפטי, בישראל ובעולם כולו, כולל בחובו ניסיונות רבים של התמודדות חוקתית עם מצבי חירום. בישראל – בניגוד מסוים למדינות רבות אחרות, כדוגמת ארצות הברית, הודו, יפן, דרום קוריאה וניו זילנד – נשזר הניסיון המשפטי של מצבי חירום בהתמודדות עם מלחמות וכיבוש, ופעמים – למשל בתקופת הצנע ומדיניות הקיצוב (1949–1959) – במשבר כלכלי חריג.[1] מגפת הקורונה, שהחלה בשנת 2019, היא המשבר הגלובלי הקשה ביותר והמקיף ביותר מאז סיום מלחמת העולם השנייה (1939–1945). הפנדמיה הציבה בפני המשפט הישראלי – כמו גם בפני שיטות משפט אחרות – אתגרים ממשיים, שנובעים ממצב דברים רפואי חריג המתאפיין בנגיף מדבק ביותר ולפרקים קטלני.

הבנתם לעומק של האתגרים החוקתיים נוכח הפנדמיה מתאפשרת טוב יותר באמצעות מודלים חברתיים-משפטיים. מטרתה של רשימה קצרה זו היא לאייר כמה היבטים מרכזיים בספרות המשפטית-חברתית וליישמם להבנת חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הקורונה), וזאת בפריזמה תיאורטית והשוואתית. נקודת הכובד לדיון תהיה המשמעות האונטולוגית והאפיסטמולוגית של אי-ודאות (uncertainty) כציר מרכזי במשפט.

עולם המשפט – הן בתחומי המשפט הפרטי והן בתחומי המשפט הציבורי והבינלאומי – שואף פעמים רבות, בוודאי במסגרות חשיבה פוזיטיביסטיות, לוודאות. בדומה, השאיפה לוודאות משפטית מעוגנת במידה רבה בחשיבה משפטית ליברלית, הרואה באי-ודאות מתכון אפשרי להפרות של זכויות אדם ואזרח על ידי מדינת הלאום. במידה מסוימת הדברים מוצאים ביטויים במאמרו הקלאסי של ג'ון לוק (John Locke): "Judgment, or assent to probability; supplies our want of knowledge. The faculty which God has given man to supply the want of clear and certain knowledge".[2]

המסורת המשפטית בכלל והפרשנות המשפטית בפרט התאפיינו – למרות מתחים בין גישות פוזיטיביסטיות לבין תיאוריות הרמנויטיות אחרות – בשאיפה להימנע במשפט מאי-ודאות נורמטיבית.[3] לבעיה זו של הפער בין פרקטיקות של אי-ודאות במצבי חירום לבין השאיפה למדרג וסדר נורמטיבי נדרשו מודלים חברתיים-משפטיים.  

בתקופת מלחמת העולם השנייה – עם הצטרפותה האקטיבית של ארצות הברית למלחמה בשנת 1941 – התפרסם מאמרו הקלסי של הרולד לאסוול (Harold Lasswell). לאסוול סבור היה כי מצב חירום ממושך יביא להתגברות כוחם של המומחים הביטחוניים והצבאיים עד לקריסת המנגנונים הדמוקרטיים.[4] מומחיות, קבע לאסוול, בתקופת חירום עלולה דווקא לסכן בקרה דמוקרטית ולא להביא להשבחתה. בעוד לאסוול התכוון לתקופת סכנות ביטחוניות חריפות, כמו מלחמות, הרי המודל שהציע רלוונטי לשעתנו גם בעת הפנדמיה ובמשברים דומים בעתיד, שעלולים להעיק על האנושות. בתקופה של פנדמיה עלולה המומחיות הרפואית להביא למדיקליזציה (medicalization) של המשבר באופן שגורמים מקצועיים או חברתיים אחרים יהפכו לשוליים.

חוק הקורונה מבנה את תהליכי קבלת ההחלטות על המלצות משרד הבריאות, המוגדר בחוק כגורם הממליץ היחידי בפני הממשלה, בעוד גורמים אחרים, כגון רח״ל או המל"ל, מאבדים משמעותית מכוחם. כך, למשל, בסעיף 2(א) לחוק:

שוכנעה הממשלה כי יש סיכון ממשי להתפשטות רחבה של נגיף הקורונה ולפגיעה משמעותית בבריאות הציבור ובשל כך מתחייב לנקוט פעולות מכוח הסמכויות הקבועות בחוק זה, רשאית היא להכריז על מצב חירום בשל נגיף הקורונה; לא תכריז הממשלה כאמור אלא לאחר שהובאו בפניה עמדת שר הבריאות וחוות דעת מקצועית מטעם משרד הבריאות בעניין.

הסיכוי להתערבות שיפוטית בחוות דעת מקצועית בריאותית הוא מצומצם ביותר והלכה פסוקה היא בבית המשפט העליון כי התערבות בחוות דעת של מומחים בכלל, ובנושאי בריאות במיוחד, תהיה במשורה ורק כאשר מתגלית טעות ברורה על פניהם של דברים.[5]

סכנות לדמוקרטיה אינן מתמצות בכך. אי-ודאות עלולה להביא להשהיית הדמוקרטיה תחת מסווה ובמסגרת הטענה של מצב קיצון, rule of exception שמצדיק כביכול חריגה מוחלטת מן המנגנונים הדמוקרטיים. ידועה במיוחד מסתו הקלאסית של קרל שמיט (Carl Schmitt) משנת 1922 על "התיאולוגיה הפוליטית", ובה הטענה כי מצבי קיצון יביאו להחרגה והדרה מוחלטת נורמטיבית של ערכים ליברליים דמוקרטיים כבלתי רלוונטיים לצורכי השעה וממילא "הריבון הוא זה המחליט על מצב הקיצון".[6]

חוק הקורונה אינו מלמד לכשעצמו על קריסת יסודות דמוקרטיים ואינו יכול לשמש יישום למשנתו של שמיט בשנות העשרים למאה הקודמת, ערב עליית הנאצים לשלטון בגרמניה. בוודאי שעולמו של חוק הקורונה הרבה פחות גרוע מנקודת המבט של זכויות אדם לעומת המצב העכור השורר בשטחי 1967 תחת שלטונה הצבאי של ישראל. בצד זאת, חוק הקורונה בהחלט מייצג פגיעות בזכויות אזרח הן בספרה הפרטית והן בספרה הציבורית מכוח הכרזת הממשלה על מצב חירום נוכח הקורונה.[7] כל זאת בסתירה של ממש לעקרונות חוקתיים יסודיים שפותחו בפסיקה בעיקר לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. בצד זאת, חוק הקורונה מאפשר בקרה פרלמנטרית – ככל שזו תהיה קלושה[8] – ואינו יכול למנוע ביקורת שיפוטית.

בנוסף, לפחות לכאורה, בחוק תנאי מתלה של עצם התרחשות מגפת הקורונה ותנאי מפסיק עם סיומה. בעוד החוק אינו מפקיע יסודות דמוקרטיים ככאלה, הרי יש בו כדי לייצר מרחב של היעדר דמוקרטיה הבא לביטוי בפגיעות בספרה הפרטית והציבורית. כפי שהצביע גיאורגיו אגמבן (Giorgio Agamben) למשטרים פוליטיים וחוקתיים האפשרות לייצר מרחבים שונים של הפקעות זכויות אדם ואזרח וזאת בתוך מסגרת הריבונות והמסגרות החוקתיות ומבלי להידרש בהכרח להגדרות של מצבי קיצון וחירום.[9]

חוק הקורונה מייצר תשתית חוקית להתערבות המדינה בחיי הפרט ובחיי החברה האזרחית, לרבות הגבלות על זכויות חוקתיות, כדוגמת הגבלות על פתיחת עסקים וחופש העיסוק, מגבלות על התקהלות במרחב הציבורי והפגנות. השילוב של אי-ודאות ומדיקליזציה של המשבר[10] יצר סכנה מוחשית של פגיעות בעקרונות דמוקרטיים וזאת מכוח הסדר חוקי ראשוני.

מחקרים משפטיים, היסטוריים וחברתיים של תקופות חירום ומצבי קיצון בכלל הצביעו על הסכנה לדמוקרטיה במצבים אלה. המחקרים הדגישו כי מצבי קיצון יביאו להפרת הגבולות החדירים בדמוקרטיות ובמשטרים פוליטיים בכלל בין מנגנוני השליטה והכוח של המדינה לבין המרחב החופשי יחסית מהתערבות שלטונית ישירה כאמור, קרי: החברה האזרחית.[11] הסכנה הזו אינה רק בתקופות של מלחמות ומצבי חירום אחרים כגון אסונות טבע. במצבים של חירום על רקע רפואי של פנדמיה גדלה הסכנה להתערבות המדינה בחיים האזרחיים באמצעות משמוע האוכלוסייה אגב שימוש בכוחו של הממסד הרפואי ובעיקר על ידי השימוש שעושים פוליטיקאים בממסד הרפואי. בלשונו של מישל פוקו (Michel Foucault) גדלה הסכנה לפגיעה באוטונומיה של האדם ובזכויות אדם ואזרח באמצעות הכוח הרפואי (Bio-power).[12] כפי שאצביע בהמשך, חוק הקורונה מאפשר על בסיס המלצות משרד הבריאות לא רק יצירת מובלעה משפטית של מצב חירום מיוחד אלא פגיעות בזכויות פרט יסודיות וחוקתיות. כל זאת כפוף לפיקוח פרלמנטרי קלוש ולפיקוח שיפוטי חלקי ביותר.

עם זאת, חוק הקורונה שלוב במסורת המשפטית של ישראל ובשימוש המשמעותי בחקיקת חירום (שגבר בשטחים לאחר מלחמת 1967) על כל משמעויותיה והסכנות שבה במסגרת מודל ההסתגלות או הממושכות של מצב חירום שהמשטר המשפטי בישראל הגדירו ונקט בו.[13] מאז קום המדינה עשתה ישראל שימוש בחקיקת חירום, בתקנות הגנה לשעת חירום ובתקנות לשעת חירום שעוגנו גם בסעיפים 38–39 לחוק יסוד: הממשלה. מידת הנזק, שמודל חברתי-משפטי זה של הסתגלות וממושכות חירום יכול לגרום ליסודות דמוקרטיים – נוכח תנאי כיבוש בשטחי 1967 ופרלמנטריזם מקוטב – מותנית במידה רבה באיכויות הפיקוח השיפוטי עליו כמו גם בקיומה של חברה אזרחית.

 בכל האמור לפיקוח שיפוטי, בג״ץ המיר שיפוטית מצב החירום הממושך ׳לנורמלי׳ ובכך עיצב משפטית הטמעת ה'לא נורמלי' (קרי: חירום משפטי) כחלק בלתי נמנע כביכול מן התרבות המשפטית ומן היסודות הפרשניים במשפט הישראלי. עם זאת בג"ץ הדגיש בפסיקתו את הצורך להעדיף הסדרים סטטוטוריים ראשוניים על פני תקנות חירום (מבלי להביא לביטול ההכרזה על מצב חירום מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה).[14]  

חוק הקורונה הוא המשך, אמנם עם קווים מייחדים, של מדיניות ציבורית ומשפטית זו, המקבעת מצב חירום משפטי כחלק בלתי נפרד של השלטון המשפטי. מאז תחילת הפנדמיה בג״ץ לא ביטל את עצם המדיניות הציבורית של מצב חירום משפטי ייחודי אך דרש בדרך כלל את הטמעתה בהסדרים סטטוטוריים ראשוניים באופן בו הודק למצער מס שפתיים של ביקורת פרלמנטרית אגב פיקוח שיפוטי. בפסיקה הודגש כי הכנסת היא המפקחת על קיומו או אי-קיומו של מצב חירום כללי ולכן הפיקוח השיפוטי לא התערב בעצם ההכרזה על מצב חירום מיוחד אלא התמקד בהפעלת תקנות שעת חירום.[15] חיותו של המודל המשפטי ההסתגלותי של ממושכות חירום מותנית גם ביחסים בין בתי המשפט לחברה אזרחית. ככל שיתרבו עתירות לבג״ץ בנושאים חוקתיים עקרוניים כן ייתכן כי פגיעות בזכויות אזרח מכוח חוק הקורונה או חקיקת חירום דומה לה יתמעטו. 

במאמר קצר זה הובהרו וחודדו מודלים משפטיים-חברתיים במנעד רחב של הגדרות לאופיים של מצבי חירום. עניינם של המודלים האמורים להתמקד באופן ביקורתי במתחים שבין נורמות משפטיות לבין פרקטיקות במצבים של אי-ודאות (מדומיינת או ריאלית). המודלים האלה מציעים דרך להתבונן ולנתח  השלכות של מצבי חירום על יחסי מדינה-חברה, מרות המשפט וזכויות אדם. מודלים אלה מתמקדים באי-ודאות כגורם חשוב במשפט ומאפשרים לנו להבין טוב יותר גם את חוק הקורונה.

יודגש כי חוק הקורונה הוא המשל, בעוד חקיקת חירום היא הנמשל. לאחר סיום פנדמיית הקורונה, כאשר זו תהיה לחלק בזיכרון קולקטיבי ואישי מעומעם, הרי הלקחים העקרוניים על קשרי הגומלין בין מצבי חירום לבין משפט ושיפוט ימשיכו ויכו ברקותיה של החברה הישראלית, ילבינו צדעיה, אגב מאבקים לשמר יסודות דמוקרטיים ועקרונות חוקתיים. כל זאת למרות ונוכח נחשולי הסכנות הרובצים לפתחנו. ה"נורמלי" ו"שאינו נורמלי" בלשון פסיקות בג"ץ ימשיכו לתעתע בנו, להוליכנו סחור סחור, הנה והנה, וישפיעו גם בעתיד על זכויות האדם והאזרח בישראל ומעבר לה.   


גד ברזילי, פרופסור מן המניין למשפטים, אוניברסיטת חיפה. לשעבר דקן הפקולטה למשפטים, לשעבר משנה רקטור אוניברסיטת חיפה. פרופסור מן המניין  (אמריטוס) למשפט וחברה, משפט השוואתי ולימודים בינלאומיים, אוניברסיטת וושינגטון. רשימה זו מבוססת על הרצאתי במסגרת הכנס של מרכז מינרווה לזכויות אדם בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, שנערך ביום  11.11.2020. תודתי הרבה נתונה לפרופסור אייל גרוס, שיזם את הכנס, לפרופסור דורין לוסטיג, ראשת הפנל בכנס, לפרופסור ליאורה בילסקי, ראשת מרכז מינרבה, לגב' רחל קלגסברון המתאמת המנהלית של המרכז ומתאמת הכנס ולפרופסור אייל גרוס ולגב' שני שניצר על הערותיהם על הכתוב, למר מתן קסלר, עוזר המחקר ולכל משתתפי ומשתתפות הכנס על הערותיהם/ן במהלכו. האחריות כמובן כולה עליי.

ציטוט מוצע: גד ברזילי "אי-ודאות וחוק הקורונה: מודלים חברתיים-משפטיים לחקיקת חירום" ICON-S-IL-Blog‏ (5.1.2021).


[1] השוו, למשל, Gad Barzilai, Wars, Internal Conflicts and Political Order (1996); Yoav Mehozay, Between the Rule of Law and States of Emergency: The Fluid Jurisprudence of the Israeli Regime (2016); וכן מנחם הופנונג ישראל – ביטחון המדינה מול שלטון החוק (1995).

[2] John Locke, IV An Essay Concerning Human Understanding, chapter XIV(1690).

[3] השוו, למשל, HLA Hart, The Concept of Law (1961); Umberto Avila, Certainty in Law (2016).

[4] Harold Lasswell, The Garrison State, 46 Am. J. Soc'y455 (1941) .

[5] בג"ץ 3048/17 איזון חוזר להפצת ההשכלה הבריאותית בישראל נ' שר הבריאות (פורסם באר"ש, 30.8.2017). בית המשפט העליון מסרב לקבל תצהירי מומחים סותרים נוספים מטעם העותרת, שהציגו עמדה נוגדת לעמדת משרד הבריאות.

[6] ראו תרגומה של המסה מ-1922 מגרמנית לאנגלית:Carl Schmitt, Political Theology (2005) .

[7] ראו, למשל, ס' 2, 6, ו-7 לחוק.

[8] ראו, למשל, ס' 2(ד)(2) וס' 3(ב) לחוק.

[9] ראו Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life (1995)  Giorgio Agamben,.

[10] מאמר זה אינו עוסק באינטרסים פוליטיים ואישיים.

[11] ראו, למשל, Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship (1948); Erich Fromm, Escape from Freedom (1994); Erich Fromm, The Sane Society (2017); Oren Gross, Chaos and Rules: Should Response to Violent Crises always be Constitutional, 112 Yale L.J. 1011 (2002); Itamar Mann and Omer Shatz, The Necessity Procedure: Laws of Tortures in Israel and Beyond, 1987-2009, 6 Harv. J. Legal Left 59 (2010); Aeyal  Gross, The Writing on the Wall: Rethinking the International Law of Occupation (2017); David Kretzmer, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (2002).

[12]Biopower: Foucault and Beyond (Vernon W. Cisney & Nicolae Morar eds., 2016) .

[13] ראו את המקורות המנויים לעיל בה"ש 1. בג"ץ אימץ מודל זה והחשיב אותו כהכרחי וכבלתי נמנע, זאת במסגרת מה שכונה על ידי שופטי ושופטות בג"ץ כמדינה "נורמלית" ש"אינה נורמלית" (ראו בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח נ' הכנסת (פורסם בנבו, 8.5.2012)). זאת בכפוף לעקרונות של פרלמנטריזם ופיקוח שיפוטי. במילים אחרות – בג"ץ הדגיש בפסיקותיו כי השימוש בתקנות חירום הוא אמצעי אחרון ולא ראשון וכי יש להעדיף בעיקרון הסדרים ראשוניים. השוו בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 763 (1998).

[14] בג"ץ פריצקי ובג"ץ האגודה לזכויות האזרח, לעיל ה"ש 13.

[15] ראו בג"ץ 2109/20 עו"ד שחר בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 26.4.2020); בג"ץ 2399/20 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 16.8.2020). אלו פסקי דין בהם בג"ץ הדגיש עדיפות הסדרים סטטוטוריים ראשוניים על פני הפעלת תקנות חירום. ראו, בנוסף, לחשיבות חופש ההפגנה למרות הפרעה מסוימת לאיכות חיי תושבות ותושבי השכונות שליד מעון ראש הממשלה: בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל (פורסם באר"ש, 19.8.2020). מצד אחר, עתירות אחרות נדחו בגין עצם ההצדקה לקיומו של מצב חירום משפטי מיוחד נוכח נגיף הקורונה. השוו לבג"ץ 67740/20 גרטל נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 30.9.2020); בג"ץ 8359/20 אמות השקעות בע"מ נ' ממשלת ישראל  (פורסם בנבו, 3.12.2020); בג"ץ 2705/20 סמדר נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 27.4.2020).

תגובה אחת בנושא “אי-ודאות וחוק הקורונה: מודלים חברתיים-משפטיים לחקיקת חירום | "חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם / גד ברזילי

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: