מהלכת דרעי להלכת נתניהו: על הפער בין הנמקתה של הלכת נתניהו לתוצאתה / רבקה ווייל

הלכת נתניהו קבעה כי ניתן להטיל על ח"כ בנימין נתניהו את תפקיד הרכבת הממשלה למרות שהוא נאשם בעבירות חמורות בפלילים, שעניינן שוחד, מרמה והפרת אמונים.[1]  הלכת נתניהו הצליחה להפתיע ביוצרה פער גדול בין ההנמקה לבין התוצאה של פסק הדין.[2] בית המשפט בדעת רוב החיל את הלכת דרעי-פנחסי[3] הן על מועמד לראשות ממשלה והן על ראש ממשלה אולם דחה את העתירות שביקשו למנוע מנתניהו לכהן כראש ממשלת ישראל.

  1. קיומו של פער בין הנמקתה של הלכת נתניהו לתוצאתה

הלכת דרעי-פנחסי קבעה כי העובדה שאדם עומד בתנאי הכשירות שנקבעו בחוק או בחוק-יסוד לתפקיד אינה גורעת מהחובה המוטלת על הממונה עליו להפעיל שקול דעת אם האדם ראוי לתפקיד. בנוסף, הלכת דרעי-פנחסי מבדילה בין יחסו של המשפט הפלילי לנאשם לבין יחסו של המשפט המנהלי לאותו אדם. חזקת חפות עומדת לאדם בדין הפלילי כל עוד לא הורשע בדין, אפילו אם הוגש כנגדו כתב אישום לבית המשפט. אולם במישור המנהלי הגשת כתב אישום חמור מחייבת את מי שמוסמך לפטר את הנאשם להשתמש בסמכות הפיטורין או להיחשף לצו שיפוטי המורה לו לפטר את הנאשם. הלכת דרעי-פנחסי מהווה יישום של הדרישה כי הרשות המנהלית תנהג בסבירות בכל פעולותיה. אי-שימוש בסמכות הפיטורין כנגד מי שנאשם בעבירות חמורות בפלילים נתפס על-ידי בית המשפט בהלכת דרעי-פנחסי כהחלטה שהיא לא סבירה באופן קיצוני בפגעה באמון הציבור בטוהר השלטון. הלכה זו הוחלה על ראש הממשלה בהלכת נתניהו. בלשונה של הנשיאה אסתר חיות, "מעמד ייחודי זה של ראש הממשלה אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי. משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העקרון בדבר "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד," ככל שהדבר נוגע למינויו."[4]

ואולם, בית המשפט בהלכת נתניהו קבע תוצאה המתירה לח"כ הנאשם בפלילים להרכיב ממשלה ולעמוד בראשה. תוצאה זו עומדת בניגוד להגיונה של הלכת דרעי-פנחסי. בפרפרזה על דברי השופט יצחק עמית בהלכת נתניהו, אם נאשם בפלילים פסול מלכהן כקורא מוני מים, הכיצד הוא רשאי לכהן כראש ממשלתה של ישראל?[5] "חד-גדיא."[6]

הפער המשמעותי בין ההנמקה לבין התוצאה הביא לביקורות קשות כנגד הלכת נתניהו. המשנה לנשיא בית המשפט העליון (בדימ') אליהו מצא סבר כי העובדה שבית המשפט בהרכב של אחד-עשר שופטים דחה פה אחד את העתירה נגד נתניהו היא עניין לגנותו של בית המשפט. הוא טען כי ההנמקה אינה משכנעת והתבטא כי "הוא מצר מאוד על פסק הדין הזה."[7] השופט מצא היה חבר בהרכב שקבע את הלכת דרעי-פנחסי. הוא ציין כי לו הוא או חבריו להרכב היו יושבים בדין בהלכת נתניהו, הם לא היו מהססים להגיע לתוצאה שונה. לא זכור לי מקרה בו שופט עליון בדימוס יצא בביקורת כה חריפה כנגד שופטי עליון מכהנים. בישראל, שופטי עליון בדימוס יוצאים בדרך כלל להגנתם של שופטים מכהנים כנגד מתקפות מצד פוליטיקאים המבקשות לערער אחר הלגיטימיות של בית המשפט העליון.

הלכת נתניהו ניתנה בשתי פעימות. בפעימה הראשונה ניתנה תמצית הנימוקים על-ידי הנשיאה חיות וכל חבריה להרכב הצטרפו לתוצאת פסק הדין. בפעימה השנייה ניתן פסק הדין המשלים ושם נתגלו מחלוקות בין השופטים לעניין ההנמקה. במובן זה, הביקורת על "הקול האחד" בו דיבר בית המשפט בהלכת נתניהו, שהושמעה מיד לאחר הפעימה הראשונה, הייתה שלא במקומה. גם הלכת בנק המזרחי ניתנה פה אחד לעניין התוצאה אך נתגלתה מחלוקת חשובה בהנמקה.[8] הוא הדין בהלכת נתניהו.

  1. היעדר שיקול דעת מנהלי במינוי או בהדחת ראש ממשלה

רוב השופטים בהלכת נתניהו סברו כי אף שהלכת דרעי-פנחסי חלה הן על מועמד לראשות ממשלה והן על ראש ממשלה לא ניתן למנוע מנתניהו להרכיב ממשלה או לעמוד בראשה.[9] הכיצד? הם סברו כי הגורם היחידי שהפעיל שיקול דעת משמעותי להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על נתניהו היה רוב חברי הכנסת לפי סעיף 10 לחוק-יסוד: הממשלה. לגישת השופטים, לנשיא בשלב זה אין שיקול דעת של ממש להתנגד לבקשה. הוא הדין ביו"ר הכנסת שנדרש לכנס את הכנסת כדי לאפשר את השבעת הממשלה. הם גם סברו כי אין לחייב את נתניהו שלא לקבל על עצמו את התפקיד. חלקם הסביר כי מדובר בדרישה לא אנושית שאדם ישים עצמו רשע.[10] חלקם קבע כי גם אין תקדים משפטי בו נדרש המועמד שלא לקבל את התפקיד על עצמו.[11] השופטים סברו כי מתחם ההתערבות השיפוטי בשיקול דעת פוליטי של חברי כנסת על מי להטיל הרכבת ממשלה הוא צר ביותר, גם אם קיים. לפיכך, הם דחו את העתירה.

נשאלת השאלה מדוע השופטים קבעו שהלכת דרעי-פנחסי חלה אם בפועל לא מצאו דרך להחילה. מדוע יצרו את הפער בין ההנמקה לבין התוצאה של פסק הדין? האם ניתן לדמיין מצבים בהם הלכת דרעי-פנחסי תחול על מועמד להרכיב ממשלה או על ראש הממשלה עצמו? למעשה, הלכת דרעי-פנחסי לעולם אינה יכולה לחול על מועמד לראשות ממשלה או על ראש הממשלה כפשוטה. לעולם יהא מדובר ב"הלכת דרעי-פנחסי על סטרואידים", או "הלכת דרעי-פנחסי פלוס", ולא הלכת דרעי-פנחסי כפשוטה. חלק מהשופטים הכירו בכך במובלע.[12] הטעם הוא שהלכת דרעי-פנחסי מכוונת עצמה למשפט המנהלי ולהתערבות שיפוטית בשיקול דעת של מי שמוסמך לפטר נאשם בפלילים. הגורם היחידי המוסמך לפטר ראש ממשלה הוא הכנסת בהצבעת אי-אמון בממשלה. זו הצבעה שאינה מנהלית אלא פוליטית במהותה. התערבות שיפוטית בלב יחסי האמון של כנסת בממשלה עלולה לגרור באופן ישיר בחירות. מדובר בהתערבות בקודש הקודשים של השיטה הפרלמנטרית. הניסיון ההשוואתי מלמד על הסכנות החמורות הכרוכות בהתערבות גוף שאיננו נבחר בלב יחסי האמון של פרלמנט בממשלה.[13]

הדיון בהלכת נתניהו מתמקד בהלכת דרעי-פנחסי שהביאה לפיטורי/התפטרות שר וסגן שר בממשלת יצחק רבין בספטמבר 1993. אבל הלכת דרעי-פנחסי עניינה בשאלת הפיטורין של נאשם בעבירות חמורות בפלילים שעה שהלכת נתניהו עניינה בסוגית מינויו של אותו אדם לתפקיד ציבורי. הלכת אייזנברג, שקדמה להלכת דרעי-פנחסי בכשישה חודשים ושמשה לה לתקדים, מנעה את מינויו של יוסי גינוסר למנכ"ל משרד הבינוי והשיכון בשל מעורבותו בפרשת קו 300 ובפרשת עיזת נאפסו.[14] מדובר בפרשות קשות ביותר שהיוו את קו פרשת המים ביחסי רשויות הביטחון עם רשויות אכיפת החוק בישראל. בפרשת אייזנברג בית המשפט היה נכון להתערב ולמנוע מינוי של אדם לתפקיד ציבורי בשל עבר פלילי אך ההתערבות השיפוטית הייתה במינוי של אדם שאיננו נבחר ובשיקול דעת מנהלי של הממשלה הממנה אותו. הלכת אייזנברג הייתה הסנונית הראשונה, ונוחה יותר לקבלה על-ידי הפוליטיקאים והציבור מהלכת דרעי-פנחסי, בשל טיב המעשים הפליליים בהם היה מעורב גינוסר. היא הכשירה את הקרקע להלכת דרעי-פנחסי ולא בכדי נפסקה על-ידי השופט ברק לפני הלכת דרעי-פנחסי. גם בהלכת דרעי-פנחסי המחלוקת הייתה תחומה לשאלה אם על השר אריה דרעי להתפטר לאחר הגשת כתב האישום לכנסת (עמדת היועץ המשפטי לממשלה) או לאחר הגשתו לבית המשפט (עמדת רבין ודרעי).  הלכת אייזנברג אינה יכולה לחול על ראש ממשלה כפשוטה כי בכל מקרה לא מעורב שיקול דעת מנהלי במינוי ראש ממשלה.  אין גוף מנהלי הממונה על ראש ממשלה ורשאי למנותו או לפטרו.

  1. כיווני התערבות שיפוטית עתידיים במינוי או בהדחת ראש ממשלה

מה ניסה אפוא בית המשפט להשיג באומרו שהלכת דרעי-פנחסי חלה על ראש הממשלה אף אם אינה יכולה לחול כפשוטה? נראה כי בית המשפט הותיר במכוון מספר אפיקי התערבות עתידיים פתוחים. נראה כי הוא אולי יהא נכון בעתיד להחיל את הלכת דרעי-פנחסי על סטרואידים. ראשית, בית המשפט עשוי להחיל ביקורת שיפוטית על פעולת הנשיא בסבבים הראשוניים של הטלת תפקיד הרכבת ממשלה. אם יש מועמדים מתחרים בעלי סיכוי דומה להרכיב ממשלה יהא על הנשיא לקחת בחשבון את העובדה שנגד אחד מהם הוגש כתב אישום.[15] שנית, חלק מהשופטים עשוי להתערב אם כתב האישום הוגש לאחר הבחירות ובטרם הרכבת הממשלה ולכן לא נלקח בחשבון על-ידי ציבור הבוחרים. שלישית, חלק מהשופטים היה נוהג אולי אחרת אלמלא הנסיבות המיוחדות של שלושה סבבי בחירות תוך שנה וחצי ומשבר הקורונה. רביעית, יתכן שחלקם ינהג אחרת ביחס לראש ממשלה חלופי אם העברתו מהתפקיד לא תביא לנפילת ממשלה. חמישית, יתכן שהשופטים היו נוהגים אחרת לו דובר בתשלום שוחד בתמורה לתמיכת חברי כנסת בכהונת ראש הממשלה או לו נספרו פעמיים חברי כנסת כתומכים במועמד.

אף שהשופטים אינם רומזים לכך, יתכן שחלק מהשופטים היה נוהג אולי אחרת אילו דובר בפשעי גוף שנעשו קבל עם ועדה באופן המקשה על הנחה של חזקת חפות.[16] יתכן שחלקם היה נוהג אחרת אילו נתניהו לא היה מקבל על עצמו את הסדר ניגוד העניינים המונע ממנו להתערב במינוי שופטים או במינוי יועץ משפטי לממשלה.

העובדה שהשופטים הותירו את הפתח להתערבות עתידית אפילו בשאלת מינוי או פטורי ראש ממשלה, ואף שהדבר עלול להביא לבחירות, היא שחושפת את פסק דינם לביקורת. האין הנסיבות הנוכחיות חמורות דיין כדי להצדיק התערבות? אם הם נכונים להחיל את הלכת דרעי-פנחסי על סטרואידים בנסיבות מסוימות, מדוע לא קראו במשתמע לתוך הלכת דרעי-פנחסי את הדרישה להתפטרות או לאי-קבלת התפקיד? במלים אחרות: חלה חובת התפטרות או אי-קבלת התפקיד על נתניהו עצמו. עמדה שכזו הייתה מתיישבת עם העובדה שחובות המשפט המנהלי חלות בראש ובראשונה כלפי המועמד עצמו.[17] בוודאי היה ראוי מבחינה מוסרית שנתניהו לא יגרור את כולנו למצב דברים בו ראש ממשלת ישראל הוא נאשם בפלילים.

  1. אי-תחולת הלכת דרעי-פנחסי על ראש ממשלה או על מועמד לראשות ממשלה

לשיטתי, כפירוטה במאמרי "האם הדחה שיפוטית של ראש ממשלה בישראל היא חוקתית?"[18] פסק הדין היה קוהרנטי ומשכנע יותר אילו קבע כי הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש ממשלה או על מועמד לראשות ממשלה. היה מקום להותיר סוגיה זו למשפט הציבור, ולא למשפט הציבורי. כבר מצאנו כי הלכה זו אינה יכולה לחול כפשוטה אלא רק על סטרואידים. לשיטתי, הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש ממשלה כי מכונן החוקה בחר שלא להחילה עליו כעולה מהלשון של סעיף 18 לחוק יסוד: הממשלה, מדיוני הכנסת אודותיו ומשקולי פרשנות תכליתית. הסעיף מתיר להותיר בתפקיד אפילו ראש ממשלה שהורשע בפלילים בעבירה שיש עמה קלון כל עוד לא הפך פסק הדין לסופי. [19] הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על מועמד לראשות ממשלה כי התערבות בית המשפט בלב תהליך הרכבת ממשלה ויחסי האמון של כנסת בממשלה שונה מכל התערבות שיפוטית אחרת במינויים במגזר הציבורי.[20] גם הטלת חובת התפטרות או אי-קבלת התפקיד על מועמד לראשות ממשלה אינה יכולה לחמוק מכך שמדובר בהתערבות שיפוטית בתוצאות הבחירות וסיכול פעולתה של הדמוקרטיה הפרלמנטרית הישראלית. בישראל, ממשלות קמות ונופלות על זהות ראש הממשלה הן עובדתית והן משפטית. ככל שבית המשפט יחפוץ בעתיד להתערב בשאלת מינוי או הדחת ראש ממשלה ממילא לא תהא זו החלה של הלכת דרעי-פנחסי אלא הלכה חדשה.

האם הלכת נתניהו חושפת שאולי הגיעה העת לנטוש או להפוך את הלכת דרעי-פנחסי? איני סבורה שזו המסקנה הנכונה. הלכת דרעי-פנחסי תרמה רבות למאבק בשחיתות הציבורית. איני סבורה כחברי פרופ' יואב דותן כי הלכת דרעי-פנחסי משקפת פגיעה קשה של השופטים בשלטון החוק.[21] אני שותפה לעמדת הנשיא בדימוס פרופ' אהרן ברק כי המשפט המקובל יכול להוות מקור הסמכה לפגיעה בזכויות אדם.[22] אם הלכת הסבירות שמקורה במשפט המקובל תקפה, אזי גם הלכת דרעי-פנחסי תקפה. יתירה מכך, גם לו עמדת פרופ' דותן הייתה נכונה לשעת לידת הלכת דרעי-פנחסי, ספק אם היא נכונה כיום משנוצר לנו קו שלם של הלכות ודברי חקיקה המבססים אותה. לכנסת היו אין-ספור הזדמנויות לבטל את הלכת דרעי-פנחסי והיא בחרה שלא לעשות כן. הלכת נתניהו חושפת כי שיטתנו אינה שיטה פרלמנטרית טהורה אלא שיטה פרלמנטרית עם מאפיינים מעין נשיאותיים במובן שגורלה של הממשלה תלוי בגורלו של ראש הממשלה. זו היא בחירתה של הכנסת כרשות מכוננת ועלינו לכבדה.

פרופ' רבקה ווייל היא חברת סגל קבוע בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. מאמר זה מתבסס על הרצאה שנתתי ביום ה-24.6.2020 במסגרת פאנל "מהלכת דרעי ועד הלכת נתניהו—עבר, הווה, עתיד" בארגון תא הסטודנטים באוניברסיטה העברית של הפורום הישראלי למשפט וחירות. לצפייה באירוע, ראו כאן.

ציטוט מוצע: רבקה ווייל "מהלכת דרעי להלכת נתניהו: על הפער בין הנמקתה של הלכת נתניהו לתוצאתה" ICON-S-IL Blog (24.6.2020)

[1]  בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 6.5.2020) (תמצית נימוקים בעניין נתניהו);  בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 27.5.2020) (פסק דין משלים בעניין נתניהו).

[2]  למאמרים הדנים בלגיטימציה ובאפקטיביות של פער בין הנמקה לתוצאה בהקשר הישראלי, ראו: Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding, Law & Ethics of Human Rights (forthcoming, 2020); Rivka Weill, The Power of Understatement in Judicial Decisions, XXX Annuaire International de Justice Constitutionnelle 125 (2014).

[3]  בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993) (פרשת דרעי). בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (פרשת פנחסי).

[4]  תמצית הנימוקים בעניין נתניהו, לעיל ה"ש 1, פס' 10.

[5]  פסק דין משלים בעניין נתניהו, לעיל ה"ש 1, פס' 4 לפסק דינו של השופט עמית.

[6]  שם (דברי השופט עמית).

[7]  ראיון של השופט בדימוס אליהו מצא בכאן חדשות 7.5.2020.

[8]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 544–545 (1995). לדיון במחלוקת הקשה שבפסק הדין, ראו: רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501 (2016).

[9]  כך, למשל, השופט דוד מינץ סבר כי הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש ממשלה או על מועמד לראשות ממשלה. השופטת דפנה ברק-ארז סברה כי הלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש ממשלה מכהן אף כי היא חלה על מועמד לראשות ממשלה. השופט נועם סולברג הצטרף לתוצאה ולא נכנס להבדלי גישתו באשר להנמקה. פסק דין משלים בעניין נתניהו, לעיל ה"ש 1.

[10]  שם, פסק דינו של המשנה לנשיאה חנן מלצר.

[11]  שם, פסק דינו של השופט מני מזוז.

[12]  השופטת דפנה ברק-ארז קבעה כי "החלתה של הלכת דרעי-פנחסי [על מועמד לראשות ממשלה] חייבת להיעשות באופן שונה." שם, פס' 13 לפסק דינה. השופטת ענת ברון קבעה למשל ש"לא ניתן להחיל את הלכת דרעי-פנחסי כמות שהיא." שם, פס' 4 לפסק דינה.

[13]  רבקה ווייל "בריאות התקציב או תקציב הבריאות: מה עדיף בראייה חוקתית?" משפט ועסקים ו 157, 186–196 (2007).

[14]  בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 262 (1993) (פרשת גנוסר).

[15]  זו גם גישתי, ראו: רבקה ווייל "'הביטה וראה את חרפתנו': על ראש ממשלה נאשם בפלילים" ICON-S-IL Blog (2.4.2020).

[16]  השוו: פסק דין משלים בעניין נתניהו, לעיל ה"ש 1, פס' 9 לפסק דינו של השופט יצחק עמית.

[17]  השופטת דפנה ברק-ארז אכן נטתה לדעה כי חלה על מועמד לראשות ממשלה הנאשם בפלילים חובה חוקתית לשקול אם ראוי שיקח על עצמו התפקיד אך כי חובה זו אינה אכיפה משפטית. שם, פס' 21 לפסק דינה.

[18]  רבקה ווייל, "האם הדחה שיפוטית של ראש ממשלה בישראל היא חוקתית?" משפט וממשל כא (עתיד להתפרסם, 2020).

[19]  השוו: דניאל בן-אוליאל "העברת ראש ממשלה תחת כתב אישום מתפקידו – בראי בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש הממשלה" משפט וממשל כא (עתיד להתפרסם, 2020).

[20]  ראו פוסט שפרסמתי ערב מתן פסק הדין בעניין נתניהו: רבקה ווייל "על 'השילוש הקדוש': על ראש ממשלה, ממלא מקום ראש ממשלה ו'ראש ממשלה חלופי' הנאשמים בפלילים" ICON-S-IL Blog (5.5.2020).

[21]  יואב דותן "הדחה שיפוטית של נבחרי ציבור במבחן חוקתי" ICON-S-IL Blog (4.5.2020).

[22]  אהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 157–166 (2010). גישה זו אומצה בדנ"א 5698/11 מדינת ישראל נ' דיראני (פורסם בנבו, 15.1.2015). ראו גם: רבקה ווייל "'האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב?' על מידתיות במשפט" משפט ועסקים טו 337 (2012).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: