"חופש המימון" והמשפט החוקתי: הערות על פסק הדין של בג"ץ בנושא מבחני התמיכה / אורי אהרונסון

פסק הדין של בית המשפט העליון מיום 13.5.2020, העוסק בחוקיות מבחני התמיכה של משרד התרבות שנועדו לתמרץ מוסדות תרבות להופיע בפריפריה וביהודה ושומרון,[1] מעורר שורה של שאלות חשובות בדוקטרינה חוקתית ישראלית. עם זאת, לא לכל השאלות הללו ניתנות תשובות בהירות בפסק הדין. מטרת הרשימה הנוכחית היא להצביע על כמה מהנושאים האלה, אשר צפוי שימשיכו להעסיק את המשפט החוקתי הישראלי לעתיד לבוא.

כידוע, בית המשפט עסק בחוקיות שני כללים שאימץ משרד התרבות במסגרת מדיניות התמיכה שלו במוסדות תרבות: האחד, הפחתה מסוימת בשיעור התמיכה למוסדות תרבות המסרבים להופיע ביהודה ושומרון, בנגב, או בגליל; השני, תוספת מסוימת ("בונוס") בשיעור התמיכה למוסדות תרבות המופיעים ביהודה ושומרון. בית המשפט, בדעת רוב של המשנה לנשיאה מלצר (שכתב את פסק הדין) והנשיאה חיות, פסל את חוקיות הבונוס בגלל היותו מפלה ובגלל פגיעתו בחופש הביטוי; ונמנע מלהכריע בחוקיות ההפחתה משום שזו טרם יושמה בפועל על אף מוסד תרבות. דעת המיעוט, מפי השופט מינץ, סברה שהן הבונוס והן ההפחתה חוקיים, ויתרה מכך, על בית המשפט היה לסלק את העתירה על הסף אף מבלי להכריע בה לגופה. אפרט להלן כמה תהיות שמעוררים היבטים שונים של הניתוח המשפטי, הן בדעת הרוב והן בדעת המיעוט. בסיום אציע גם מחשבה ראשונית על המענה הראוי לדעתי לשאלה המהותית שעומדת ברקע פסק הדין: האם רשאית המדינה לקבוע תנאים שבמחלוקת אידיאולוגית לתמיכות כספיות בפעילויות של גורמים פרטיים.

עילות סף

דעת הרוב ודעת המיעוט נחלקו, בדרכים שונות, ביחס לתחולה של שתי עילות סף: עמידה ובשלות.

הרוב דחה את טענת המדינה לפיה לאגודה לזכויות האזרח אין זכות עמידה בעתירה, בהעדר עתירה מטעם מוסדות התרבות עצמם. השופט מלצר קיבל את טענת האגודה שהמוסדות תומכים בעתירה אך חסרים את המשאבים לעתור בעצמם, ואולי אף חוששים שיבולע להם אם יעתרו נגד משרד התרבות. השופט מינץ לא השתכנע, וחשב שיש לסלק את העתירה על הסף. בכך מצרף מינץ את קולו – אמנם במיעוט בשלב זה – לרצף של החלטות מהשנים האחרונות, בהן שופטים שונים מציעים לחדש את השימוש בדוקטרינת זכות העמידה כדי לחסום עתירות המוגשות בידי עותרים ציבוריים, ולפחות כאשר ניתן לזהות גורם מסוים שנפגע לכאורה מן המעשה השלטוני – ואינו עותר.[2] ככל שהקולות הללו יגברו, תתעורר השאלה האם אנו נכנסים לעידן חדש, בו נפגעים שונים ממדיניות שלטונית לא יוכלו עוד לסמוך על ארגונים שיהיו להם לפה בפני בית המשפט, ויחסנו אותם מהעלויות השונות הכרוכות בהובלת עתירה לבג"ץ, כולל חשיפה לסיכון החיוב בהוצאות אם העתירה תיכשל.[3]

בעניין הבשלות, דווקא הרוב היה זה שקיבל את הטענה שהעתירה נגד הפחתת תמיכה למוסדות תרבות שאינם מופיעים בנגב, בגליל או ביהודה ושומרון היא מוקדמת מדי, בגלל שהיא טרם הופעלה בפועל וגם החריגים לה טרם יושמו. השופט מינץ לעומת זאת סבר שהן הבונוס והן ההפחתה בשלים לביקורת שיפוטית, משום ששניהם כבר תקפים. בעניין זה אני סבור שהצדק עם השופט מינץ. העובדה שההפחתה מעולם לא הופעלה על אף מוסד תרבות, אינה אומרת שהיא לא פעלה כבר את פעולתה – להביא לכך שמוסדות תרבות המבקשים תמיכה יתחייבו שלא להימנע מהופעה באזורים השונים. זהו האפקט המצנן המוכר של כלים משפטיים שנועדו לכוון התנהגות גם בלי צורך לתרגמם לסנקציה אופרטיבית: הגיוני שמוסדות תרבות ששאפו לתמיכה מקסימלית קיבלו על עצמם את התנאי, ולכן לא נדרשה הפעלה אופרטיבית של ההפחתה. זהו מקרה נוסף המשקף את הבלבול המושגי המאפיין רבות מן ההחלטות של השנים האחרונות שסילקו על הסף עתירות חוקתיות ומנהליות בגלל חוסר בשלות, וזאת מבלי להתחשב באפקט המצנן של נורמות, שיכול להיות משמעותי ביותר – במיוחד בתחומים בהם תמיכת המדינה היא קריטית להמשך העשייה, כמו יצירה אמנותית.[4]

תכלית גלויה ותכלית נסתרת

כמנהגו בבחינת חוקיותה של פגיעה בזכויות, בית המשפט העליון לא הקשה על המדינה בבדיקת התכלית של המעשה המנהלי, וקבע שהיא ראויה. הן השופט מלצר ברוב והן השופט מינץ במיעוט קיבלו כהנחת מוצא לניתוח המשפטי את התכלית עליה הצהירה המדינה להצדקת מבחני התמיכה: הנגשת התרבות הישראלית לכל אזרחי ישראל, באמצעות עידוד הופעה של מוסדות תרבות בפריפריה. אמנם הבונוס ניתן רק למופיעים ביהודה ושומרון, אך אזור זה הוגדר על-ידי המדינה "פריפריה חברתית" חריגה שדורשת עוד יותר עידוד מהגליל ומהנגב (אשר נכללו כזכור בהסדר ההפחתה). לאור תכלית זו נבחנה חוקיות האמצעים שננקטו – כשהרוב קבע שחלקם פסולים ואילו המיעוט סבר שכולם מותרים. כמו בפסקי דין אחרים, למשל העתירות בנושא איחוד משפחות,[5] או בנושא מניעת הסתננות,[6] מתקבלת כאן תחושה חזקה של מאמץ מלאכותי לצבוע מדיניות אידיאולוגית מובהקת – רצון לתמוך דווקא בהתנחלויות ביהודה ושומרון – בצבעים ניטרליים של תמיכה ב"פריפריה".

הטעם לאסטרטגיה זו מובן: חשיפת האופי האידיאולוגי המובהק של המדיניות המינהלית היתה מחייבת בירור של שאלה משפטית רגישה בהרבה – האם המדינה רשאית להשתמש בכספי תמיכה, הכפופים לעקרון השוויון, כדי לקדם עמדות אידיאולוגיות שנמצאות במחלוקת עמוקה בחברה הישראלית. נדמה שבית המשפט שמח מאוד להימנע משאלה זו, ולכן מיהר לאמץ את התכלית המוצהרת של תמיכה בפריפריה. אך זה בפועל מה שהוביל לקבלת העתירה: המדינה כשלה בהעמדת ביסוס משכנע לייחוד של יהודה ושומרון כ"פריפריה" המצריכה יחס חריג, ודעת הרוב הסיקה מכך שמדובר בהסדר מפלה. אילו טענה המדינה בגלוי שתכלית הבונוס היא לתמוך בהתנחלויות, לא היה ספק באשר להתאמה של האמצעי שננקט למטרה. השאלה המהותית היתה אז אם תמיכה בעידוד הנגשת תרבות להתנחלויות כשהן לעצמן היא "תכלית ראויה" המצדיקה הבחנה מאזורים אחרים.

אגב, אילו עמדה שאלה זו על פני השטח, ניתן לתהות, בין היתר, אם חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי עשוי היה להשפיע על הערכת התכלית, באשר הוא קובע את "ארץ ישראל" כמולדת ההיסטורית של העם היהודי שבה קמה המדינה, ואת "ההתיישבות היהודית" כערך לאומי המצדיק עידוד וקידום. כמובן, זאת עת ברקע מוכרת נטייתו העקבית של בית המשפט שלא לפסול פעולות שלטוניות מחמת תכלית בלתי-ראויה, תהא התכלית אשר תהא.

מידתיות

העוקבים/ות אחר פסקי הדין של בג"ץ בעידן הקורונה הבחינו ודאי שהמידתיות אינה מתבלטת בתקופה זו כמנגנון משפטי אפקטיבי במיוחד לביקורת פעולות דרקוניות של השלטון. המעיינים/ות בפסק הדין על מבחני התמיכה של משרד התרבות יגלו שהמידתיות אינה מוזכרת בו כלל! (למעט אזכור יחיד שולי בדעת המיעוט) זאת למרות שדעת הרוב קבעה שמבחני התמיכה פוגעים בזכויות חוקתיות מוגנות – שוויון וחופש ביטוי – ואף מצאה לפסול את חלקם. השופט מלצר קובע שהבונוס פוגע בעקרון השוויון[7]  ובחופש הביטוי,[8] ועובר מיידית לדון ב"תוצאות הפגם",[9] מבלי לעסוק בצידוק לפגיעות, כנהוג באמצעות מבחני המידתיות. יש בכך לכאורה סטייה מן המסורת המגובשת של הניתוח החוקתי התלת-שלבי בפסיקת בית המשפט העליון, הכולל זיהוי פגיעה בזכות; בחינת הצידוק לפגיעה במשקפי פסקת ההגבלה; והכרעה באשר לסעד החוקתי הראוי. בית המשפט כאן דילג לכאורה על השלב השני – שנהוג לחשוב עליו כשלב המרכזי בניתוח החוקתי. לנתון זה כמה הסברים אפשריים.

ראשית, עיקר הניתוח המשפטי מתבסס על עקרון השוויון של המשפט המנהלי, ובפרט על עיגונו בהקשר התמיכות בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. זהו כמובן עיקרון ותיק יותר מפסקת ההגבלה שנכנסה לעולמנו בשנות ה-90 של המאה הקודמת, ואכן בעבר הפרות של חובות מהמשפט המנהלי הובילו ישירות להכרעה במישור הבטלות. עם זאת כידוע בפסקי דין קודמים שעסקו בהפרת עקרון השוויון לפי חוק יסודות התקציב בית המשפט העליון כן נדרש גם לבחינת המידתיות – בולט פסק הדין של הנשיאה ביניש בעניין יקותיאלי (תקצוב של תשלומי הבטחת הכנסה לאברכי ישיבות),[10] ולא ברור מה מקור ההבחנה במתודה החוקתית בין מקרים אלו לעתירה הנוכחית.

הסבר שני, ומבטיח יותר, הנו שאפשר למצוא ב"דילוג" של השופט מלצר על ניתוח המידתיות לאחר זיהוי הפגיעה בשוויון כעין הכרה משתמעת בקושי האנליטי שבהפעלת מבחני המידתיות בהקשר הזכות לשוויון. היות שהפליה מוגדרת כשלעצמה כהבחנה בלתי-מוצדקת, עצם זיהוי הפגיעה בזכות כורך הערכה נורמטיבית של הכלי שננקט. ואכן נמתחה כבר לא אחת ביקורת על האופן המכני בו בית המשפט העליון מפעיל את מבחני המידתיות גם במקרים של הפליה, למרות הכשל האנליטי שבבדיקה כפולה של ההצדקה ליחס המבחין.[11] האם בית המשפט העליון מתחיל לשמוע אותה? תהא אשר תהא התשובה, אין בכך מענה להתעלמות מן המידתיות בהקשר לפגיעה בחופש הביטוי – זכות שמאז ומעולם נזקקה למבחני איזון כדי להיות ישימה במשפט. ניתן לתהות אם יש כאן רמז לדוקטרינה חדשה עבור זכויות מסוימות, שעצם הפגיעה בהן בלא טעם ציבורי משכנע מביאה לבטלות הפעולה הפוגעת, אף מבלי להידרש לעוצמת הפגיעה (ברוח ה-strict scrutiny  במשפט החוקתי האמריקאי).

הסבר שלישי, המדאיג מכולם, הוא שמדובר בעמימות לא מכוונת בהפעלתה של המידתיות – דוקטרינה שגם כך קווי המתאר שלה לא בהירים דיים. בפועל ניתן לראות גם בניתוח של דעת הרוב וגם בניתוח של דעת המיעוט הדים למבחני מידתיות שונים: השופט מלצר קובע שלא הוצג קשר רציונלי בין האמצעי (בונוס למופיעים ביהודה ושומרון) והתכלית (הטבה לפריפריה); ואילו השופט מינץ קובע שככל שיש פגיעה בזכויות, הרי היא זעירה בגלל שיעור הבונוס ואופיו כאמת-מידה (להבדיל מתנאי סף) – מרמז בכך למבחן המידתיות השלישי, הבוחן נזק מול תועלת. מוטב היה אילו הגדירו השופטים באופן בהיר את הנתיב המשפטי בו צעדו. אכן, אותה עמימות נורמטיבית בהפעלת מבחני המידתיות היא שאפשרה לבית המשפט בחודשים האחרונים לפתח מבחני איזון מוּקשים בין זכויות מסוגים שונים ואינטרסים ציבוריים, ולשלול בדרך זו כל ביקורת שיפוטית אפקטיבית על צעדי הממשלה נגד התפשטות הקורונה.

לגוף העניין

אף שהרשימה הנוכחית התמקדה בהיבטים הדיוניים והדוקטרינריים של פסק הדין, פטור בלא כלום אי אפשר, באשר לשאלה הנורמטיבית המרכזית שהעתירה עוררה: האם רשאית המדינה להתנות תקצוב לפעילות פרטית – למשל יצירה תרבותית – בהתאמתה של הפעילות להעדפות אידיאולוגיות (שנויות במחלוקת) של הממשלה? כזכור, בית המשפט לכאורה לא נדרש לשאלה זו, שכן הונח שהתכלית של עידוד הופעות בפריפריה מוסכמת על הכל. אך מובן, כפי שטענתי, שבלב המחלוקת היתה המדיניות שזוהתה עם שרת התרבות הקודמת מירי רגב תחת הכותרת "חופש המימון": הטענה שממשלה רובנית רשאית להשתמש בתקציב המדינה כדי לעודד ביטויים שתומכים בעמדות האידיאולוגיות של הרוב אותו היא מייצגת, ושהיא אינה חייבת לתקצב ביטויים המתנגדים לעמדות אלה.

מדעת הרוב ניתן לזהות עמדה ביקורתית ביחס לגישת "חופש המימון". היא מתייחסת לשימוש בכלי התקצוב לצורך עידוד יצירות תרבותיות מסוימות, או לצורך תמרוץ שלילי לביטויים פוליטיים מסוימים, כפגיעה בחופש הביטוי ובחופש היצירה האמנותית. היא אף מפנה לרעיון "אי-ההנצחה" של אדם שנער, המכוון לחובת הרוב שלא להציב מכשולים לביטויים המתנגדים לעמדותיו האידיאולוגיות.[12] השופט מלצר, כדרכו, מספק גם עיון השוואתי במשפט החוקתי האמריקאי, שאימץ דוקטרינה סבוכה ומסוכסכת בנושא התניית תמיכות כפגיעה בחופש הביטוי.

במחקר בהכנה של פרופ' הילה שמיר ושלי, אנו מבקשים לטעון שהתמקדות בין בזכות לחופש ביטוי, ובין בערך השוויון, כמקורות לבעייתיות הנורמטיבית של התניות מימון אידיאולוגיות למוסדות תרבות, מחמיצה את העיקר, ומקשה להגיע לתוצאות עקביות. אנו מצביעים על כך, שהמבנה המשפטי של מדינת הרווחה המודרנית רווי כולו בהסדרים סלקטיביים של מימון ותשלומי העברה, ושכל ההסדרים הללו מבטאים עמדות אידיאולוגיות מגוונות ושנויות במחלוקת. עמדות אלה יכולות לשקף העדפות של קבוצות שונות – לעתים רוב ולעתים מיעוט, לעתים אליטות ולעתים לא – שעלה בידיהן להשפיע על עיצוב רכיביו של משטר מדינת הרווחה. התניית זכאות לדמי אבטלה בתקופת אכשרה באורך מסוים, התניית זכאות לקצבת הבטחת הכנסה בכך שאינך לומד/ת במוסד להשכלה גבוהה (למעט מספר חריגים), או התניית קצבת ילדים בחיסון הילדים (רעיון שעלה ונדחה על-אף שאושר על-ידי בג"ץ)[13], התניית הזכאות לדמי לידה בלידה בבית חולים (ששונתה מעט רק בשנים האחרונות), התניית הזכאות להנחה בשכר לימוד בשירות צבאי, ועוד ועוד – כולן שקולות מבחינה אנליטית לשימוש בתקצוב מדינתי כדי לתמרץ מעשה או ביטוי כזה או אחר בתחום התרבות. אנו חשופים בכל עת למגוון תמריצים כספיים שנועדו לעודד אותנו לאמץ עמדות או לנקוט פעולות אשר משקפות מן הסתם העדפות אידיאולוגיות או מערכת אמונות שלא כולנו שותפים להן.

תובנה קריטית זו אינה מכריעה את השאלה הנורמטיבית באשר למוסריות של תמריצים תקצוביים אידיאולוגיים כאלה, אך היא ממקמת את אותה בהקשר מוסדי רחב ביותר ושונה לגמרי; בהקשר שמקובל לחשוב עליו כמשקף את הפררוגטיבה הבסיסית של רוב פוליטי במדינה דמוקרטית לקדם העדפות אידיאולוגיות מסוימות על-פני אחרות. כיצד ניתן אפוא להעריך מבחינה נורמטיבית את המנגנונים הללו?

אנו סבורים שהתנאי החוקתי שראוי שיוחל עליהם דומה בהקשר זה לניתוח הראוי גם ביחס לזכות לקיום בכבוד: הימנעות מכפייה תוך בחינת האלטרנטיבות שעומדות בפני הפרט כדי לשרוד כלכלית (ביחס לקיום בכבוד) או ליצור ולהתבטא (ביחס למימון תרבות). כלומר, אין להתיר למדינה להשתמש בתשלומי ההעברה שלה כדי לכפות על אנשים לעשות דברים שמפרים את האוטונומיה שלהם, כלומר את חירותם לעצב לעצמם את חייהם לאור העדפותיהם. השאלה אם מנגנון תקצובי כלשהו מוביל לכפייה כזו אינה יכולה להיענות בחלל ריק. שאלה זו תלויה במציאות האמפירית של התחום המתוקצב: האם קיימים מקורות חיצוניים שעשויים לממן את הפעילות גם בהעדר התמיכה המדינתית; או ששלילה או הפחתה של תקצוב ציבורי תכפה בפועל על המקבל לנהוג בהתאם להעדפות של השלטון. זו גישה שגם לה מורכבויות שונות, ואין זה המקום להעמיק בהן (אנו עושים זאת במאמרנו המלא); אך יש בה כדי להסיר מן הניתוח החוקתי רכיבים בעלי אופי שרירותי או מוטה, המתיימרים להבחין בין סוגי פעילויות מתוקצבות לפי "ערכן החברתי" (תמיכה בחרם לעומת חיפוש עבודה לעומת ביטוי אמנותי לעומת קבלת חיסון, וכן הלאה), ומתקשים לשכנע את מי שאינו שותף להבחנות אלה.

 

ד"ר אורי אהרונסון, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן

ציטוט מוצע: אורי אהרונסון "'חופש המימון' והמשפט החוקתי: הערות על פסק הדין של בג"ץ בנושא מבחני התמיכה" ICON-S-IL Blog (26.5.2020)

 

[1] בג"ץ 7647/16 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שרת התרבות והספורט (פורסם בנבו, 13.5.2020) (להלן: פסק הדין בעניין מבחני התמיכה).

[2] שם, פס' 4 לדעת המיעוט של השופט מינץ, המפנה להחלטות ברוח דומה מהשנתיים האחרונות של השופטים סולברג, קרא ושטיין.

[3] לביקורת מפורטת יותר של הגישה המבקשת לצמצם את זכות העמידה של עותרים ציבוריים, ראו נדיב מרדכי "דברים בזכותה של זכות העמידה הציבורית"  המכון הישראלי לדמוקרטיה (21.5.2020).

[4] ראו למשל בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוקסי בחיפה נ' שר האוצר (פורסם בנבו, 5.1.2012); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת (פורסם בנבו, 15.4.2015).

[5] ראו בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012); יעקב בן-שמש "זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה: בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל" משפט וממשל י 47 (תשס"ז).

[6] ראו לאחרונה בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' כנסת (פורסם בנבו, 23.4.2020), ובפרט חוות הדעת של השופט עמית באותה פרשה.

[7] פסק הדין בעניין מבחני התמיכה, לעיל ה"ש 1, פס' 68 לפסק דינו של השופט מלצר.

[8] שם, פס' 79 לפסק דינו.

[9] שם, פס' 80 ואילך.

[10] בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לעניני דתות, פ"ד סד(1) 142 (2010).

[11] ראו למשל ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" משפט וממשל יז 63, 98–99 (תשע"ו).

[12] אדם שנער "חופש הביטוי, חופש המימון ועקרון אי-ההנצחה" משפטים על אתר יב 29 (2018).

[13] בג"ץ 7245/10 עדאלה נ' משרד הרווחה, פ"ד סו2) 442 (2013).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: