"חירום בתוך חירום": סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם – מבוא / אייל גרוס

ביום 11 בנובמבר 2020 קיים מרכז מינרבה לזכויות אדם באוניברסיטת תל אביב כנס בנושא חוק הקורונה. בסימפוזיון זה, אותו עורך כעורך-אורח פרופ' אייל גרוס, מתפרסמות רשימות המבוססות על הרצאות מאותו הכנס, מאת (לפי סדר א"ב) פרופ' גד ברזילי, פרופ' אייל גרוס ומר ניר קוסטי, ד"ר נטלי דודזון, ד"ר תמר הוסטובסקי ברנדס, עו"ד מאיסאנה מוראני, ד"ר הלל סומר וד"ר עמיר פוקס.

ביום 31 בדצמבר 2019 דווח לראשונה לארגון הבריאות העולמי על אוסף של מקרי דלקת ריאות ממקור לא ידוע בעיר ווהאן שבסין. עד מהרה הופצו התראות בנושא לרחבי העולם על ידי ארגון הבריאות העולמי וב-9 בינואר 2020 דווח שהרשויות הסיניות מצאו שמקור ההתפרצות הוא בנגיף קורונה חדש. ב-15 בינואר זוהה ביפן המקרה הראשון של הידבקות בנגיף הקורונה החדש מחוץ לסין. אחרי כחודש של עיסוק אינטנסיבי בהתפרצות והפצת הנחיות, הכריז עליה ארגון הבריאות העולמי ב-30 בינואר כעל מצב חירום רפואי בעל עניין בינלאומי. ב-11 בפברואר נקבע שהמחלה הנגרמת על ידי הנגיף תיקרא קוביד-19 (COVID-19).

שלושה ימים לפני ההכרזה על מצב חירום רפואי בינלאומי, ב-27 בינואר 2020, הוצא בישראל על ידי שר הבריאות צו מכוח סעיף 11א לפקודת בריאות העם, דבר חקיקה מנדטורי מ-1940.[1] הצו הוסיף את "נגיף הקורונה החדש" לרשימת מחלות בעלות חשיבות בינלאומית המחייבות הודעה מידית, לעניין תקנות הבריאות הבינלאומיות של ארגון הבריאות העולמי.[2] באותו יום הוצאה גם הכרזה מכוח סעיף 20(1) לפקודה כי המחלה הנגרמת על ידי נגיף הקורונה החדש היא מחלה מידבקת מסוכנת וכי קיימת בעטיה סכנה חמורה לבריאות הציבור.[3] חודש מאוחר יותר, ב-27 בפברואר דווח לראשונה על חולה מאומת ראשון בנגיף הקורונה החדש בישראל. מהתפרצות המחלה ועד סוף שנת 2020 דווח על כ-81 מיליון איש ואישה שאומתו כחולים ברחבי העולם, ועל כ-1,800,000 נפטרים. בישראל דווח על כ-400,000 אנשים שזוהו כחולים ועל כ-3,200 מקרי מוות.

התפרצות יוצאת דופן זו הביאה מדינות ברחבי העולם לנקוט בסדרת צעדים חסרי תקדים להגבלת התפשטות המגפה. התופעה של  פגיעה בזכויות אדם בשם מדיניות בריאות אמנם אינה חדשה, אך היא הגיעה לממדים חסרי תקדים בעקבות משבר הקורונה – הן מבחינת היקף הזכויות שהוגבלו והן מבחינת היקף האוכלוסייה ברחבי העולם שזכויותיה הוגבלו בצורה כה דרסטית ובמהירות כה גדולה. לפי אחד החישובים, כחצי מאוכלוסיית העולם, יותר מ-3.9 ביליון אנשים, התבקשה או צוותה להישאר בבית על ידי ממשלות כדי למנוע את הפצת הנגיף. להגבלות על חופש התנועה השלכות על זכויות רבות כמו למשל הזכות לעבודה וחופש העיסוק, הזכות לקיום בכבוד, הזכות לחיי משפחה, חופש דת ועוד זכויות רבות – כולל הזכות לבריאות עצמה ככל שנפגעת הנגישות לטיפולים רפואיים שאינם קשורים לקורונה.[4] בישראל הוכרזו שלושה סבבים של "סגרים" שכללו הגבלות חמורות על יציאה מהבית, וזאת לצד הגבלות על התכנסויות ועל מכלול פעולות בספירה הציבורית והפרטית. במדינות רבות נעשה שימוש באמצעי חירום על מנת להטיל את ההגבלות שנתפסו כדרושות למאבק בנגיף. לפי אחד החישובים נכון לכתיבת שורות אלו 96 מדינות הכריזו על מצבי חירום על מנת להתמודד עם הנגיף.

בישראל נראה היה בתחילת המשבר כי אין צורך להכריז על מצב חירום: במדינה קיים מצב חירום מאז הקמתה, ומצב חירום זה מוארך מדי שנה על ידי הכנסת לפי המנגנון הקבוע בחוק יסוד: הממשלה.[5] עם התפרצות הקורונה, ננקטו אם כן צעדים הקשורים למחלה הן באמצעות צווים מכוח פקודת בריאות העם שהוזכרה לעיל, והן באמצעות תקנות שעת חירום, כאשר באמצעי האחרון נעשה שימוש חסר תקדים מבחינת כמות התקנות שהוציאה הממשלה.

אולם השימוש האינטנסיבי בתקנות שעת חירום זכה לביקורות רבות, ולאחר קביעות – הן של היועץ המשפטי לממשלה והן של בג"ץ – על הבעייתיות שבשימוש המתמשך בו,[6] פנתה הכנסת לחוקק את חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות), התש"ף-2020.[7] חוק זה נחקק ביולי 2020 כהוראת שעה, שתפוג ב-30 ביוני 2021 אם לא תוארך. החוק נועד בעיקרו להחליף את השימוש בתקנות שעת חירום; וניתן להבינו כתוצאה מתבקשת של הדרישה לעגן את סמכויות הממשלה למאבק במגיפה בחקיקה ראשית. אך למרות זאת זכה החוק לביקורות רבות, ואף היו שכינו אותו "חוק ההסמכה" תוך שימוש בשם שמרמז לחקיקה מהימים האפלים ביותר בהיסטוריה. חלק מהטענות נגד החוק גובשו לטענות משפטיות ומספר עתירות נגד החוק, כמו גם נגד תיקון מספר 2 לחוק שנחקק בספטמבר 2020 ואפשר לממשלה להטיל הגבלות על הפגנות (שאכן הוטלו),[8] תלויות ועומדות בפני בג"ץ שידון בהן בהרכב מורחב בתאריך 12 בינואר 2021.[9]

חוק הקורונה, כמו גם מכלול הצעדים החקיקתיים האחרים שננקטו עקב המגפה, מעלה שאלות רחבות היקף לגבי סמכויות חירום בעת מגפה, הגבלת זכויות אדם, היחס בין הרשויות ועוד. שאלות אלו יהיו במוקד הדיון הצפוי בבג"ץ. שאלות אלו אינן ייחודיות רק לישראל. אופייה הגלובלי של הפנדמיה מציף שאלות על סוגיות אלו ברחבי העולם.[10] הפוסטים שבסימפוזיון זה בוחנים כולם באופן ביקורתי את חוק הקורונה הישראלי תוך הסתכלות הן על שאלות של צורה והן על שאלות של מהות, ועל הקשר שביניהן.

בפוסט הפותח בוחן גד ברזילי את חוק הקורונה בפריזמה תיאורטית והשוואתית, תוך שהוא שם במרכז את המשמעות האונטולוגית והאפיסטמולוגית של אי-ודאות כציר מרכזי במשפט. ברזילי מצביע על הדרך בה חוק הקורונה מייצג פגיעות בזכויות האזרח, בצורה שסותרת עקרונות חוקתיים יסודיים. עם זאת, הוא מוצא שהחוק לא מלמד כשלעצמו על קריסת יסודות דמוקרטיים, שכן הוא מאפשר ביקורת פרלמנטרית (גם אם מוחלשת), ולא יכול למנוע ביקורת שיפוטית. בעיני ברזילי השילוב של אי-ודאות ואופיו הרפואי של המשבר יוצר סכנה מוחשית של פגיעות בעקרונות דמוקרטיים: מצבי קיצון, טוען ברזילי, עשויים להביא להפרת הגבולות החדירים במשטרים פוליטיים בין מנגנון השליטה המדינתי ובין המרחב שאמור להיות חופשי יחסית מהתערבות שלטונית ישירה. בהקשר זה מציב ברזילי את חוק הקורונה כהמשך של מדיניות ציבוריות ומשפטית שמקבעת מצב חירום משפטי כחלק בלתי נפרד של השלטון המשפטי, בישראל ובשטחים שנכבשו ב-1967.

בפוסט הבא בסימפוזיון מצביע הלל סומר על כך שחוק הקורונה דורש שתקנות שמוצאות מכוחו יותקנו אם הממשלה שוכנעה כי הדבר דרוש לשם מניעת הדבקה בנגיף וצמצום התפשטותו, צמצום היקף התחלואה או הגנה על אוכלוסיות בסיכון, ושהיא תוכל להטיל הגבלות רק לאחר "שנשקלו חלופות להשגתן, הפגיעה בזכויות וההשפעות על המשק". אבל, טוען סומר, דרישה מהותית זו לא מקוימת בפועל: התקנות מובאות לממשלה בצורה מוגמרת, כאשר לעתים נדרשים השרים לאשרן באמצעות משאל טלפוני או בווצאפ, בלי אפשרות לדיון מהותי ושקילת חלופות. הפיקוח הפרלמנטרי, מוסיף סומר, מוגבל אף הוא ואינו אפקטיבי. כמו כן, טוען סומר, ישנם פגמים בכל הנוגע לעמידה בדרישה הפורמלית של פרסום ברשומות ובתקשור המידע לציבור, וגם פערים בין הנוסח המחייב של התקנות ובין המסרים שתוקשרו לציבור. לצד חוסר הבהירות של התקנות עליהן מצביע סומר, עולה מדבריו שהתקנות פוגעות קשות בשלטון החוק הן במובנו הפורמלי והן במובנו המהותי.

בעוד שסומר שם דגש בעיקר על בעיות פרוצדורליות שפוגעות בשלטון החוק במובנו הפורמלי, הרי הפוסט הבא, של נטלי דודזון, שם דגש על הפגיעה בשלטון החוק במובן של צורת החקיקה (להבדיל מהליך החקיקה), זה המזוהה עם כתיבתו של המלומד לון פולר. חוק הקורונה, טוענת דודזון, פוגע באופיו הכללי של חוק בכך שהוא מאפשר התקנת תקנות המחילות על אזרחים פקודות התנהגות ספציפיות, כמו בובות על חוט, בכל תחומי החיים: בבית, בעבודה, ביחסי המשפחה והחברות, בבית התפילה, ועוד. חקיקה מסוג זה לא מכבדת לטענתה את דרישת החוקיות כפי שפיתחה פולר. שלטון החוק דורש קביעת איסורים ברורים, בתוך קווי גבול שקובע החוק, והימנעות מניסיון לשלוט בכל צעד קטן של כל אזרח.

ניר קוסטי ואייל גרוס מחזירים בפוסט הבא את הדיון לשאלת הפיקוח הפרלמנטרי. הם מצביעים עליה כאחת משתי שאלות בהן אמור היה חוק הקורונה להביא לשיפור המצב לעומת השימוש בתקנות שעת חירום, אך טוענים שספק רב אם החוק שיפר את המצב לעומת מה שקדם לו. קוסטי וגרוס מצביעים על הפרדוקס שבדרישה שהועלתה לעגן את סמכויות החירום של הממשלה למאבק בקורונה בחקיקה ראשית, וזאת במקום להסתמך על תקנות שעת חירום. לדבריהם, דרישה זו הובילה לחקיקה שלמעשה הסמיכה מחדש את הממשלה להוציא תקנות ובכך, באופן פרדוקסלי ביחס לדרישה להסדיר את הנושא בחקיקה של הכנסת, יצרה דווקא סמכות חדשה לרשות המבצעת – ולא חיזוק של הרשות המחוקקת. קוסטי וגרוס משווים את התקנות שמוצאות מכוח חוק הקורונה עם תקנות שעת חירום לאורך הצירים של סמכות ההכרזה על מצב חירום, תוקפו, תוקף התקנות וגורמים נוספים. לכאורה מגביל חוק הקורונה את סמכויות הממשלה לעומת תקנות שעת חירום. אך למרות הגבלה זו, מראים המחברים כי בפועל מהווה החוק מקור עצמאי להסמכה של הממשלה, שיכולה באמצעות שליטתה בכנסת גם להרחיב את הכוח שהוקנה לה מכוח החוק. הדוגמה של תיקון החוק לצורך הגבלת הפגנות מצביעה על התממשותה של סכנה זו. קוסטי וגרוס מראים גם שהפיקוח הפרלמנטרי על תקנות מכוח החוק מוחלש במספר דרכים, כך שעולים ספקות רבים בעניין מידת האפקטיביות שלו. בהמשך לכך הם מצביעים על הצורך בחוק בריאות עם שיחליף את השימוש בחקיקת חירום כללית או ספציפית.

עמיר פוקס מצביע אף הוא על חולשת הפיקוח הפרלמנטרי שמבנה החוק. הוא שם את הדגש על כך שפרק הזמן של 24 שעות שניתן לדיון פרלמנטרי בין התקנת תקנות ובין כניסתן לתוקף לא מאפשר דיון רציני בוועדות הכנסת. המנגנון החלופי של אישור בדיעבד אינו מספק לטענתו. שיתוף הכנסת, טוען פוקס, באופן מהותי, היה מביא לשקיפות ולגיטימציה רבים יותר של ההליך. ראוי היה לטענת פוקס לדרוש שכל תקנה תאושר מראש בכנסת – דרישה שהייתה משרתת הן את הדמוקרטיה והן את הלגיטימיות, ועל כן את מידת הציות לתקנות. פוקס בוחן גם את התיקון השני לחוק הקורונה והגבלת ההפגנות שהוא כולל וטוען להיעדר בסיס אפידמיולוגי של ממש להגבלה זו.

מאיסאנה מוראני מוצאת את חוק הקורונה כמסגרת חקיקתית ריקה מתוכן שנועדה לענות בצורה פורמלית ומינימלית על דרישת החוקתיות, אך לא מעבר לכך. גם היא מצביעה על בעיות במנגנון הפיקוח הפרלמנטרי כפי שהובנה בחוק. מוראני שמה את הדגש על כך שהבעיות שבחוק הן תוצאת מה שהיא מכנה "מדיניות הריסון השיפוטי הקיצוני" שאימץ בית המשפט העליון בעתירות הגל הראשונה של הקורונה. בית המשפט, טוענת מוראני, דחה את רוב העתירות מטעמים פרוצדורליים בפסקי דין קצרים, או שדחה את ההכרעה בהן עד שהעתירות התייתרו. גם כאשר בג"ץ פסק בעתירות הנוגעות לקורונה הוא התמקד במסגרת החוקית ולא במהות הצעדים שננקטו. מדיניות שיפוטית זו נתנה לממשלה, לטענת מוראני, אור ירוק להמשיך ולהתנהל בצורה בעייתית. את חוק הקורונה יש להבין לטענתה לא רק כתוצאה של ממשלה הצמאה לסמכויות, אלא גם של בית משפט שבחר לא להכריע לגופן של הסוגיות שהועלו בעיניו ובכך לא קבע קווים אדומים למדיניות הממשלה, פרט לדרישה לעיגונה בחקיקה.

בפוסט האחרון מתמקדת תמר הוסטובסקי ברנדס בהגבלת הזכות להפגנה ובפרט לסמכות בנושא שניתנה לממשלה בתיקון השני לחוק הקורונה. תיקון זה מאפשר לממשלה להכריז על מצב חירום מיוחד בשל נגיף הקורונה, כאשר כבר קיים מצב חירום "רגיל" מכוח חוק הקורונה. במסגרת מצב החירום המיוחד מתאפשרת בין השאר הטלת מגבלות על הפגנות. הוסטובסבקי ברנדס מצביעה על הדרך בה סמכות זו מאפשרת להגביל הפגנה למרחק מסוים מביתו של אדם, וגם להגביל את מספר המשתתפים בהפגנה. היא מראה כיצד מאפיינה הייחודים של הפגנה (חשיבות מיקומה, והמרכזיות עבורה של חופש ההתכנסות) הופכים את חופש ההפגנה לפגיע במיוחד להגבלות המוטלות בהקשר של מגפת הקורונה בצורה שמחייבת בחינה שיפוטית דקדקנית של ההגבלות שהוטלו על הפגנות.

כאשר הם נקראים יחדיו מצביעים הפוסטים בסימפוזיון זה על הדרך בה חקיקת הקורונה מאיימת על שלטון החוק הן במובנו הפורמלי והן המהותי. הכותבות והכותבים מראים כיצד חקיקת הקורונה, גם אם נועדה להתמודדות עם מגפה רחבת היקף, ולהחליף את השימוש בתקנות שעת חירום, יצרה מצב בעייתי בו לממשלה, ולכנסת שהיא לעתים קרובות עושה דבריה, סמכויות רבות שעלולות להיות מופעלות באופן שפוגע בדמוקרטיה, הפרדת רשויות וזכויות אדם. בג"ץ יצטרך להכריע בקרוב האם מצב זה עולה כדי אי-חוקתיות. אנו מקווים שפוסטים אלו יספקו לציבור הכללי, ולמשפטנים, זוויות מחשבה מקוריות וביקורתיות אודות שאלה זו ואודות הכלים המשפטיים למאבק במגפות בכלל.

הפוסטים בסימפוזיון מבוססים על הרצאות שניתנו ביום העיון בנושא "חירום בתוך חירום: חוק הקורונה במשקפי שלטון החוק, דמוקרטיה וזכויות אדם" שנערך במרכז מינרבה לזכויות האדם בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, ב-11 בנובמבר 2020. בנוסף לכותבות ולכותבים כאן, ביום העיון השתתפו גם עורכי הדין דינה זילבר, דן יקיר וגבי לסקי. ניתן לראות הקלטה של כל יום העיון כאן.


אייל גרוס הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. תחומי המחקר וההוראה שלו כוללים משפט חוקתי, משפט בינלאומי, זכויות אדם, דיני כיבוש, משפט ובריאות, זכויות חברתיות ומשפט ומיניות. תודה לליאורה בילסקי ורחל קלגסבורן ממרכז מינרבה על תמיכתן בקיום וארגון יום העיון. תודה לעפרה בלוך ודורין לוסטיג ששימשו כיושבות ראש המושבים ביום העיון. תודה לשני שניצר עורכת הבלוג על עבודתה הרבה והמסורה.

ציטוט מוצע: אייל גרוס "חירום בתוך חירום: סימפוזיון על חוק הקורונה, שלטון החוק וזכויות האדם – מבוא" ICON-S-IL Blog‏ (3.1.2021).


[1] פקודת בריאות העם, 1940 (להלן: הפקודה).

[2] צו בריאות העם (שינוי רשימת מחלות מידבקות שבתוספת השנייה לפקודה), התש"ף-2020.

[3]  הודעה על מחלה מידבקת מסוכנת לפי פקודת בריאות העם, 1940, י"פ התש"ף 3378.

[4] ראו אייל גרוס "'כמו חלום בלהה דיסטופי': זכויות אדם, דמוקרטיה, והפוליטיזציה והבטחוניזציה של הבריאות במשפט החוקתי והגלובלי בצל משבר הקורונה" משפט וממשל (צפוי להתפרסם, 2021).

[5] ראו לעניין זה סעיפים 38–39 לחוק יסוד: הממשלה; בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (פורסם באר"ש, 8.5.2012).

[6] בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 26.4.2020) (ראו גם החלטה מיום 19.3.2020); בג"ץ 2399/20 עדאלה נ' ראש הממשלה (החלטה מיום 7.5.2020); בג"ץ 2399/20 עדאלה נ' ראש הממשלה (פורסם באר"ש, 16.8.2020). לדיון ראו ניר קוסטי ואייל גרוס "פרדוקס חוק הקורונה" (צפוי להתפרסם ב-ICON-S-IL Blog במסגרת סימפוזיון זה)..

[7] חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הקורונה).

[8] חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשפ"א-2020, ס"ח 38.

[9]  בג"ץ 5469/20 אחריות לאומית נ' ממשלת ישראל (החלטה מיום 17.11.2020).

[10] הספרות ההשוואתית המתפתחת על הנושא רבה, ולא ניתן לסקור אותה כאן. לשתי דוגמאות ראו Tom Ginsburg & Mila Versteeg, The Bound Executive: Emergency Powers During the Pandemic  (U. of Chicago, Public Law Working Paper No. 747, 2020); Joelle Grogan, States of Emergency, VerfBlog (May 26, 2020).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: