רבולוציה או אבולוציה? / מרדכי (מוטה) קרמניצר

בחודש מאי 2020 יצא לאור ספרם של גארי ג'קובסון ויניב רוזנאי, מהפכה חוקתית (Gary Jeffrey Jacobsohn & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution (2020)). מרגע פרסומו, הספר עורר הדים רבים, שכן הוא הציף חשיבה מחדש לא רק על מהפכות חוקתיות שהתרחשו בעבר ומתרחשות כיום, אלא ביקש להציע חשיבה מחודשת על מושג המהפכה החוקתית בכללותו. מיני-סימפוזיון זה מציע חשיבה (וביקורת) על ספר חשוב זה, תוך יישום התמה המוצעת בו בהקשר הישראלי. המיני-סימפוזיון נפתח בהצגת הספר על-ידי פרופ' אנייסקה ביין-קסאלה תוך מבט השוואתי המדגיש את ממד הזהות במהפכות חוקתיות; ממשיך בביקורת מאת פרופ' מנחם (מני) מאוטנר אשר שופך אור על השאלה הנורמטיבית אם מהפכה היא טובה וראויה ועל האופן שבו המחברים מתמודדים עם שאלה זו; ולאחר מכן מציג ביקורת מאת פרופ' מרדכי (מוטה) קרמניצר, אשר מבקשת לאתגר את האופן (והרוחב) שבו המחברים תופסים את מושג המהפכה. הדיון נחתם בתגובה מאת פרופ' יניב רוזנאי.

ספרם של גארי ג'קובסון ויניב רוזנאי, Constitutional Revolution, הוא חיבור מפואר בתחום המשפט החוקתי ההשוואתי.[1] מדובר בספר מלומד מאד, שופע ידע רב-משפטי ואחר ותובנות עדינות ומתוחכמות. זהו ספר חובה לכול משפטן חוקתי, למדעני מדינה ולהיסטוריונים. למדתי ממנו הרבה מכדי שאוכל לפרט.

בשורות הבאות אתייחס לסוגיה אחת: למושג המהפכה החוקתית כפי שהוא מתואר בספר. המחברים  מבקשים לערער, ובה בעת להרחיב, את הנחות היסוד במשפט החוקתי אודות משמעו הדסקריפטיבי  של המושג המורכב "מהפכה חוקתית". בניגוד לגישות מקובלות, לפיהן מהפכות מתרחשות על-ידי העם ב"רגע חוקתי" היסטורי (כפי שטוען ברוס אקרמן), ובכלים בלתי חוקיים (כפי שטען האנס קלזן) – ג'קובסון ורוזנאי מראים כי מהפכה חוקתית יכולה להתרחש (ולא פעם התרחשה) באופן הדרגתי, ובאופן חוקי – הן על-ידי העם, והן על-ידי נציגיו. יתר על כן, הם דוחים את התפיסה הבינרית לפיה מהפכה בהכרח כרוכה בניתוק והיפרדות מן העבר. הם גורסים כי לא פעם היא משלבת המשכיות ופרידה גם יחד. אכן, ספרם של ג'קובסון ורוזנאי מזמין את הקוראת להשהות פרספקטיבה פרוצדורלית וצורנית ולהתבונן בתופעת המפכות החוקתיות מפריזמה מהותנית, מורכבת.   

לצד חשיבותו של הספר, אני מסויג מהשימוש הרחב שנעשה בו בביטוי "מהפכה חוקתית". נדמה לי שלעיתים יש לדבוק בשינוי עומק, או בטרנספורמציה. החליפו "מהפכה" בשינוי עומק או בטרנספורמציה, והביקורת שלי מתאיידת במידה רבה. חרף הנימוקים המעמיקים הרבים להרחבתו של המושג, אני סבור ששימוש זה אינו תמיד רצוי, וחושש שלעיתים הוא אף עלול אף להזיק. ישראל היא דוגמה מובהקת לכך. בביטוי "מהפכה חוקתית" ובדיון בישראל המושפע ממנו יעסקו השורות הבאות. בשל קוצר היריעה, יהיה הדיון בישראל חלקי בלבד.

על המהפכה

המחברים מעבירים את הדגש בתופעת המהפכה מן ההיבט הפרוצדורלי (שמתבטא לרוב באי-חוקיות או אי-תקינות של מהלכים) אל הצד המהותי. מהפכה, לפיהם, מתארת שינויים חוקתיים שיש להם משמעות טרנספורמטיבית.[2] תיאורים אחרים שהם משתמשים בהם הם "significant breaks or "departures או "a significant alteration in an extant state of affairs".[3] במקום אחר הם מציינים שמדובר בעזיבה מהותית של פרקטיקה וזהות חוקתיות,[4] או "paradigm shifting in meaning and consequence".[5]

לפי תומאס קון, שינוי פרדיגמה הוא שינוי רדיקלי שאינו טוען רק להחלפת תיאוריה מדעית אחת באחרת. לפי קון, שינוי פרדיגמטי משנה את אמות המידה, ממיר את המסגרת התיאורטית, וגם את העובדות הקשורות בתיאוריה, בבחינת ה"ירח" של תלמי אינו אותו "ירח" שעליו מדבר גלילאו גלילי. המחברים, לעומת זאת, מודעים לכך שמה שקורה בתחום החוקתי הוא שילוב של קרע והמשכיות של אותה מסגרת פרדיגמטית, ואף מכנים דואליות זו כ"יין ויאנג" של מהפכות חוקתיות.[6] אכן, ככול שמדובר בבני אדם, קשה לתאר מהפכה במובן שקון ייחס לה.[7] אפילו על המהפכה הצרפתית, לכאורה דוגמה קלאסית של מהפכה, ניטש ויכוח עז בין היסטוריונים עד כמה היא הייתה מהפכה, במובן של התנתקות מלאה ממה שקדם לה או שגם אחריה ניתן למצוא יסודות של "המשטר הישן" יחד עם יסודות של "המשטר החדש", כלומר גם שינוי וגם המשכיות. המחברים מבקשים להתנער מהאופי הרדיקלי של השינוי,[8] אבל בהמשך נזקקים לתואר רדיקלי כדי לאפיין את הזניחה של ניסיון קודם, כמאפיין של מהפכה חוקתית.[9] הם מודים כי הם מציעים שימוש בלתי מקובל ושגרתי במושג, והוא אכן כזה, שכן במשמעות שהם מציעים, אי-החוקיות או אי-התקינות שבשינוי אינם מאפיין של המושג. יתר-על-כן, בהגדרתם החדשה מאבדים המאפיינים של "סוף עידן" (Closure) ו"תחילת עידן חדש" את משמעותם המקובלת.[10]

ואולם, בהצעתם המושגית החדשה, לא ברור מה מבדיל, לפי שיטתם, אבולוציה (התפתחות אבולוציונית משמעותית) – כלומר, המושג המתחרה – ממהפכה. בפילוסופיה היוונית העתיקה מסופר על ספינתו של תסאוס אשר הקורות בה הוחלפו בזו אחר זו עד אשר התעוררה השאלה – האם לאחר החלפת כל הקורות הספינה עודנה אותה ספינה? בשפה המושגית המקובלת התופעות שג'קובסון ורוזנאי מתארים נחשבות לאבולוציות (וכך גם עולה בברור בפרק השני)[11] שהרי גם אבולוציה חוקתית – כמו קורות העץ שבספינת תסאוס – עשויה להביא בסוף ההתפתחות לשינוי מהותי מן הסוג המתואר על-ידי המחברים. כאמור, אם מבקשים לשאוב השראה ממושג המהפכה המדעית לפי קון, תוך התאמה מרככת שלו למציאות אנושית, נראה כי שינוי פרדיגמה יתקיים רק במעבר מצורת משטר אחת לאחרת שהיא היפוכה או ניגודה; שינוי שבו ננטשת פרדיגמה קודמת ומוחלפת באופן יציב ומתמשך באחרת, שהיא חדשה ולגמרי שונה.

יתכן שניתן לפתח לפי שיטת הספר מושג אחר, שיש לו תועלת אקטואלית ושוטפת שהוא "ניסיון למהפכה" או "מהפכה בפוטנציה". אך עצם הרחבתו של המושג "מהפכה" מעבר למקובל מרוקנת אותו מערך אנליטי בזמן אמת, ולכן תועלתו מוגבלת. המשמעות של מהלך חוקתי מסוים תלויה, לא אחת – וזו אף עמדת המחברים – בהתפתחות העניינים שתבוא לאחר מכן ומכאן שכדי להעריך אם התרחשה מהפכה יש לבחון את ההתפתחויות המתרחשות לאורך זמן, לעתים זמן ניכר. למשל, לבחון אם מה שנראה כשינוי מהותי על הנייר, אכן מתממש לשינוי גדול הלכה למעשה. אך גם אם נאזרים בסבלנות הדרושה כדי לבחון מהלך מתגלגל וארוך טווח עד שהוא מגיע להבשלה גמורה או ברורה, עדיין לא מושגת בהירות. המחברים מודים בכך שמלומדים יוכלו להתדיין האם הייתה מהפכה, פחות ממהפכה, או מקסם של מהפכה שהתברר כמקסם שווא. אך מעלה של מושג היא לרוב הבהירות והחדות שלו. אלה מצדן מבטיחות את כוחו של המושג לכנס תחתיו הסכמה (גם אם לא מוחלטת) לגבי מה שכלול בתוכו ומה שמצוי מחוצה לו, למעט מקרים גבוליים שתמיד יהיו. ספק רב אם מושג המהפכה שבספר ניחן בתכונות האלה. כאשר מוותרים על המאפיינים היותר חדים ומובהקים, אם מדובר בעניין של מידה בלבד הנתונה להערכה סובייקטיבית, קצרה הדרך לשימוש אינפלציוני במושג, כך שכול חידוש משמעותי, התפתחות של ממש – כמהפכה יחשבו.[12]

יותר מזה, משמעות כזו של הביטוי, צריכה להיבחן על רקע תפיסה מושרשת אודות התפתחות המשפט (בשונה מתחומים אחרים של החיים), במיוחד המשפט המקובל האנגלו-אמריקני שהוא מעשה שופטים.[13] מדובר בהתפתחות הדרגתית כמבנה המתרומם לגובה, שבו כול דור נשען על כתפי הדור, והתקדים, שקדם לו. התפיסה הזו של המשפט מעניקה ביטחון בדבר נכונותם וצדקתם של ההסדרים המשפטיים ככאלה שעומדים במבחן הזמן ומבטאים חוכמת דורות. בכך מועצמת הלגיטימיות של המשפט. ברור ששמרנים יראו בתיאור הזה מאפיין הכרחי של המשפט, אך לא רק הם. גם לא שמרנים, שאינם מרכסיסטים,[14] מסתייגים מן המהפכנות למעט אולי במשטרים שאינם דמוקרטיים. ערכים של יציבות, המשכיות, רציפות, שהם חיוניים לוודאות ולביטחון המשפטיים, ולרקמה הציבורית כולה, מזמינים התנגדות לזעזועים ולמשברים, לתהפוכות, לשחצנות המתבטאת ב"ישן מפני חדש תוציאו". ומה שנכון לגבי המשפט בדרך כלל, נכון במיוחד לגבי המשפט החוקתי, שכן מדובר בהסדרים ובערכים הבסיסיים ביותר, ארוכי הטווח ביותר, שאמורים להעניק הן זהות והן יציבות למשטר. מכאן, החוכמה שהפגינו מלומדים וחכמי משפט שביקשו להימנע מהודאה במהפכה, גם במקום בו ניתן היה לטעון כי הייתה כזו.[15]

זאת ועוד אחרת: יש גבול ליכולת שלנו לעצב מחדש מושגים מוכרים ומושרשים. יש מושגים שמשמעותם המקובלת טבועה בהם בעוצמה גדולה, וניתן להניח שימשיכו לשאת משמעות זו, בין אם רוצים בכך, ובין אם לאו. המשמעות קיימת ולא ניתן להתכחש לה. הביטוי "מהפכה" טבול באפיון של אי-חוקיות, ואף אי-חוקיות אלימה. אכן, ג'קובסון ורוזנאי מנסים להבחין בין מושג ההפיכה (Coup d'etat) לבין מהפכה (revolution) וגורסים כי בעוד הראשון נתפס כשלילי מבחינה נורמטיבית, מושג המהפכה דווקא ניטרלי מבחינה זו.[16] אלא שבאוזניים רבות, ודאי משפטיות – היא נושאת בקרבה קונוטציה שלילית. כאשר מתייגים מהלך שיפוטי כמהפכה, אין עושים איתו חסד. לפחות, כך ניתן ללמוד מן הניסיון בישראל. מה שיכול היה לזכות לשבח כהתפתחות חשובה המקדמת את ההגנה על זכויות האדם או לפחות להיות מנותח באופן ניטרלי על מעלותיו וחסרונותיו, מקבל שם רע. יותר מזה, הוא עשוי להצריך הצדקה מיוחדת, כזו שקשה לספק. זוהר אפשרי שהיה דבק בה מסולק ומוחלף בסטיגמה (ומן הבחינה הזו הוא אף לעיתים פרפומטיבי). חמור מזה – יהיו מי שיטענו כי מדובר במהלך ללא סמכות, בסטייה מן השורה, בהתפתחות בלתי לגיטימית. וכך, אחראית המהפכה, אולי אף אשמה, במהפכה נגדית.

המהפכה האנטי דמוקרטית בהונגריה בשנת 2011, כמו חוק-יסוד: מדינת ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, נהנים מכך שהם תגובתיים, לכאורה[17] ותדמיתם התגובתית מעניקה להם חסד מסוים. לדידי, אפשר שיש להתקדמות ליברלית השפעה ממריצה או מזרזת על תגובת נגד, אבל לא סביר (ועמדה כזאת אף מבטאת זלזול בעמדות אנטי ליברליות) שעמדות אנטי ליברליות נוצרות ומתהוות רק כתגובת נגד לעמדות ליברליות. מדובר בברור בתירוץ מצוין להתפתחות כזו. עובדה זו אינה שוללת ממנה ערך סיבתי, אך גם אינה מוכיחה אותו. בה בעת, צריך לשים לב שבעצם התגובתיות, יש משום הנחה לטובת המגיבים, שכן רצף בזמן משמש לשיטתם הוכחה לקשר סיבתי. תלייתו של קולר המהפך האנטי דמוקרטי בהתנהלות הדמוקרטית-ליברלית של בית המשפט, טעונה הוכחה. היא אינה יכולה להישאר בגדר הנחה.[18]

כך, וככל הנראה מבלי להתכוון, הרחבת מושג המהפכה משחקת לידיהם של הכוחות האנטי דמוקרטיים, מציידת אותם בנשק ומעניקה למהלכיהם מעין לגיטימציה. יתר-על-כן, היא עלולה להעביר לבתי משפט חוקתיים מסר מרסן, של הימנעות מהגנה על זכויות אדם, כאשר ההגנה הזו היא בלתי פופולרית מבחינת הרוב, פן תיתפס מהפכנית ותוביל לריאקציה. דווקא במקום שבו נחוצה ביקורת שיפוטית, יהיו מי שיזהירו מפניה. במקום אקטיביזם שיפוטי במקום בו הוא נדרש, משום שלא ניתן לסמוך על התרבות הפוליטית ועמדות הציבור, נקבל בית משפט כנוע ורופס הפועל בפסיביות שיפוטית. דווקא במקום שבו בית המשפט הוא המגן היחיד על זכויות האדם, מתבקש להניח בידיו חבל ארוך ולא לתלות את החבל על צווארו. לכן, כך אני חושש, לא רק שהמושגיות החדשה הזו אינה מועילה. היא עלולה להזיק.

הקשר הגורדי שיוצרים המחברים בין מהפכה למהפכה נגדית מבליט בעייתיות נוספת בספר. המחברים מדגישים את אופיו התיאורי של המושג מהפכה. תיאורי ולא נורמטיבי. כמו מאוטנר, גם בעיניי יש מקום לבחון האם מהפכה "טובה" או "רעה" היא, אך דיון נורמטיבי זה אינו נוכח בספר. הדיון במהפכות ללא דיון במגמת המהפכה ובטיבה התוכני, שולח אותנו לוויכוחים שאינם מועילים בהכרח, כמו השאלה האם התקדמות חקיקתית או שיפוטית או שילוב שלהן במגמה דמוקרטית-ליברלית היא אבולוציה או רבולוציה. כאשר לא ברור כלל שיש רבותא בסיווג כזה או אחר. לעומת זאת, לא מוקדשת תשומת לב מספקת לשאלות קריטיות, כגון שאלת ערכן הנורמטיבי של המהפכות.[19] שינויים חוקתיים משמעותיים יכולים להיות מסוגים שונים מאד – רעים וטובים, או למצער – פרו או אנטי דמוקרטיים. מכנה משותף נוצר בין אירועים שונים לחלוטין זה מזה מבחינת טיבם: בין שתי המהפכות החוקתיות שהיו בהונגריה, זו שהעמיקה את הדמוקרטיה וזו שדיללה אותה עד לקליפה ללא גרעין; כך גם בישראל, בין פסק דין בנק המזרחי לבין חוק-יסוד: הלאום. מה ערכה של מהפכה שלטונית, שבה מסולק שלטון בלתי דמוקרטי ומוחלף בדמוקרטיה או לפחות בפוטנציאל של דמוקרטיה, באמצעים בלתי חוקיים, ואף אלימים? ומן הצד השני, מה מידת חוסנם וחסינותן של שלטונות וחוקות דמוקרטיים מפני פגיעה בהסדרים החוקתיים המעגנים את ערכי היסוד הדמוקרטיים? כנגזרת מכך, עד כמה יש להכיר בחוקיות ובתוקפם המחייב של מהלכים מהרסי דמוקרטיה? (כגון שחיקת עצמאות השפיטה, חופש הביטוי וכו').[20] שאלות יסודיות אינן זוכות להתייחסות בספר. אין זו תלונה על המחברים שהגדירו אחרת את הפרויקט שלהם אלא הצבעה על מה שטעון השלמה.

על ישראל

כפי שכבר השתמע מדבריי מעלה, אינני משוכנע שהדיון המתייחס לישראל עושה צדק עם בית המשפט. בגישה יותר קונבנציונלית (תוך זהירות לגבי שימוש מופרז בביטוי מהפכה: שימוש בלתי ענייני כדי להאדיר ולפאר מחד גיסא או כדי לבקר ולהוקיע מאידך גיסא) ניתן לתאר את ישראל כמי שעברה מהפכה אחת בלבד: המעבר שלה משלטונו של המנדט בריטי למדינה עצמאית, שהאני מאמין שלה חרוט על הכרזת העצמאות שלה. האני מאמין הזה הוא של מדינת לאום שבה מממש העם היהודי את זכות ההגדרה העצמית-מדינתית שלו,  מדינה המחויבת לשוויון זכויות מלא לכול תושביה וחותרת לבנות "עם חופשי" וחברת מופת ברוח חזונם של נביאי ישראל. לפי גישה זו, חתירה מתמדת לחיזוק ההגנה על זכויות האדם הן מבחינת היקף הזכויות, תחולתן, ומידת ההגנה עליהן היא חלק מן החזון החוקתי הזה. ציוני דרך בהתפתחות הזו הם מה שעשה המחוקק במשך השנים בתחום ההגנה על זכויות האדם (למשל, חוק שיווי זכויות האישה, ויותר מאוחר החקיקה נגד סוגים שונים של אפליה), ביטוי לאופייה הלאומי של המדינה (חוק השבות), היצירה יש מאין של מגילת זכויות אדם שיפוטית על-ידי דור הראשונים של בית המשפט העליון ואלה שבאו אחריו, הזכויות הפוליטיות בחוק-יסוד: הכנסת, הרחבת האפשרות להגן על זכויות באמצעות מה שנקרא אקטיביזם שיפוטי, חוקי היסוד שעניינם זכויות האדם (על חלקיותם המאכזבת ושמירת הדינים שבהם), והפרשנות שניתנה להם על היבטיה השונים. כול אלה הם שלבים וצעדים, ברמת חשיבות שונה, בדרך הזו.

המהלכים האלה התקיימו בד בבד עם ההתפתחות בעולם אשר החלה בעקבות מלחמת העולם השנייה והשואה, והתבטאה במעבר לדמוקרטיה חוקתית ותפיסה מפותחת של זכויות אדם אוניברסליות.[21] אלא שישראל, הגם שנעה באותו כיוון כללי, עשתה זאת באופן בלתי מהפכני אלא להפך – איטי, הדרגתי, כמעט בגרירת רגליים. ואבהיר: אין בשלילת התואר מהפכה משלבי ההתקדמות האלה כדי לפגוע בחשיבותם ומשמעותם. מדובר בצעדים חיוניים, הראויים למלוא ההערכה וההוקרה. אך משום שצעדו באותו כיוון, משום שבמידה רבה ניתן היה לצפותם מראש, ומשום שהיוו שלבים עוקבים בתהליך, בסולם, אין לראות בהם מהפכות. האם כיוון ההתפתחות הזה יימשך חרף האתגרים הניצבים בדרכו, ששיאם הוא חוק-יסוד: הלאום או שמא תהפוך ישראל למדינה פופוליסטית-אוטוריטרית-לאומנית (ויש סימנים משמעותיים לנסיגה כזו)?  לצערי, אין בידי תשובה של ממש. ימים יגידו. מעשים ומחדלים יגידו.

פרופ' מרדכי (מוטה) קרמניצר הוא פרופסור אמריטוס למשפטים באוניברסיטה העברית, עמית מחקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה. תודתי העמוקה לעורכת הדין עדי גל על עזרה מסורה ומצוינת שהושיטה לי.

ציטוט מוצע: מרדכי (מוטה) קרמניצר "רבולוציה או אבולוציה?"ICON-S-IL Blog (22.9.2020)


[1] Gary Jeffrey Jacobsohn & Yaniv Roznai, Constitutional Revolution (2020) (להלן: ג'קובסון ורוזנאי).

[2] שם, בעמ' 5.

[3]  שם, בעמ' 17 ו-35 בהתאמה.  

[4] שם, בעמ' 4, 27.

[5] שם, בעמ' 37. 

[6] שם, בעמ' 55.  

[7] יש הטוענים כי השוואה אפשרית היא קונברסיה דתית שכן יש לבחור בין שתי פרדיגמות יריבות. ראו למשל:  Thomas Sundens Dronen, Scientific Revolution and Religious Conversion: A closer Look at Thomas Kuhn's Theory of Paradigm-Shift, 18 Method & Theory in the Study of Religion 232 (2006). נטען גם שקון בעצמו השווה בין השניים: Alexander Bird, "The Structure of Scientific Revolution"  and its Significance: An Essay Review of the Fiftieth Anniversary Edition, 63 The British Journal for the Philosophy of Science 859, 869 (2012). מפרספקטיבה רחבה יותר יתכן שניתן לחשוב גם על המהפכה הפרוטסטנטית כשינוי פרדיגמטי בנוסחו הקוניאני.

[8]  ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 4. 

[9]  שם, בעמ' 270. 

[10] שם, בעמ' 41. 

[11] ראו בפרט שם, בעמ' 35 ו-58. גם המחברים מביאים בתחילת הספר, בהגינותם הרבה, ביקורת קולעת על גישתם.

[12]  כך, למשל, רבקה ווייל הגדירה את תקופתו של אהרן ברק כשופט ונשיא בית המשפט העליון כרצופת מהפכות (מהפכת הסבירות; מהפכת זכות העמידה; מהפכת השפיטות; מהפכת הביקורת השיפוטית; מהפכת הזכויות החוקתיות). ווייל טוענת כי בעוד שברק ניווט מהפכות אלה במשנה זהירות אסטרטגית, בית המשפט מאז פרישתו לא השכיל לנהוג באותו אופן, ובשילוב השינויים הפוליטיים אשר חלו, הוא מוביל, שלא במתכוון, לתגובה חריפה נגדו. ראו: Rivka Weill, The Strategic Commonlaw Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, ssrn (2018). (להלן: ווייל "בית המשפט האסטרטגי של ברק"). ראו גם את טענתו של אריאל בנדור כי שורת הלכות אשר נקבעו על-ידי בג"ץ בשנת 2003 ראויות לתואר "מהפכה חוקתית", וכי חלקן לדבריו אף עולות בהשלכותיהן על אלה של פסק דין בנק המזרחי: אריאל בנדור "ארבע מהפכות חוקתיות" משפט וממשל ו (תשס"ג).

[13]  אמר על כך השופט בנג'מין קרדוזו: "We reach the land of mystery when constitution and statute are silent, and the judge must look to common law for the rule that fits the case. He is the "living oracle of the law" in Blackstone's vivid phrase". ראו: Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 19 (1968).

[14] מאוטנר מציג שלוש עמדות ביחס לשאלה "האם מהפיכה היא דבר טוב": האחת מרכסיסטית, השנייה שמרנית, והשלישית גורסת כי לא ניתן לקבוע עמדה אפריורית ביחס למהפכה. ראו: מנחם מאוטנר "מהפכה חוקתית ומהפכת נגד" ICON-S-IL BLOG (להשלים תאריך).

[15] ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 43–45, 47–49,  59, 151. לפי ווייל, השינויים אותם הציג ברק (ואשר אותם היא מגדירה כמהפכות, כאמור לעיל) – הוגדרו על-ידו כאבולוציות מלבד פסיקת בית המשפט בעניין בנק המזרחי. ראו ווייל "בית המשפט האסטרטגי של ברק", לעיל ה"ש 13, בעמ' 8, 12, 13, 18, 22.

[16] ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 237.

[17]  טענה זו חוזרת לאורך הספר, ראו למשל שם, בעמ' 8 ו-217. 

[18]  בהקשר זה ראוי לציין שטענת המחברים (שם, בעמ' 217) לפיה ההתנגדות להתנהלותו של בית המשפט בישראל החלה עם פרישתו של הנשיא ברק, בשנת 2006, אינה מדויקת. ההתנגדות לבית המשפט של ברק החלה קודם הן מקרב האקדמיה והן מקרב המחוקק והממשלה, ואף לפני 1992. ראו למשל את הביקורת על האקטיביזם השיפוטי שביטאו גביזון ומאוטנר: רות גביזון "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21, 28–29 (תשנ"ז); מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993). כאשר חבר הכנסת (דאז) ראובן ריבלין נשאל בראיון האם ישנה כפייה מצד בית המשפט העליון השיב: ""כן. זה ברור כשמש. אהרן ברק אומר שצריך להבחין בין הכנסת כמכוננת לבין הכנסת כמחוקקת. הוא אומר, אם לא תכוננו אתם חוקה, אני אקבע חוקה במקומכם. אבל מי שם אותו? מי שם אותו?" ארי שביט "אני קרוע" הארץ 3.6.2003. ראו גם ביקורת שהובעה מצד חבר הכנסת לשעבר יצחק לוי לדבריו, בעקבות חקיקת חוקי היסוד "בית-המשפט העליון הופך להיות ממפרש חוק למחוקק בעצמו ופוסל חוקים, או נותן משמעויות ערכיות אשר עניינן בפירוש סתום בחוק" ראו הצעה לסדר-היום יחסי הכנסת ובג"ץ, ישיבה מאה שבעים ותשע של הכנסת השלוש-עשרה (25 בינואר 1994).  

[19] כמו המחברים גם אני דוחה את טענתה של חנה ארדנט לפיה רק מהפכה ליברלית ואלימה, המשחררת מדיכוי, ראויה לתואר מהפכה. אך אין בכך כדי לפתור מדיון מעמיק בערכה וטיבה של מהפכה. לעמדתה של ארדנט ראו ג'קובסון ורוזנאי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 25, 27.

[20] וזאת, החל מן השלב שבו מסתמנת מגמה אנטי דמוקרטית בהתנהלות שהיא במסגרת החוקיות הפורמלית.

[21]  לטענת יוסף ויילר ודורין לוסטיג, ההתפתחות החוקתית בישראל הולמת את ההתפתחות החוקתית במשפט ההשוואתי. ראו יוסף ויילר ודורין לוסטיג "מקום טוב באמצע: מבט תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל" עיוני משפט לח 1 (2016). רבקה ווייל דוחה טענה זו, וטוענת כי יש בכך כדי לרדד את הניסיון החוקתי הייחודי של ישראל. ראו רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501 (2016).

תגובה אחת בנושא “רבולוציה או אבולוציה? / מרדכי (מוטה) קרמניצר

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: