על סעיף השריון ב"ממשלת החילופים" / סוזי נבות

רשימה זו מתפרסמת במסגרת סדרה נושאית: ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד

חלק מחוקי היסוד בישראל כוללים פסקה המשריינת את חוק היסוד מפני שינוי, באמצעות דרישה לרוב של חברי כנסת. פסקת הנוקשות מבטאת את עמדתו של המכונן הישראלי באשר לשאלת היחס שבין חוקתיות לבין דמוקרטיה. בישראל המתח המתמשך שבין חוקתיות לבין דמוקרטיה מוכרע לטובת העיקרון הדמוקרטי, בכך שמוענקת לנציג הריבון האפשרות לתיקון חוק היסוד באמצעות מנגנון גמיש יחסית. קיימים בעולם מודלים רבים של נוקשות, או שריון, ומדינות שונות מאזנות בין שני העקרונות באופנים שונים. יש המעדיפות חוקתיות על פני התפיסה הדמוקרטית של ריבונות העם וקובעות הסדרים חוקתיים "נצחיים" שאינם ניתנים לתיקון או לשינוי.[1] בסקאלה שבה כלל השריונים האפשריים, נמצא בקצה האחד הוראות חוקיות רגילות ללא כל שריון ובקצה השני פסקאות נצחיות שאינן ניתנות לשינוי. מספר השלבים הנדרשים בהליכי התיקון החוקתי, מגבלות טמפורליות לגבי זמני המתנה מינימאליים,[2] מעורבותם של גורמים שונים, קיומה של דרישה למשאל-עם או לבחירות והתרבות השלטונית ביחס לשימוש בהליך תיקון חוקתי הן חלק מהשאלות המקבעות את מיקומה של המדינה על פני הסקאלה (ולא רק הרוב הנדרש לתיקון או שינוי החוקה).[3]  במצב של מגבלות שריון חלשות דווקא, השחקנים הפוליטיים עלולים לכלול תיקונים חוקתיים בסדר היום שלהם בכל פעם שיש מחלוקת על הכללים החוקתיים עצמם ועל כן השריון מושפע גם מן התרבות השלטונית באותה מדינה.[4]

תיקון מס' 8 לחוק יסוד: הממשלה – שהסדיר את ממשלת החילופים[5] – קובע, במסגרת הוראת שעה, שריון של ההסדר ברוב של 70 חברי כנסת:

7. (א) אין לשנות את הוראות סעיפים 1(1) ו-(2), 2, 4 עד 6 וסעיף זה אלא ברוב של שבעים חברי הכנסת; הרוב הדרוש לפי סעיף זה יהא דרוש להחלטות מליאת הכנסת בקריאה הראשונה, בקריאה השנייה ובקריאה השלישית; לעניין סעיף זה, "שינוי" – בין מפורש ובין משתמע.

 (ב) הוראות סעיף זה יעמדו בתוקפן בתקופת כהונתה של הכנסת העשרים ושלוש.

 (ג) החליטה הכנסת העשרים ושלוש לבטל את סעיף 8א לחוק-יסוד: הכנסת כנוסחו בחוק-יסוד זה, ובכלל זה לשנות הסדר הקבוע בחוק יסוד זה הקשור לביטול כאמור, יהא הרוב הדרוש לקבלת חוק יסוד הקובע הוראות אלה הרוב הקבוע בסעיף קטן (א); הוראות כאמור יכול שיחוקקו לא יאוחר משישה חודשים לפני מועד הבחירות לפי סעיף 8א(1) לחוק-יסוד: הכנסת.

רשימה קצרה זו בוחנת את משמעותה של פסקת השריון ברוב של 70 חברי כנסת. אטען במסגרתה כי יש מקום להטיל מגבלות על הסמכות המכוננת: לא רק מגבלות מהותיות (שהוכרו בפסיקה)  אלא גם מגבלות על כוח השריון. התיזה המוצגת ברשימה היא כי יש להכיר באפשרות ל"שריון חורג", כחלק מעילת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

  • גבולות הסמכות המכוננת

פסק הדין בעניין בנק המזרחי הכיר לראשונה בעליונותם הנורמטיבית של כל חוקי היסוד, בין אם משוריינים ובין אם לאו. מאז – אין לשנות חוק יסוד אלא על ידי הוראה בחוק יסוד.[6] התפיסה שהתקבלה מאז פסק הדין היא כי הוראת חוק המתיימרת לכבול את כוחה של הכנסת היא תקפה רק אם הוראת ה"כבילה" היא תוצר הפעלתה של "סמכות מכוננת". לפיכך, מקור סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון שונות, דוגמת פסקת יציבות, פסקת הגבלה ופסקת התגברות, נובעת מתיאוריית שני הכובעים של הכנסת.[7] הנחת היסוד היא שהסמכות המכוננת שואבת תוקפה מהסכמה ציבורית רחבה ומאמון הציבור. לכן קביעת מאפיינים של נוקשות ועליונות אינם סותרים עקרונות דמוקרטיים, אלא הם המבטאים עקרונות אלו.[8] אולם, כאשר המחוקק הרגיל הוא גם מכונן החוקה, יש חשש לטשטוש ההבחנה בין פוליטיקה חוקתית לבין פוליטיקה יומיומית וחשש לשימוש לרעה בסמכות המכוננת.[9] בנוסף, בהעדרו של חוק יסוד: החקיקה, מותירה תיאוריה זו שאלות רבות ללא מענה, כגון הליכי החקיקה של חוקי היסוד, מבחני הזיהוי של חוק יסוד, גבולותיה של הסמכות המכוננת, סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד זמניים ותיקונים זמניים לחוקי יסוד.

השאלה אם מוטלות מגבלות כלשהן על סמכותה של הכנסת לחוקק ולשריין חוקי יסוד, לא קיבלה עד כה מענה ברור.[10] הפסיקה הכירה באפשרות להטיל מגבלות מהותיות על כוחה של הכנסת בכלל, ולאו דווקא על סמכותה המכוננת. אבן הפינה הונחה עוד בעניין ירדור.[11] בעניין לאו"ר העיר השופט ברק, כי באופן תיאורטי ניתן להביא לביטולו של חוק הסותר את עקרונות היסוד של השיטה;[12] ובעניין התנועה למען איכות השלטון ציין הנשיא ברק כי "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי."[13] המגבלות על כוחה של הכנסת כרשות מכוננת נדונו גם בהקשר למעמדה כרשות מכוננת "מקורית" או "נגזרת",[14] אך ככלל, ההתייחסות הייתה בעיקר לאפשרות להטיל מגבלות על כוחה המהותי של הכנסת כסמכות מכוננת ולא לאפשרות להטיל מגבלות בעלות אופי "טכני", קרי – מגבלות על כוח השריון.

  • מגבלות על כוח השריון

האם יכולה הכנסת לשריין חוק יסוד ברוב העולה על 61 או אף לקבוע שאין לשנות הוראות חוק יסוד כלל? בהקשר זה ידועה עמדתו של השופט חשין בפרשת בנק המזרחי לפיה רוב של 61 חברי הכנסת אין בו "כבילה" עצמית שהכנסת מטילה על עצמה.[15] אולם גישתו זו לא חזרה בפסיקה המאוחרת.

גם הספרות נדרשה לסוגיה. כך למשל, ווייל טוענת שלפי המודל החוקתי המתקיים כיום בישראל ראוי להימנע משריון חוקתי הגובר על דרישת הרוב המוחלט. זאת משום שהמודל שלנו דומה יותר למודל "ריבונות המחוקק" מאשר למודל "ריבונות העם", ולכן שריון חוקתי גדול משריון של רוב מוחלט עשוי להיות לא דמוקרטי.[16]

ברק מדינה סבור, כי הפעלת סמכות הכבילה העצמית של הרשות המכוננת חייבת להיעשות באופן המבטא את רצון הציבור.[17] לשיטתו, הכנסת רשאית לכבול את עצמה בעניינים משטריים ואף ברוב מיוחס; אך לא מדובר בהכרה בכוחה הבלתי מוגבל של הכנסת לשריין הכרעות חברתיות ספציפיות. מסקנתו היא כי קיימות מגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת לקבוע הוראות שריון.

אני סבורה כי הסמכות המכוננת, בכל הנוגע לשריון, איננה בלתי מוגבלת. בדומה למגבלות הקיימות על סמכותה המכוננת "המהותית" של הכנסת, כך ראוי להתייחס גם לסמכותה ה"פורמלית" של הכנסת לשריין חוקי יסוד – ואפילו "מקל וחומר". לכאורה, התערבות שיפוטית בטענה של פגם שהוא "פורמלי" במהותו – כגון פסקת נוקשות חריגה –  קלה יותר מאשר התערבות שיפוטית בחוק יסוד, בטענה מהותית המתייחסת לתוכן הסדר שבו.[18]

הרעיון שלפיו סמכותה המכוננת של הכנסת היא בלתי מוגבלת אינו ראוי ואינו מתאים לשיטת המשטר החוקתי שלנו. שאלת גבולות הסמכות המכוננת חייבת להיות מושפעת משאלת הקושי או הקלות היחסית של הליך השריון והתיקון של החוקה ומזהות השחקנים המעורבים בהליך השריון והשינוי החוקתי. ככל שהליך חקיקת נורמות חוקתיות מצוי בידי אותו אורגן שלו ניתנת סמכות החקיקה הרגילה, והליך החקיקה אינו יותר מאתגר מאשר חקיקה רגילה, צריכה להיות נכונות רבה יותר לקבל הגבלה על כוח השריון ועימה אף ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקי יסוד. זאת לעומת מדינות בהן הליך התיקון החוקתי הוא מורכב, כוללני ודליברטיבי באופן שמבקש להבטיח כי מתקיימת הבחנה בין הפוליטיקה היומיומית, שבה שולטים האינטרסים הצרים וקצרי הטווח, לבין הפוליטיקה החוקתית.[19]

הטלת מגבלות על הסמכות המכוננת מחייבת דיון דו-שלבי: האם קיימת בישראל "סמכות" לביקורת שיפוטית על חוק יסוד ובאיזו עילה בית המשפט יכול לבטל תיקון לחוק יסוד או אף חוק יסוד חדש. בשלב הראשון ראוי לבחון את שאלת הסמכות של בית המשפט ובשלב השני – את העילות לביקורת שיפוטית, בבחינת "סמכות לחוד ועילות לחוד". המיקום הגיאומטרי הנכון לדיון במגבלות על כוחה של הכנסת כרשות מכוננת, הוא השלב השני. 

  • שימוש לרעה בסמכות המכוננת ו"שיריון חורג"

"ראשית, עלינו להבחין היטב בין השאלה אם לבית משפט סמכות לביקורת על חוקתיותו של תיקון בחוקה לבין השאלה מהן אמות המידה לביקורת זו".[20] למרות קביעה זו, הפסיקה כמעט ולא הבחינה בין הסמכות לביקורת שיפוטית על חוק יסוד לבין העילה להתערבות, אלא עסקה בעיקר בעקרונות היסוד המגבילים את סמכותה המכוננת של הכנסת.

נדמה כי העילה של התיקון החוקתי שאינו חוקתי ובמסגרתה קיומם של עקרונות-על, היא היוצרת את סמכות בית המשפט לביקורת שיפוטית על חוק יסוד. אם קיימים עקרונות-על שהסמכות המכוננת לא יכולה לפגוע בהם – כגון העיקרון החוקתי המתייחס לאופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה – אזי ההכרה בקיומם היא שיוצרת את הסמכות לביקורת שיפוטית. עקרונות-העל, הם שהעניקו לבית המשפט העליון את הסמכות העקרונית (והתיאורטית עד כה) לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.[21]

גישה זו מעוררת קושי וראויה לדיון. אם קיומה של הסמכות לביקורת השיפוטית על חוק יסוד נובעת מן הדוקטרינה של התיקון הלא חוקתי לחוקה (הכוללת בחובה את קיומם של עקרונות היסוד), הרי שהדבר מקשה על הכרתן של עילות לביקורת שיפוטית על חוק יסוד, שהן "חיצוניות" לדוקטרינה, כגון עילת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

מכל מקום, את הביסוס להגבלת כוח השריון של הכנסת, ניתן למצוא לדעתי דווקא במסגרת העילה של השימוש לרעה בסמכות המכוננת. בפרשת המרכז האקדמי למשפט ועסקים כותב המשנה לנשיאה רובינשטיין כי: "השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה…". לפי רובינשטיין הרשות המכוננת אינה פטורה מכללי היסוד של המרקם החוקתי, וכמו כל כוח שלטוני צריכה להפעיל את סמכותה "בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות".[22]

גם ברק מדינה עוסק במאמרו בסוגיית השימוש לרעה ומציע אמת מידה המסווגת את הוראות הכבילה בהתאם לעוצמת החשש מפני שימוש לרעה בסמכות הכנסת לקבוע כללי הכרעה.[23] לשיטתו, היקף הביקורת השיפוטית על השימוש בסמכות השריון צריך להתבסס על בחינת התכלית לקביעתה של הוראת השריון ויש לקחת בחשבון את המניע של הרוב לקבל כללי שריון על-רוביים.[24] גישה דומה מציג יניב רוזנאי בספרו,[25] לפיה, מי שאוחז בסמכות לתקן את החוקה, כמו כל מוסד שלטוני, חייב לפעול בתום לב – bona fides. גם דיויד לנדאו סבור כי כאשר סמכות התיקון החוקתי מופעלת כמכשיר של הממשל, ללא עירוב של גופים והליכים אחרים, וקיימת סכנה של עירוב אינטרסים ממשליים עם החלטות חוקתיות יסודיות, אזי מי שנושא בסמכות לתיקון החוקה עושה בה שימוש לרעה, דבר המצדיק התערבות שיפוטית.[26]

תורת "השימוש לרעה", ככל שהיא מתייחסת לשריונם של חוקי יסוד – טרם פותחה דיה. אני סבורה כי תורה זו יכול שתחייב – בנסיבות מסוימות – אף התחקות אחר המניע של חקיקת פסקת שריון. מעבר למניע, מחייבת הדוקטרינה בחינה של תכלית השריון, ושל הנסיבות סביב התיקון כגון משך הליך החקיקה. לא רק השימוש בכותרת "חוק יסוד" יכול לעלות כדי שימוש לרעה בחוק יסוד. אם תיקבע, למשל, פסקת יציבות גבוהה במיוחד, המנותקת מן הרוב שקיבל את החוק בפועל, תוך ניצול כוחו של רוב קואליציוני צר, בהליך חקיקה מזורז ובלא דיון ציבורי, אזי פסקה מעין זו יכולה לעלות לכדי שימוש לרעה בכוח השריון. שריון בנסיבות אלה  יהווה "שריון חורג", מקרה מיוחד להפעלתה של תורת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

אפשר לשקול פיתוח של הגישה שהוצגה על ידי הנשיאה ביניש בפרשת ארגון מגדלי העופות[27] (ויושמה בפרשת קוונטינסקי[28]), בכל הנוגע לעקרונות יסוד של הליך החקיקה, גם אל עבר הליכי החקיקה של חוקי יסוד. אלה מחשבות ראשונות בלבד, המחייבות פיתוח מקיף של תורת השריון החוקתי.

  • סיכום

התיזה המוצגת כאן, לפיה קיימת אפשרות ל"שריון חורג" כחלק מתורת השימוש לרעה בסמכות, עשויה לאפשר עקרונית לבית המשפט העליון להגביל את כוחה של הכנסת, בכל הנוגע לקביעת פסקת נוקשות בחוק יסוד שהיא חריגה בנסיבותיה.

לאור האמור לעיל, פסקת השריון בתיקון מס' 8 לחוק יסוד: הממשלה בעייתית במיוחד. בחינת נסיבות השריון מצביעה לכאורה על ניסיון לפתור מצב של חוסר אמון פוליטי באמצעות תיקון של חוק יסוד, ועל כך שהדרישה לרוב של 70 נועדה להקשות על מצב של "הפרה" של אותם תנאים בהסדר הקואליציוני, שקיבלו עיגון בחוק היסוד. נסיבות התיקון מחייבות התייחסות לשאלות כגון: האם יש הצדקה רציונאלית לשריון? האם מדובר בשריון של כללי הכרעה עקרוניים של שיטת המשטר או שמא מדובר בשריון שהוא ניצול לרעה של הרוב הקואליציוני עבור הסדר ספציפי ויוצא דופן? עד כמה היה הליך החקיקה דליברטיבי ותוך שיתוף הציבור, או שמא מזורז ובלא כל דיון ציבורי? ומעבר לכל אלה: כיצד מתיישבת הוראת שריון של 70 ח"כים במסגרת תיקון ב"הוראת שעה"? על פניו – יש בכך סתירה פנימית מובהקת. השימוש בהוראת שעה כדי לתקן חוק יסוד מעורר שורה של קשיים ובעיקרו פוגע בעיקרון היציבות של חוקי היסוד ושוחק את מעמדם. במקרה זה המדובר, מחד גיסא, בשריון מיוחד ונוקשה; ומאידך גיסא, כזה שנעשה במסגרתה של הוראה "זמנית". לא בטוח שניתן להצדיק שריון של הסדר פוליטי ופרטני על ממשלה דו-ראשית ברוב של 70 חברי כנסת ובהוראת שעה – גם אם זהו הסדר אופציונאלי . ניתן כמובן לטעון כי שריון ברוב של  70 לצרכים פרטיקולריים פחות בעייתי, בגלל ה"זמניות" שלו. אלא שהוראת השעה דווקא מחזקת את הפגם שבשריון ומוסיפה למסגרת השיקולים את המאפיין של אופן התיקון ותדירות התיקונים החוקתיים. לעיתים, "הכמות עושה איכות".[29]

המצב הרצוי בכל הנוגע לנוקשות חוקי היסוד מחייב את חקיקתו של חוק יסוד: החקיקה. במסגרתו ראוי לקבוע הליך מיוחד לחקיקתו של חוק יסוד ולתיקונו. המצב הרצוי מחייב שריון קשה ומורכב ככל האפשר, ברוב של 80 או אף 90 חברי כנסת, הן כדי לחוקק את חוק היסוד והן כדי לתקנו. אם הרוב נמוך יותר, אז מדובר באישור בשתי כנסות עוקבות. שריון כזה יאפשר תיקונים לחוקי היסוד במקרים מיוחדים בלבד ויגן על חקיקת יסוד מפני גחמה של רוב קואליציוני צר ופוליטיקה יומיומית.

עד אז, ראוי שלא להותיר ואקום בכל הנוגע לגבולות סמכות השריון שממנו משתמע שהכנסת כרשות מכוננת לא מוגבלת כלל באשר לשריונם של חוקי היסוד. תורת השימוש לרעה ובמסגרתה האפשרות להכריז על "שריון חורג" תעניק למחוקק הדרכה באשר לשימוש בסמכות השריון ותעניק לבית המשפט עליון כלי נוסף לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, במקרים חריגים במיוחד.


סוזי נבות היא פרופסור בבית הספר ע"ש שטריקס למשפטים, המכללה למינהל. רשימה זו היא חלק ממחקר שעוסק בשריון של חוקי יסוד. חלקו יפורסם במסגרת הפרק "נוקשות חוק היסוד" שנכתב עבור הקומנטר על חוק יסוד: הלאום, על ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה, וכן במאמר במסגרת ספר ריבלין. תודה לשני שניצר על עבודת עריכה מצוינת.

ציטוט מוצע: סוזי נבות "על סעיף השריון ב'ממשלת החילופים'" ICON-S-IL Blog‏ (25.11.2020).


[1] ראו, למשל, שרון וינטל "פסקאות נצחיות" בחוקה: הסטנדרט הנורמטיבי המחמיר בכינון סדר חוקתי חדש (חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים, 2007); Sharon Weintal, The Challenge of Reconciling Constitutional Eternity Clauses with Popular Sovereignty: Toward Three-Track Democracy in Israel as a Universal Holistic Constitutional System and Theory , 44 Isr. L. Rev. 449 (2011).

[2] ראו, למשל,  Richard Albert, Temporal Limitations in Constitutional Amendment, 21 Rev. Const. Stud. 37 (2016)

[3] ראו, למשל, את מחקרם של טום גינזבורג וג'יימס מלטון על הקשיים במדידת תיקונים חוקתיים והמשתנים השונים הרלוונטיים: Tom Ginsburg & James Melton, Does the Constitutional Amendment Rule Matter at All? Amendment Cultures and the Challenges of Measuring Amendment Difficulty, 13 Int'l J. Const. L. 686 (2015) .

[4] George Tsebelis, Constitutional Rigidity Matters: A Veto Players Approach (Working Paper, 2018).. ראו גם Xenophon Cotiades and Alkmene Fotiadou, The Determinants of Constitutional Amendability: Amendment Models or Amendment Culture?, 12 Eur. Const. L. Rev. 192 (2016) .

[5] חוק יסוד: הממשלה (תיקון מס' 8), ס"ח התש"ף 2795, עמ' 34 (פורסם ביום 7.5.2020) (להלן: תיקון מס' 8); הצעת חוק-יסוד: הממשלה (תיקון מס' 9 והוראת שעה) (ממשלת חילופים), ה"ח הכנסת התש"ף 840, עמ' 16. תוקפה של הוראת השעה בתקופת כהונתה של הכנסת ה-23, וראו סעיף 7(ב) לתיקון מס' 8, שם.

[6] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 408 (1995).

[7] לדעה אחרת ראו רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 516 (2016).

[8] ברק מדינה "גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו 509, 523 (2003).

[9]  ראו בעניין זהClaude Klein, Is There a Need For an Amending Theory?, 13 Isr. L. Rev. 203 (1978) ; וכן ראו אביחי דורפמן "התיאוריה של כלל השינוי החוקתי: מדוע אופן תיקון החוקה משליך על אופי המשטר?" משפט וממשל י 429 (התשס"ז). עוד ראו David Landau, Abusive Constitutionalism,47 U.C. Davis L. Rev. 189 (2013).

[10] להבחנה בין סמכות מכוננת מקורית וסמכות מכוננת נגזרת לעניין המגבלות על סמכות הכבילה ראו, למשל, קלוד קליין "הרשות המכוננת במדינת ישראל", משפטים ב 51, 54 (התש"ל). כן ראו Yaniv Roznai, Amendment Power, Constituent Power, and Popular Sovereignty: Linking Unamendability and Amendment Procedures, in The Foundations and Traditions of Constitutional Amendment 23, 46-48 (Richard Albert, Xenophon Contiades & Alkmene Fotiado eds., 2017).

[11]  ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 387–390 (1965).

[12] בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 553–554 (1990).

[13] ראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 74 לפסק דינו של הנשיא ברק (פורסם בנבו, 11.5.2006). ראו גם בג"ץ 4676/94 מיטראל נ' הכנסת, פ"ד נ(5) 15, 28–29 (1996).

[14] דיון מקיף בתורת הסמכות המכוננת חורג ממסגרת הרשימה. ראו בהקשר זה: אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי יסוד" ספר ברנזון כרך שני 119, 157 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000); אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת", חוקים יא 9, 30 (2018); קלוד קליין ״בעקבות פסק־הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית־המשפט העליון״ משפטים כח 341, 353 (תשנ׳׳ז); Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments – The Limits of Amendment Powers (2017); Yaniv Roznai & Serkan Yolcu, An Unconstitutional Constitutional Amendment – The Turkish Perspective: A Comment on the Turkish Constitutional Court's Headscarf Decision, 10 Int'l J. Const. L. 175 (2012); Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments –The Migration and Success of a Constitutional Idea, 61 Am. J. Comp. L. 657 (2013).

[15] השופט חשין בעניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 6, בעמ' 540.

[16] רבקה וויל "הנשאל את פי העם? על הקשר בין הליכי אימוצה של חוקה לבין הליכי תיקונה" משפט וממשל י 449, 455 (תשס"ז).

[17] מדינה, לעיל ה"ש 8, בעמ' 519.

[18] זהו אולי אחד ההסברים האפשריים לפסיקה בעניין בר-און (בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 7.4.2011)) והמרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.9.2017)), שם הדיון עסק בעיקרו בשאלה פורמלית הנושא של ביקורת שיפוטית פורמלית או מהותית חורג ממסגרתה של הרשימה. בהקשר זה ראו, למשל, איתי בר-סימן-טוב "ביקורת שיפוטית תוכנית וביקורת שיפוטית הליכית: הילכו שניים יחדיו? לקראת מודל סמי-פרוצדורלי בישראל" ספר דורית ביניש 299 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018);Ittai Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review, 6 Legisprudence 271 (2012).

[19] השוו בהקשר זה סוזי נבות ויניב רוזנאי "על הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד"ICON-S-IL Blog (4.11.2018);Suzie Navot & Yaniv Roznai, From Supra-Constitutional Principles to the Misuse of Constituent Power in Israel, 21 Eur. J. L. Reform 403 (2019).

[20] אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 373 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011).

[21] ראו, למשל, בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (פורסם בנבו, 27.5.2018). "סוגיית 'התיקון החוקתי שאינו חוקתי' נוגעת לביקורת שיפוטית על תיקון חוקתי היוצא תחת ידי הרשות המכוננת והיא 'שאלה סבוכה היורדת לשורש הלגיטימיות של הרשות המכוננת לקבל הסדרים חוקתיים המשנים את אופיים של חוקי היסוד, ולשורש הסמכות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוצרי פעולתה של הכנסת כרשות מכוננת'". שם, פס' 22 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[22] המשנה לנשיאה רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי למשפט ועסקים, לעיל ה"ש 18, בעמ' 27.

[23] מדינה, לעיל ה"ש 8, בעמ' 530.

[24] שם, בעמ' 537. 

[25] Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments, לעיל ה"ש 14.

[26] Landau, לעיל ה"ש 9.

[27] בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004).

[28] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ 'כנסת ישראל (פורסם בנבו, 6.8.2017).

[29] לגישת "הכמות עושה איכות" לגבי תיקונים חוקתיים ראו למשל את עמדתו של השופט מלצר בפרשת המרכז האקדמי למשפט ועסקים, לעיל ה"ש 18, פס' 7 לפסק דינו של השופט מלצר; יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוקי יסוד" ספר אליקים רובינשטיין (צפוי להתפרסם ב-2021); Yaniv Roznai & Tamar Hostovsky Brandes, Democratic Erosion, Populist Constitutionalism, and the Unconstitutional Constitutional Amendments Doctrine, 14 L. Ethics Hum. Rts. 19 (2020); וכן השוו: זמר בלונדהיים ונדיב מרדכי "לקראת דוקטרינת אפקט מצטבר: אגרגציה בביקורת שיפוטית חוקתית" משפטים מד 569 (2014).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: