לא בכוח: עיון בהגותה החוקתית של פרופ' רות גביזון ז"ל | אחרי לכתה של ענקית משפט: סימפוזיון לזכרה של רות גביזון / שמעון נטף

פוסט זה מתפרסם כחלק מסימפוזיון לכבודה ולזכרה של פרופ' רות גביזון, מענקיות המשפט הישראלי, שהלכה לעולמה באוגוסט 2020. הסימפוזיון בהשתתפות (לפי סדר א"ב) גונן אילן, עו"ד שחר בן מאיר, פרופ' אייל גרוס, פרופ' נטע זיו, פרופ' מנחם (מני) מאוטנר, עו"ד שמעון נטף, פרופ' פרנסס רדאי וד"ר מנאל תותרי-ג'ובראן, ובעריכה משותפת של שני שניצר וד"ר בל יוסף.

מורתי ורבתי פרופ' רות גביזון, הייתה מעיין בלתי נדלה של תורה, ששפע והשפיע על כל מי שהכיר אותה ולמד ממנה, ואף על מי שמעולם לא שמע עליה. רעיונותיה החדים והמאתגרים כמו גם האינטלקט הכביר שגילמה, הטביעו חותם לדורות על עולם המשפט הישראלי, ויתרה מכך – על החברה הישראלית המורכבת והמחלוקות היסודיות שמלוות אותה מראשיתה. הדברים הבאים מוקדשים לזכרה, מתוך געגוע.

ברשימה קצרה זו, אני מבקש לעמוד על נקודה מרכזית בהגותה המשפטית והציבורית של פרופ' גביזון, והיא שאיפתה לקידום הסכמות רחבות בין חלקי החברה הישראלית,[1] תוך התנגדות חריפה להכרעות חד-צדדיות במחלוקות שבמרכז השיח הפוליטי בישראל. בפרט, אבקש להתמקד בביקורת שהעבירה על השימוש בכלים משפטיים להכרעה במחלוקות הללו, ובראשם המהפכה החוקתית. לבסוף, אבקש לחבר את הנקודה האמורה להתפתחויות העכשוויות בשיח החוקתי בישראל ובעולם, ובפרט לעלייתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במסגרת עתירות נגד תוקפם של חוקי יסוד, ובראשם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק-יסוד: הלאום).

פרופ' גביזון הייתה ידועה בביקורת שמתחה על גישתו של פרופ' אהרן ברק בפסק הדין בעניין בנק המזרחי,[2] ועל שיח החוקה שבמסגרתו פסק הדין ניתן. בסדרת מאמרים, אקדמיים ופובליציסטיים כאחד, הציגה פרופ' גביזון עמדה שראתה במהפכה החוקתית מהלך בלתי ראוי ומסוכן.[3] הביקורת שלה התמקדה בעיקר בהסתייגותה ממתן פרשנות לחקיקת חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם בשנת 1992 כ"מהפכה חוקתית", או מה שהיא כינתה "שיח חוקתי". ניתן לחלק את ביקורתה זו לשני מישורי דיון: הראשון, הוא מישור היחס שבין הדוקטרינות התורת-משפטיות שעל בסיסן ננקטה הגישה שזיהתה בחוקי היסוד מהפכה חוקתית, לבין מידת התועלת שיש בהן לפתרון הבעיה החוקתית הישראלית; השני, הוא מישור המהות, והמשמעות הפוליטית הריאלית של הכרעה בדבר קיומה של חוקה עליונה נורמטיבית, על הביקורת השיפוטית שהיא כוללת.

עמדתה העקרונית זיהתה כשל עמוק בניסיון להצדיק מהלכים שעניינם הכרעה חד-צדדית במחלוקות שבהן נדרשות הסכמות, על ידי שימוש בתורות משפט והצדקות לוגיות מושגיות. נקודת המוצא לגישתה הייתה שהחלטת הררי והשיח החוקתי שהתפתח לאיטו מאז התקבלה, ביטאו תיאור נתון וממשי של חברה שסועה שאינה בשלה להכריע בינה לבין עצמה במחלוקות עקרוניות שבבסיס קיומה. כבר ביחס להכרזת העצמאות כתבה פרופ' גביזון כי: "הסכמה כללית-עקרונית זו על האפשרות ליישב בין יהודיות ודמוקרטיה הושגה באמצעות הסכמה על עמימות ברמת הניסוחים המלכדים הכלליים, ועל כך שלא ניתן להם מעמד משפטי מחייב." [הדגש שלי, ש.נ.].[4]

החלטת הררי למעשה ביטאה את חוסר היכולת של החברה הישראלית הצעירה להגיע להסכמות בנוגע למחלוקות העקרוניות שבין חלקיה השונים של החברה הישראלית: "בפועל הייתה החלטת הררי עמומה בדיוק בנקודה זו ובכוונת מכוון."[5]

בשל כך, לגישתה כל ניסיון להעביר את המחלוקות העמוקות הללו למישור ההכרעה המשפטי-חוקתי, במקום דרך מנגנוני ההסכמה והפשרה הפוליטיים, שגוי ופסול. פרופ' גביזון הצביעה על כך שהדיון התורת-משפטי המורכב והמפורט שנערך בפסק דין בנק המזרחי בין השופטים השונים, ובמיוחד אימוץ תורת הסמכות המכוננת שנכלל במסגרת מסקנתו, לא נתן מענה לשאלה האם ראוי פוליטית ונורמטיבית לאמץ חוקה באופן שבו היא אומצה: "מכיוון שהבעיה העיקרית באימוצה של חוקה נוקשה אינה לוגית, אלא פוליטית-נורמטיבית, אי אפשר לתת לה מענה במהלך שנועד לפתור בעיה לוגית. כאשר יש ניסיון להציג את התיאוריה כשלעצמה כמקור להצדקת מהלך חוקתי, יש חשש לטשטוש של השאלות הנורמטיביות שחשוב שתישאלנה לפני צעד שכזה."[6]

במילים אחרות, פרופ' גביזון ראתה בדיון העקרוני המושגי בשאלת מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת – ותורת המדרג הנורמטיבי שנגזר מדיון זה – עקיפה של הדיון האמיתי שנדרש להתקיים: "כלל לא ברור שתורת הסמכות המכוננת, ככזאת, יכולה לתקף קריאה היסטורית מסוימת של המשפט החוקתי הישראלי או לבסס מסקנות משפטיות או נורמטיביות מדיניות לגבי המשפט הרצוי."[7]

הרי השאלות המרכזיות והמהותיות שנמצאות על השולחן מקום המדינה ועד היום לא נפתרו לגופן. סוגיות הליבה של יחסי דת-מדינה, יהדות-ליברליזם ויהודים-ערבים, הושארו במצב מעומעם במכוון שכן החברה לא הייתה בשלה לגבש פשרות בסוגיות אלה. המשגת השאלות הללו במונחים משפטיים-חוקתיים של מדרגי נורמה וסמכות, "עקפה" את הצורך בשיח בין-מגזרי במחלוקות האמורות, והעבירה את הדיון בהן להכרעה של כוח, במקום פשרה. במקום לשאול: האם מוצדק להכיר בחוקי היסוד כחוקה עליונה נוקשה הכפופה לביקורת שיפוטית, העביר בית המשפט את הדיון לשאלה: האם אפשר לראות בהם חוקה כזו, ולהכיר בסמכותו לבטל חקיקה.

המהפכה החוקתית למעשה העבירה את הדיון במחלוקות היסודיות בין פלגי החברה הישראלית השונים מהמרחב הציבורי-פוליטי אל מרחב ההכרעה הקר והדיכוטומי של בית המשפט. פרופ' גביזון זיהתה כאן סכנה כפולה: "לא יהיה טוב אם השאלות האידיאולוגיות הטעונות האלה יתורגמו לשאלות משפטיות שראוי להכריע בהן בבית המשפט […] אם ההחלטות הקשות שתוארו כאן יועברו אחר כבוד לאיזון שיפוטי – ייפגעו החברה הישראלית ובית המשפט כאחד."[8]

במבט לאחור, נראה כי צדקה פרופ' גביזון בהתרעותיה מפני פגיעה בבית המשפט.[9] אולם חשוב לזכור כי הביקורת של פרופ' גביזון על "משפוט" המחלוקות הפוליטיות בישראל לא הסתכמה אך בחשש למעמדו של בית המשפט: "מבחינת בתי המשפט, המחלוקת העמוקה בחברה הישראלית רק מחזקת את הציווי המקצועי הכללי, שלפיו על בתי המשפט להתרכז בתפקידם החשוב, המרכזי והחיוני ביותר כמיישבי סכסוכים על פי נורמות מוסכמות, בין פרטים ובין פרטים ובין השלטון, ולא לפעול כחכמי תורת משפט או כמתקני עולם וכחוד החנית במאבקים על דמות החברה."[10]

פרופ' גביזון למעשה ביטאה בסגנון האופייני לה את הביקורת היסודית והעקרונית שנמתחה כלפי בית המשפט ופסק הדין בעניין בנק המזרחי – ה"מחטף" כביכול של מנגנוני ההכרעה בסוגיות שנדרשות להיות מוכרעות בהליך הדמוקרטי הפוליטי:

תורת הסמכות המכוננת לא נותנת תשובה לשאלה הזאת […] זה תלוי בהיסטוריה החוקתית של המדינה. והשאלות הנורמטיביות האלה – שהן בלב המחלוקת הפנימית, והן בלב הסיבה למה לא הצלחנו ב-1950 אבל גם לא בשנות ה-90 וב-2010, כשניסינו להעביר חוקה לישראל מימין ומשמאל ובכך להשלים את המהלך החוקתי. לא הצלחנו מפני שאין לנו הסכמה על המבנה הרצוי לנו של הנורמות החוקתיות וחזון המדינה. זה לא עניין של בלבול. אנחנו מתווכחים על התוכן של החוקה הרצויה. ואני מסכימה עם לנדוי שאת הוויכוח הזה חייבים לנהל ולהכריע בעיקר בכנסת, עם מעורבות ציבורית רחבה.[11]

עמדתה זו של פרופ' גביזון היא שעמדה גם בבסיס הסתייגותה מחוק-יסוד: הלאום. באוגוסט 2013, הזמינה שרת המשפטים דאז ציפי לבני מפרופ' גביזון מסמך המלצות בנוגע לשאלה אם נכון לחוקק חוק יסוד שיעגן את זהותה הלאומית ואת חזונה של מדינת ישראל. מסקנתה של פרופ' גביזון הייתה שיש להימנע מעיגון חוקתי שכזה.[12] ודוקו – הסתייגותה לא התמקדה בביקורת על נוסחו המסוים של חוק-יסוד: הלאום, אלא על עצם כינונו. פרופ' גביזון ראתה בכינון חוק-היסוד הכרעה חד-צדדית במחלוקת עמוקה שקיימת בחברה הישראלית, הכרעה שלדעתה ביטאה ייאוש מהגעה להסכמות ופשרות בין חלקי החברה השונים:

כאשר מחלוקת חוצה את הציבור – ניסיון של צד אחד ל'נצח' רק יביא לזה שהוא יהיה פחות קביל בעיני המחצית השנייה. חיוני כאן שההישגים יהיו בכל זאת גם בצד המכיל ולא רק בצד המייחד. כי בסוף התקווה היא שקואליציות הן לא לנצח. וכל אחד צריך לזכור כי ייתכן שאחרי הבחירות הוא ירצה לשתף פעולה בניהול המדינה יחד עם מישהו שכרגע מגדירים אותו כפשיסט, כגזען, או כבוגד. כי אחרת לא נוכל לנהל את המדינה הזאת.[13]

ואולם חשוב להדגיש, כי למרות הביקורת שהעבירה פרופ' גביזון על כינונו של חוק-יסוד: הלאום, היא לא הטילה ספק בלגיטימיות שלו, בניגוד לביקורת החריפה והנוקבת שהעבירה על המהפכה החוקתית מבית מדרשו של ברק, אותה ראתה כנטילת כוח אנטי-דמוקרטית ולא לגיטימית. שכן בסופו של דבר בעניין חוק-יסוד: הלאום, לרוב יש את הלגיטימציה והסמכות להכריע גם אם לשיטתה לא היה ראוי שיכריע בענייני זהות עקרוניים שלא מתוך הסכמה והידברות עם החלק המרכזי במיעוט. אולם בשונה מכך, לבית המשפט אין את הלגיטימיות לכפות את עולמו הערכי על הציבור. למעשה, עוד יותר משהתנגדה פרופ' גביזון לכינונו של חוק-יסוד: הלאום מלכתחילה, היא שללה על הסף התערבות שיפוטית בתוקפו: "חוק הלאום ניצב בליבתן של מחלוקות אידיאולוגיות ופוליטיות לגבי חזון המדינה, ובשאלה איזה מוסד צריך להכריע באשר לתוכן החזון. השאלות שהוא מעלה לדיון צריכות לעמוד במוקד הדיון הציבורי בישראל ואינן יכולות או צריכות להיות מוכרעות על ידי בג"ץ."[14]

דבריה אלה נאמרו בתגובה להתגברות הקולות הקוראים לאימוץ דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" בישראל.[15] התייחסתי לקולות השונים שעלו במסגרת דיון זה במקומות אחרים.[16] נראה כי בדומה למה שאירע במסגרת המהפכה החוקתית, גם הפעם השיח סביב הדוקטרינה עוסק בטפל, במקום בעיקר. דיונים סבוכים ויצירתיים מתחום תורת המשפט ודוקטרינות על-חוקתיות המיובאות משיטות משפט מגוונות בעולם,[17] החליפו את השיח המהותי והעקרוני בין פלגי החברה הישראלית השונים. במקום לעסוק בשאלה אם ראוי שבית המשפט יכריע בשאלות יסודיות ועקרוניות כל כך, המלוות את החברה הישראלית המשוסעת מיום היווסדה, נעשה ניסיון לפתח דוקטרינה מושגית-לוגית שתאפשר הצדקה מושגית למתן סמכות כזו לבית המשפט.[18] גישה אחת מבקשת לפתח את תורת הסמכות המכוננת כך שתכלול סמכות מכוננת ראשונית ונגזרת.[19] גישה אחרת מבקשת לראות בהכרזת העצמאות, העמומה במכוון, מנגנון פרשני לצמצום סמכויותיה של האספה המכוננת.[20] בדומה למהפכה החוקתית, מבקשים תומכי הדוקטרינה להעביר אל בית המשפט העליון את הכוח להכריע במחלוקות העמוקות הללו, באופן חד-צדדי. פרופ' גביזון ביקרה מגמה זו בחריפות:

אף מי שמקבל את הרעיון ש'הכל שפיט' וכל סוגיה בדיון הציבורי בישראל סופה שתגיע לפתחו של בג"ץ, צריך להירתע מהרעיון שבית המשפט העליון יבחן אם לפסול חקיקת יסוד של הכנסת, העוסקת בסוגיות פוליטיות שהן ביסוד האמנה החברתית של הציבור הישראלי. עידן הדמוקרטיה וההגדרה העצמית החל ברעיון שציבור האזרחים, ולא מלך (גם לא מלך-פילוסוף), הם הקובעים לעצמם את הסדרי היסוד שעל פיהם ישלטו.[21]

פרופ' גביזון האמינה בכל ליבה בחשיבותו של השיח ההדדי, וגיבושן של הסכמות בין חלקיה השונים של החברה הישראלית. כבר לפני יותר משני עשורים, בסמוך למתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, התריעה פרופ' גביזון מפני נטילת כוח חד-צדדית העושה שימוש בכלים משפטיים להכרעת המחלוקות, וזאת מבלי לעבור דרך כור ההיתוך הריאלי של הדמוקרטיה הישראלית. אנו עדים היום לניסיון דומה וחריף פי כמה, בדמות שיח התיקון החוקתי שאינו חוקתי. ובדומה לתוצאות המהפכה החוקתית, שגרמה לפגיעה אנושה בדמוקרטיה הישראלית ובמעמדו של בית המשפט כגורם מקצועי מאחד, נדמה כי נטילת כוח שכזו בידי בית המשפט תהיה צעד כוחני אחד יותר מדי, ובכיה לדורות.

לדאבון הלב, פרופ' גביזון ז"ל לא זכתה לראות בימי חייה את החברה הישראלית מגיעה לאותן הסכמות שהיא כל כך ייחלה להן, אולם היא הניחה את היסודות להסכמות כאלה. כשיבוא היום והחברה הישראלית תתכנס סביב חוקה מאחדת ומוסכמת, לא נשכח מי הייתה זו שבזכותה החזון הזה התאפשר.

---

שמעון נטף הוא עורך דין וחוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת למדיניות.

ציטוט מוצע: שמעון נטף "לא בכוח: עיון בהגותה החוקתית של פרופ' רות גביזון ז"ל" ICON-S-Il Blog (28.10.2020).

---

[1] אחד הפרויקטים המפורסמים שקידמה במסגרת שאיפתה זו הייתה אמנת גביזון-מדן, אותה גיבשה יחד עם הרב יעקב מדן.

[2] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[3] ראו לדוגמה רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור  המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21 (1997) (להלן: גביזון "המהפכה החוקתית"); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט 631 (1995) (להלן: גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית"); רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד – מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית (התש"ס).

[4] גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית", לעיל ה"ש 3, ה"ש 8.

[5] גביזון "המהפכה החוקתית", לעיל ה"ש 3, בעמ' 126.

[6] שם, בעמ' 125.

[7] רות גביזון "תורת הסמכות המכוננת: מהותה, חשיבותה ומגבלותיה"ICON-S-IL Blog  (29.3.2020) (להלן: גביזון "הסמכות המכוננת").

[8] גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית", לעיל ה"ש 3, בעמ' 681–682.

[9] ראו, לדוגמה, יניב רוזנאי "מימין ומשמאל: האמון במערכת המשפט נמצא במשבר" המקום הכי חם בגיהנום (9.4.2019): "לפי סקרים בעשורים האחרונים, יש מגמת ירידה באמון הציבור במערכת המשפט – אף שאמון הציבור בבית המשפט העליון עדיין גבוה משמעותית מהאמון שנותן הציבור בכנסת. לפני כמעט שני עשורים אמון הציבור בבית המשפט הגיע ל-80 אחוז בעוד שבשנים האחרונות הוא נע סביב ה-55 אחוז."

[10] גביזון "המהפכה החוקתית", לעיל ה"ש 3, בעמ' 140.

[11] גביזון "הסמכות המכוננת", לעיל ה"ש 7.

[12] רות גביזון עיגון חוקתי של חזון המדינה: המלצות לשרת המשפטים (2014).

[13] דברים שכתבה פרופ' גביזון ברשת החברתית "פייסבוק" מיום 6.8.2018.

[14] רות גביזון ואור בסוק "חוק הלאום הוא טעות, אך אסור לבג"ץ לתקנה" הארץ (7.5.2019).

[15] ראו דוגמאות שאינן ממצות: אהרן ברק"מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9 (2018) (להלן: ברק "מגילת העצמאות");Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits Of Amendment Powers 121 (2017); אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" מבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 155 (2017). יש להעיר כי חוק-יסוד: הלאום אמנם עורר את השיח בסוגיה, אולם למעשה רבים ממצדדי הדוקטרינה אינם סבורים כי יש לפסלו לגופו.

[16] ראו שמעון נטף "מועצת המדינה הנצחית? – תשובה לאהרן ברק" חוקים טז (צפוי להתפרסם); שמעון נטף "זניחת תורת הסמכות המכוננת במשנת אהרן ברק"  ICON-S-IL Blog (31.3.2020) (להלן: נטף "זניחת תורת הסמכות המכוננת").

[17] יש להעיר כי הדוקטרינות הללו מיובאות בעיקר ממדינות מתפתחות כגון הודו, בנגלדש, פקיסטן ואחרות. העובדה שהדוקטרינות הללו לא נפוצות בקרב דמוקרטיות מודרניות ותיקות ומבוססות, מחזקת גם היא את ההסתייגות מהן.

[18] לעמדתי גם זאת, ללא הצלחה. ראו נטף "זניחת תורת הסמכות המכוננת", לעיל ה"ש 16.

[19] ראו לדוגמה יניב רוזנאי "האם ייתכן שחוק יסוד יהיה לא חוקתי?" גלובס (4.11.2019).

[20] ברק "מגילת העצמאות", לעיל ה"ש 15.

[21] גביזון ובסוק, לעיל ה"ש 14.