על מושג המהפכה החוקתית של ג'קובסון ורוזנאי ובית המשפט העליון – מחשבות נוספות / מרדכי (מוטה) קרמניצר

 בין כסה לעשור השתתפתי כאן במיני-סימפוזיון בעניין ספרם החשוב של ג'קובסון ורוזנאי אודות מהפכות חוקתיות.[1] כתבתי אז ביקורת, בעיקרה כללית, על האופן בו תופשים המחברים מהפכות. כמו אחרי קריאה של ספר חשוב ומאתגר חשיבה, חזרתי להרהר – גם לאור הדיון בספר כאן, בו השתתפו בין השאר מני מאוטנר ויניב רוזנאי – בהתפתחויות החוקתיות שמתרחשות בישראל בשנים האחרונות. כעת אני מבקש להרחיב מעט את היריעה בנושא זה ביחס למהלכיו של בית המשפט העליון. אתייחס תחילה להתפתחויות הללו, ואחר-כך, לאופן בו מתבקש להעריך את פועלו של בית המשפט.

בספרם של ג'קובסון ורוזנאי יש דוגמאות להתפתחויות הדרגתיות במגמה של הרחבת והעמקת ההגנה על זכויות האדם במדינות שונות, למשל בגרמניה ובהודו, אשר בשנייה לטענת המחברים התרחש מה שהם מכנים 'step by step revolution'.[2] נראה לי שהתפתחות דומה ניתן למצוא  בישראל, אשר עברה מהפכה במעמד הכרזת עצמאותה, ועם כתיבת מגילת העצמאות, אך מאז המשיכה לפתח את עקרונותיה החוקתיים באופן אבולוציוני והדרגתי. מן הצד השני, לעומת זאת, מתרחש בישראל מהלך שיש לו פוטנציאל למהפכה אנטי-ליברלית – החקיקה האנטי-דמוקרטית בעשור האחרון; ההתקפות על מערכת המשפט, על השירות הציבורי, על ספרות אוטונומיות ביקורתיות (התקשורת, ההשכלה הגבוהה, התרבות, ארגוני החברה האזרחית); וגולת הכותרת, חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום). האחרון הוא מתקפת מצח על אופייה הדמוקרטי והשוויוני של השיטה המשטרית שלנו, ומבחינה זו הוא מכוון אל ליבה של נוסחת הבסיס המהותית – המדינה היהודית והדמוקרטית.[3]

מן הבחינה הזו, יש להודות, ואני מודה בכך בשמחה, המושגיות של הספר היא מועילה, כאשר מבחינים בין הפוטנציאל, לבין מימושו. ברור שבמקרה של ישראל אין עדיין מהפכה אנטי-ליברלית שהושלמה, וגם מתגלע הקושי בסיווג דיכוטומי, נוכח האפשרות שלאורך זמן מתקיים מצב של התגוששות, ללא הכרעה חדה וסופית. גם במקרים אחרים של נסיגת הדמוקרטיה הליברלית, כמו בפולין, השאלה אם הושגה כבר הכרעה נגד הדמוקרטיה הליברלית או שעדיין מתקיים מאבק – עשויה להיות קשה למענה.[4]

בהקשר הישראלי רואים המחברים בפסק הדין בנק המזרחי,[5] דווקא בו ולא בחוקי היסוד מ-1992, מהפכה חוקתית.[6] לא ברור שהצדק עמם. ככול שהתרחשה בשנות התשעים של המאה העשרים מהפכה חוקתית בישראל, וזהו טיעון מקובל,[7] מי שחולל אותה היה המחוקק-המכונן, בשני חוקי היסוד שעניינם זכויות אדם: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק.

המחברים מצטטים בהרחבה את דעת היחיד של השופט מישאל חשין (אחד מתשעה), לפיה לאחר הכנסת הראשונה, הכנסת נטולת סמכות מכוננת.[8] משום שפסק דין בנק המזרחי (גם אם אינו מהפכה) הוא בעל חשיבות רבה בהתפתחויות של השנים האחרונות, מצאתי לעמוד על הבעייתיות שבפסק דינו של השופט חשין המנוח.[9]

ראשית, אין זה סביר כלל לאיין את סמכותה של הכנסת הראשונה להעביר את סמכותה המכוננת לכנסות הבאות אחריה. פרשנות כזו מניחה אבן נגף ענקית, אולי בלתי ניתנת להסרה, על דרכה של ישראל לחוקה. משמעותה היא שהכנסת הראשונה לא רק מעלה בשליחותה ובתפקיד שהוטל עליה כמכוננת, אלא סיכלה על-ידי כך את האפשרות שלישראל תהיה חוקה גם בעתיד. שנית, ההשוואה שעורך השופט חשין בין מה שעשתה הכנסת הראשונה לבין נאמן המעביר את המנדט שלו לאדם אחר אינה קולעת.[10] המנדט לא הועבר לפרסונה אחרת אלא נשאר בתוך אותו מוסד שלטוני, כאשר העם עצמו, באקט המלכותי ביותר בדמוקרטיה – הבחירות, הוא שקובע את הפרופיל הפוליטי והזהות של מי שמאיישים את המוסד.[11] אין זה סביר שהכנסות שבאו אחרי הכנסת הראשונה וחוקקו חוקי יסוד עשו כן ללא סמכות.[12]

שלישית, וזאת למרות עוצמתה הרטורית, בלתי משכנעת גם עמדתו של השופט חשין לפיה כינון חוקה נערך במעמד שבו משתתף העם כולו, כדוגמת מתן תורה. מעמדים כאלה שייכים לתחום האגדה והמיתוס, וכפי שהספר מראה יפה, אין הם מתקיימים במציאות. ממילא, קשה להניח שניתן למצוא בהיסטוריה של ישראל בסיס מכונן קונצנזואלי טוב יותר מהכרזת העצמאות שלנו, ומתבקש להישען עליה. מהלכים של לגיטימציה ציבורית מיוחדת למהלכים חוקתיים משמעותיים יכולים להתרחש במקום כמו אירלנד, שם הציבור נעשה יותר ליברלי מן החוקה המקורית שלו. הם אינם באים בחשבון במציאות החברתית-פוליטית בישראל, שבה מסתמנת מגמה הפוכה חזקה, שפירושה סתירה מהותית למה שנקבע במגילת העצמאות, ובפרט הפניית העורף המתמשכת וארוכת השנים לעקרון השוויון שהוא ערך ליבתי.[13] 

העובדות הנכונות המצוינות בספר, לפיהן חוקי היסוד שעניינם זכויות אדם עברו בכנסת בשקט וברוב בלתי מרשים, משקפות תמונה חלקית ולא מדויקת.[14] הן מחמיצות את מה שהוא עיקר בעיניי: לצורך העברת חוקי היסוד האלה התקיימה פשרה פוליטית והושגה הסכמה רחבה ונדירה, כאשר שתי המפלגות הגדולות ומפלגות קטנות נוספות – וביניהן מפלגות "המתנגדים הטבעיים", הדתיים לאומיים והחרדים – היו שותפות להסכמה זו. בהיעדר התנגדות פוליטית של ממש, גם התקשורת לא גילתה עניין. אין לכן סיבה טובה להפחית מערכם של חוקי היסוד האלה, גם אם יש הגזמה בראייתם כחוקה ממש. העובדה שבית המשפט יכול היה לאמץ גישה פרשנית שונה, אינה מלמדת על האופי המהפכני של פסק הדין בעניין בנק המזרחי. אם היה בית המשפט בוחר בפרשנות מלאכותית, מאולצת, מפוקפקת, אשר אינה מתיישבת עם תקדימיו והיסטוריה פסיקתית – ניתן אולי היה להתייחס אליה כמהפכנית, אבל לא כזו היא הפרשנות שנתן בית המשפט. הרכב השופטים בעניין בנק המזרחי בחר בפרשנות סבירה, המשכית, ואף מתבקשת לנוכח פסקי הדין בעניין ברגמן ובעניין לאור[15] – התקדמות הדרגתית בהגנה על זכויות האדם.

הוא הדין בפרשנות שניתנה על-ידי בית המשפט למושג כבוד האדם. לא ברור מדוע מייחסים לה המחברים ערך מהפכני.[16] האם לא היה צפוי שבית המשפט יפרש את הביטוי "כבוד האדם"? והאם התפיסה הפרשנית – לפיה היבטים שונים של זכויות שונות, כמו חופש הדת והמצפון, חופש הביטוי, ושוויון, כלולים בכבוד האדם – היא מחוץ לתחום הפרשנות הסבירה?[17] זאת ועוד, העובדה שנקבעה הסמכות לביקורת חוקתית, אינה יוצרת עדיין ביקורת חוקתית של ממש ולאורך זמן. לאור התפיסה לפיה ביקורת חוקתית היא "נשק בלתי קונבנציונאלי" המרתיע מפני השימוש בו,[18] הקולות הרבים (גם מקרב האקדמיה) המתנגדים לה וקוראים לבית המשפט להימנע מהפעלתה או למצער להפעילה באופן שיהא לרוחם של השלטון וחלק גדול מהציבור עשויים להוביל לכך שברבות הימים נחזה בשקיעתה והיעלמותה. הנתונים שהצטברו עד עתה, הן מבחינת הוראות החוק שנפסלו והן מבחינת אלה שלא נפסלו, ובכלל זה דוקטרינות ההתחמקות שבית המשפט משתמש בהן, אינם מאפשרים לחרוץ משפט לגבי העתיד. זאת, גם בשים לב למגמות הנמשכות לפוליטיזציה לאומנית של השפיטה. 

בשונה מן המחברים, אני מסופק אם נכון להעמיד את ההתפתחות החוקתית בישראל על מצב דיסהרמוני – המאבק הערכי בין יהודיותה של המדינה לבין היותה דמוקרטית.[19] העמדה הזו מניחה שיש סתירה או לפחות מתח חריף בין השניים. דעתי שונה. אין כאן דיסהרמוניה הכרחית. הרמוניה היא לגמרי אפשרית. ישראל יכולה להיות מדינת לאום ודמוקרטיה טובה. מהלכיו של בית המשפט לא באו לכפור באופייה הלאומי או להחלישו אלא לאפשר קיום בשלום של האופי הכפול הזה. בגלל עוצמת היתר של המרכיב הלאומי, מסיבות שונות שלא אוכל לפרט, נדרש בית המשפט לחיזוק הצד הדמוקרטי. הוא אכן עשה זאת, אך לא על חשבון אופייה היהודי של המדינה, ככול שהפרשנות לאופי זה אינה לאומנית ואינה אורתודוכסית. זאת ואף זאת, עמדה זו של המחברים נראית לי כהנחה גדולה שניתנת למכונני חוק הלאום – לראות בו תגובה טבעית של תנועת נדנדה למגמתו של בית המשפט.[20]

אשר להערכת פועלו של בית המשפט, ובשים לב לביקורתו של מאוטנר על הספר, אני מבקש להוסיף הערה. ההגינות כלפי בית המשפט מחייבת לקחת צד, לטובת בית משפט ליברלי או לטובת בית משפט פופולרי. כיום, ובשים לב לחולשתה הרבה של תרבות זכויות האדם אצלנו, את שניהם לא יכול שום בית משפט להשיג בישראל. כאשר מצפים ממנו את ההישג הכפול הזה, מציבים אותו בפני כישלון ידוע מראש, שאין דרך להימנע ממנו.

אך יותר מהכישלון הצפוי, צריך לשים לב גם לכך שמי שתובע מבית המשפט להיות פופולרי, מעלה את המצוי הפוליטי-חברתי למעלת הראוי, הנורמטיבי, כלומר משעבד את ראיית העומק ארוכת-הטווח של החוקה להלכי הרוח של הזמן העכשווי. מאוטנר אינו מבקש בית משפט פופולרי, אך אני מתקשה למצוא ביטוי בעמדתו לראיית העומק הזו. זו עמדה המפארת את תפקידו של בית המשפט בביקורת המנהלית, אך מבקשת, בה בעת, לקצץ בכנפיו דווקא בהקשר זה, על-ידי התנגדות לאקטיביזם שיפוטי. ללא הרחבה של זכות העמידה, פיתוח עילת אי-הסבירות וצמצום העדר השפיטות, נפגעת משמעותית יכולתו של בית המשפט להפעיל ביקורת מנהלית יעילה ושוויונית, ולהגן, תוך כך, על זכויות האדם והאזרח, ביניהן הזכות להפגין. מתבקש לכן לנקוט בעמדה קוהרנטית בכל הנוגע לציפיות מבית המשפט – או שיגן בתוקף על זכויות האדם או שיהיה שמרן ורפה מבחינה זו. אם מברכים על השמרנות הדוקטרינרית (כעילת הבשלות), לא ניתן לבוא בטענות על רפיון ההגנה על זכויות. על כן, קשה גם להעלות אל ראש התורן את ההגנה על המיעוט הערבי הקבועה יחד עם תמיכה בהחלת הדוקטרינה האמריקאית של חוסר בשלות במשפטנו – דוקטרינה שאפשרה לבית המשפט להימנע מהגנה על המיעוט הערבי (כמו במקרים של חוק ועדות הקבלה, חוק הנכבה וחוק ההדחה).[21] זאת ואף זאת, אם חפצים בהגנה על המיעוט הערבי, לא ניתן לצפות שבית המשפט יניח את דעתה של הציונות הדתית, שלמעט שולי השוליים שלה נמצאת בכיוון ההפוך. גם כאן, צריך לבחור. לא ניתן לקבל הכול, את הדבר ואת היפוכו.

לא ברור מדוע קיומה של ביקורת חוקתית על חוקים מחייב בישראל באופן בלתי נמנע, כמעט כגזירה משמיים, גישה שמרנית של בית המשפט.[22] זו אינה התמונה בדמוקרטיות חוקתיות אחרות. גם לגבי בית המשפט שלנו עוד מוקדם, כאמור, לחרוץ משפט. ההגנה שלו על מבקשי המקלט מפני התעמרות השלטון אינה מבטאת עמדה שמרנית. הוא הדין בהגנה שלו על זכויות להט"בים. ואכן, בית משפט שהולך לפני המחנה, בוודאי בהגנה על זכויות של מי שאינם חביבי הקהל – פלשתינאים תושבי השטחים, מבקשי מקלט, האזרחים הערבים – נוטל על עצמו סיכון מפני התנגדות למהלכיו ואף להתקפות עליו ולמאמצים לפגוע בו. את הסיכון הזה צריך לשקול אל מול האלטרנטיבה של בית משפט הנושא ברמה את שם זכויות האדם, אך מצדיק או מאפשר על-ידי התחמקות דוקטרינרית פגיעות בלתי מוצדקות בהן. כזה המכשיר או מאפשר את הטרפה.

לגבי דידי, ההכרעה המתבקשת היא ברורה, והיא נוטה באופן מובהק לטובת מילוי תפקידו של בית המשפט בנאמנות לייעודו, באופן עצמאי ומשולל שיקולים פוליטיים של פופולריות. אך בית המשפט רשאי, ואף צריך לצפות, שתגובות הנגד יתבטאו בהתנגדות בלתי ראויה, ואף מגונה, להרחבת מעגל הכלולים בקטגוריה של בני אדם שווים בזכותם לחיים, לכבוד ולחירות. כאשר תגובה כזו מתרחשת, אין לתלות אותה בפתולוגיה שדבקה בבית המשפט. בה בעת, ברור שבית המשפט לבדו אינו יכול בגפו לשנות את התודעה החברתית. הוא יכול להיות זרז, התורם לשינוי כזה, אך אין הוא יכול להיות קבלן להצלחה, משום שיש שני צדדים לטנגו הזה. ככול שהוא אינו נוחל הצלחה, זה קל, אך בלתי הוגן, לייחס לו דווקא את האחריות לכישלון. באותה מידה, ניתן לתלות את הקולר בחברה. ברור ששינוי חברתי לא יתחולל אם בית המשפט נשאר לבדו חשוף בצריח אל מול הכוחות החברתיים המתנגדים לשינוי. ציפייה סבירה היא, מצד בית המשפט, שיצטרפו אליו סוכני שינוי נוספים, וביניהם: בראש ובראשונה האקדמיה המשפטית (כפי שהיה בגרמניה ביחס למהלכיו של בית המשפט החוקתי), ציבור עורכי הדין והמשפטנים, אנשי החינוך והרוח. הצפייה הזו אוכזבה במידה לא מבוטלת. האם טעו וחטאו המצפים או אולי דווקא מי שהכזיבו?


פרופ' מרדכי (מוטה) קרמניצר הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטה העברית, עמית מחקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה.

ציטוט מוצע: מרדכי (מוטה) קרמניצר "על מושג המהפכה החוקתית של ג'קובסון ורוזנאי ובית המשפט העליון – מחשבות נוספות" ICON-S-IL Blog (18.11.2020).


[1]Gary Jeffrey Jacobsohn & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution (2020)  (להלן: ג'קובסון ורוזנאי).

[2] שם, בעמ' 147.

[3] חוק היסוד סותר באופן מובהק את הכרזת העצמאות שכן לא זו בלבד שאין הוא מזכיר כלל את זהותה הדמוקרטית של המדינה, נעדר ממנו כל אלמנט של ערכים דמוקרטיים, ובראשם – שוויון. על-כן, למעשה, הנגדתם של השניים כמהפכה ומהפכה נגדית, חוטאת לדעתי לא רק לחוקי היסוד של שנות התשעים אלא גם להכרזת העצמאות. 

[4] וויצ'אק סדורסקי טוען שישנו קושי להבין מהי נקודת הסיום אליה שואפת מפלגת חוק וצדק (PIS), בין היתר מפני שהיא אינה משתמשת ברטוריקה של מהפכה. עוד הוא מציין שעל פניו נדמה שהדמוקרטיה נותרה על כנה שכן המוסדות נותרו, אך הם למעשה רוקנו מתוכן. Wojciech Sadurski, Poland's Constitutional Breakdown 249 (2020).

[5] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[6]  העמדה אשר מסרבת לראות בחקיקת חוקי היסוד כמהפכה חוקתית אינה חדשה. ראו רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 (1997); גדעון ספיר המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד (2010); מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל – תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו פרק שני (2019). 

[7] ראו, למשל, אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות" משפט וממשל א 9 (1992); אוריאל לין ושלמה לויה "כיצד הצליחה ועדת החוקה בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד" משפט ועסקים יד 261 (2012); הלל סומר "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כח 257 (1997).

[8]  עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 5, בעמ' 221, 484–509.

[9] כך גם טוען מנחם מאוטנר "מהפכה חוקתית ומהפכת-נגד" ICON-S-IL Blog (15.9.2020).

[10]  עניין בנק המזרחי, לעיל ה"ש 5, בעמ' 485.

[11] חשין טען בהקשר זה כי העם בחר רק בכנסת הראשונה כסמכות מכוננת, בעוד סוגיה זו לא עמדה לנגד עיניו בבחירות לכנסות הבאות. שם. גם טענה זו אינה משכנעת לדעתי שכן החלטת הררי התקבלה כשנה לפני פיזור הכנסת הראשונה, וכידוע דחתה את פרויקט החוקה אך לא ויתרה עליו.

[12] לטענתו של חשין אין זה מקרי שהכנסת לא הסמיכה את הכנסת השנייה באמצעות חוק יסוד שכן הכנסת בסמכותה כמכוננת לא התכוונה לעשות כן. משהעבירה הכנסת את סמכות הכינון באמצעות חוק רגיל, היא פעלה שלא בסמכות – כמחוקקת ולא מכוננת. שם, בעמ' 490. 

[13] יש לזכור כי לצד השלילה הקטגורית של הסמכות המכוננת, דבק השופט חשין בסמכות של ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד מכוח ההגנה על ערכי הליבה של השיטה המשפטית. כך היה בעניין בנק המזרחי (שם, בעמ' 567), וכך היה בפסקי הדין שניסח מאז ואילך.

[14] ראו ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 197. היה זה אמנון רובינשטיין שכתב (בתגובה לטענות חוזרות שחוקי היסוד התקבלו מבלי שהמחוקק הבין את כובד משקלם): "לא זכור לי חוק כלשהו שעבר מטחנה פרלמנטרית כה יסודית, כה מעמידה – כולל חילוקי דעות מהותיים – כפי שעבר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". ראו אמנון רובינשטיין "הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם" משפט וממשל ה 339, 341 (1999). הציטוט לקוח ממאוטנר הליברליזם בישראל לעיל ה"ש 6, בעמ' 131. גם ברק מדינה מתנגד לטענה כי החקיקה של חוק-יסוד: כבוד האדם נעשתה בהסכמה צרה אשר אינה הולמת חקיקה של מגילת זכויות אדם. בין השאר, הוא מצביע על כך שהצעת החוק התבססה על הצעות קודמות שנדונו במשך שנים רבות, מאז הכנסת הראשונה. מספר התומכים בחוק היסוד, הקטן יחסית, נבע מכך שבאותם ימים התקיימו בחירות מוקדמות במפלגת העבודה ורבים מחברי הסיעה נעדרו מההבעה אף שתמכו בחוק היסוד. לבסוף, התיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בשנת 1994 (לאחר שכבר החלה להתברר משמעותו של החוק)  זכה לתמיכה גורפת בכנסת; ומספר התומכים עלה על מספר חברי הקואליציה באותה עת. ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 31 (2016).

[15] בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693 (1969); בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"דמא(1) 421 (1987).

[16] ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 211.

[17] ראו והשוו לעניין זה את הפרשנות אשר מייחס לכבוד האדם בית המשפט בגרמניה על רקע אופייה המוחלט של הזכות מחד גיסא וקיומה שם של מגילת זכויות אדם מלאה מאידך גיסא: מרדכי קרמניצר ומיכל קרמר "כבוד האדם כערך חוקתי עליון ומוחלט במשפט הגרמני – האם גם בישראל?" מחקר מדיניות 85 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2011). עמדה מקובלת היא דווקא שבית המשפט שלנו נוטה לפרש בצמצום את משמעות כבוד האדם, במיוחד בהקשר של זכויות חברתיות. ראו, למשל, אייל גרוס "החוקה הישראלית: כלי לצד חלוקתי או כלי נגדי?" צדק חלוקתי בישראל 79 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); גיא מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד החברתי של זכויות האדם" ספר ברנזון כרך שני 183 (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000).

[18] ראו בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת,פס' 4 לפסק דינו של השופט ניל הנדל(פורסם בנבו, 11.8.2015). ביקורת שיפוטית כונתה גם "נשק יום הדין" ו"אמצעי אחרון, שיש לפנות אליו רק כאשר כלו כל הקיצין". ראו רשימת פסקי דין מורחבת אצל אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 348 (2017). גישה זו אינה מקובלת עלי.

[19]  ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 187, 222.

[20] ראו ביטוי לעמדה זו גם אצל מאוטנר הטוען כי "המהלכים של ברק ובית המשפט… הובילו לחקיקת חוק הלאום וגם לגיבוש הכוחות המתנגדים לבית המשפט". מאוטנר הליברליזם בישראל, לעיל ה"ש 6, בעמ' 177. בספרו מסביר מאוטנר כי הרחבתו של מושג "כבוד האדם" הביאו להתנגדותן של קבוצות לאומיות אשר ראו בכך ניסיונות של הקבוצה הליברלית "לשפר את עמדותיה במלחמת התרבות" בישראל. התנגדות זו, לדבריו, גוזרת צמצום על חופש הפעולה של בית המשפט. לביקורתי על עמדתו של מאוטנר ראו להלן.

[21] ראו, בהתאמה, חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס' 8), התשע"א-2011 והדיון בו בבג"ץ 2311/11 סבח נ' הכנסת (פורסם בנבו, 17.9.14); חוק יסודות התקציב (תיקון מס' 40), התשע"א-2011 והדיון בו בבג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר (פורסם בנבו, 5.1.12); חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 44) וחוק הכנסת (תיקון מס' 43), התשע"ו-2016 והדיון בהם בבג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת (פורסם בנבו, 27.5.18).

[22] בתגובתו מאוטנר מבהיר שאין הוא חושב שיש לבטל את חוקי היסוד של 1992 ואת הפסיקה מאז פסק דין בנק המזרחי, אולם לדידו מוטב לתת בכורה לביקורת מנהלית-חוקתית, בה בית המשפט לכל היותר מבטל החלטת רשות מנהלית או עוקב אחר יישומה, מבלי להתערב בחוקי הכנסת. ביקורת מנהלית ולא חוקתית, לדבריו, יכולה להעניק לבית המשפט מרחב פעולה רחב יותר כדי להגן על זכויות ליברליות וזכויות מיעוטים בפרט, כשם שהעניקה בתקופה שלפני 1992 (ראו בהרחבה בספרו: מאוטנר הליברליזם בישראל, לעיל ה"ש 6, בעמ' 185–202). אלא שבמצב הנסיבות הנוכחי, הנחה זו נראית לי מעט נאיבית. אלה אשר תוקפים את בית המשפט אינם מתנגדים רק לביקורת חוקתית אלא לעצם היותו שומר סף אקטיבי – בין אם באמצעות ביקורת חוקתית ובין אם באמצעות ביקורת מנהלית, קל וחומר כאשר התערבות זו נעשית לשם הגנה על זכויות אדם. 

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: