בלי בג"ץ ועם בצלם: מה מבדיל בין רובוטים לבין חיילים בשר ודם? / אור בסוק

במהלך שירותי כסנגור צבאי בתקופת האינתיפאדה השניה, התבקשתי לבחון את האפשרות לערער על עונש פסילת רשיון נהיגה שהוטל על טייס מסוקים בבית הדין הצבאי המחוזי. עיון בגזר הדין העלה כי לא דובר בתיק חריג. הטייס הורשע, על-פי הודאתו, בביצוע עבירה שחייבה הטלת עונש פסילת רישיון נהיגה לשלושה חודשים לפחות. השופט בערכאה הצבאית המחוזית הטיל עונש גבוה אף מעונש מינימום זה בשל נסיבות ביצוע העבירה. הטייס ביקש לערער על חומרת העונש ואחד מנימוקיו היה תפקידו בביצוע הסיכולים הממוקדים המחייב אותו להיות נייד במקרה של "הקפצה".

השיחה הטלפונית עם הקצין התנהלה ללא קשיים מיוחדים. לאחר הסבר קצר, הוא הבין את שבית הדין מחויב להטיל עונשי פסילת רישיון בסעיפים מסוימים (בהעדר נסיבות מיוחדות) וכן את את רמת הענישה בבית הדין הצבאי לערעורים. לאור רמת הענישה, חשבתי שביטול כליל של עונש הפסילה אינו ריאלי, אך סברתי שלאור הצורך המבצעי המחייב את זמינותו של הטייס, התביעה הצבאית תסכים בהסדר טיעון להפחית את העונש לזמן הפסילה המינימלי הנקוב בחוק, קרי שלושה חודשי פסילה. לאורך השיחה, הטייס שאל שאלות, אבל ניכר שהסכים שנתיב הסדר הטיעון בערעור יהיה מיטבי עבורו. אך בטרם סמך ידו על דרך הפעולה שהצעתי, הוא הוסיף: "תגיד לי, אם אתם יכולים לאשר לנו להרוג אנשים, אתה בטוח יכול לדבר עם השופט שיבטל לי את עונש הפסילה כדי שאוכל להרוג אותם". הציטוט ודאי אינו משקף מילה-במילה את דבריו, אבל זו היתה רוח הדברים. הרעיון שהסנגוריה הצבאית היא חלק מ"אתם" כולל המאגד את התביעה הצבאית ובתי הדין הצבאיים, היה מוכר לי מתגובות של אינספור נאשמים, אבל האתגר שהציג הטייס לשלטון החוק בדבריו על הריגה חוקית היה חדש עבורי.

זמן קצר לאחר מכן ייצגתי חייל ששימש כצלף והואשם בשימוש רב-פעמי בסם מסוג קנביס. החייל השתתף כצלף בסיכולים הממוקדים (בראשית האינתיפאדה רבים מהסיכולים בוצעו על-ידי צלפים). בהודאתו במצ"ח תיאר החייל את השימוש בקנביס כניסיון לברוח מהרשמים שהותירה בו חווית הצליפה. תיאוריו של תחושת השליטה בחיי אדם והיעלמות הקרבן מכוונת הרובה עם הפגיעה בו דומים עד מאוד לתיאורים שהופיעו לאחרונה בכתבה של הילו גלזר ב"הארץ".

שני תיקים אלו גרמו לי להרהר על ההבדל בין טייסים המבצעים סיכולים ממוקדים ממרחק ומנותקים מזירת הקרב, לבין צלפים שרואים בצורה ברורה את צלם הקרבן אותו הם מחסלים ואינם זוכים לריחוק האסתטי מזירת הקרב. בנוסף, ככל שהתקדמה האינתיפאדה ניכר היה שהאישורים המשפטיים שניתנים לסיכולים הממוקדים זורעים זרעי פורענות בהבנתם של מפקדי הצבא את כוחו של החוק כמגבלה, להבדיל מכלי המאפשר פעולה. על בסיס מחשבות אלו, פירסמתי לפני מספר שנים מאמר המטיל ספק בייעוץ המשפטי כנתיב בלעדי להבטיח מניעת פעולות בלתי-חוקיות בעליל בלחימה. פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ אל-מאסרי שב והציף רעיונות אלו. ולאחרונה, שבתי לרעיונות אלו פעם נוספת לאחר שקראתי את מאמרם של אליאב ליבליך ואיל בנבנישתי "לוחמה רובוטית ובעית כבילת שיקול הדעת" שהתפרסם בעברית ובאנגלית.[1]

בקליפת אגוז, מאמרם של ליבליך ובנבנישתי (להלן: המחברים) מציע כי באמצעות "נקודת מבט נוספת לניתוח הסוגיה, והיא נקודת-המבט של הפעלת שיקול-דעת שילטוני" ניתן להתגבר על ה"דיון המעגלי" המתנהל בין גישות תועלתניות לבין גישות דאונטולוגיות במחלוקת בעניין השימוש בכלי נשק אוטונומיים.[2] המחברים טוענים כי מאחר ש"לחימה הינה פעולה שלטונית", "המפקד הצבאי נדרש להפעיל שיקול־דעת גם בעת תכנון ההתקפה וגם בזמן הוצאתה לפועל, וזאת ממש עד הרגע האחרון, קרי, עד הלחיצה על ההדק. ברי כי הדרישה האחרונה מכוּונת בעיקר למי שמבצע את ההתקפה עצמה, אף אם מדובר בחייל זוטר".[3] כלי נשק אוטונומיים מופעלים בידי השלטון ולכן, לדעת המחברים, אף עליהם מוטלת ה"חובה להפעיל שיקול-דעת המוטלת על בעל הסמכות לפעול". אך מאחר שכלי-נשק אוטונומיים כבולים בידי "התכנות הקבוע מראש" ואינם מסוגלים להפעיל שיקול דעת מנהלי, הם אינם חוקיים.[4]

ברשימת ביקורת על מאמרם של המחברים העתידה להתפרסם בקרוב, אני גורס שליבליך ובנבנישתי כושלים בהבנת מושג הפקודה. כפי שמסביר יוסף רז בספרו Practical Reason and Norms, פקודה היא טעם מסדר שני לביצוע הפעולה עליה מצווה נותן הפקודה. רז מסביר כי המובן המקופל בתוך מושג הפקודה הינו ששיקולים מסדר ראשון לביצוע או אי-ביצוע הפקודה מוצאים מהדיון. אלו נשקלו בידי נותן הפקודה. חייל המקבל פקודה אינו אמור לשקול את הטעמים מסדר ראשון לביצוע הפעולה המצווה על-ידי נותן הפקודה. המושג "פקודה" טומן בחובו את דחיית הרעיון שהחייל יפעיל שיקול דעת מנהלי בדבר ביצוע הפקודה (להבדיל משיקול דעת טקטי – לתקוף ממזרח או ממערב – שכלי נשק אוטונומי מסוגל להפעיל). כלומר, צלף המקבל פקודת ירי במסגרת פעולה של סיכול ממוקד ומבקש לבחון את התשתית העובדתית, השיקולים הרלוונטיים (תוך הוצאת השיקולים הלא רלוונטיים), סבירות ומידתיות הפעולה בטרם ילחץ על ההדק אינו מבין את משמעות המושג "פקודה". מלבד מצב בו הפקודה היא בלתי-חוקית בעליל, החייל מחויב לבצעה, אף אם הפעלת שיקול דעת מנהלי באותה נקודת זמן תורה אחרת. במובן זה, חייל הוא כלי נשק אוטונומי כאשר הוא מקבל פקודה.

דוקטרינת הפקודה הבלתי-חוקית בעליל מהווה חריג לחובת הציות לפקודה. חייל חייב לסרב פקודה אם מדובר בפקודה בלתי-חוקית בעליל. בהסבירו את מאפייני מושג הפקודה כטעם מסדר שני, רז מציין מפורשות חריג המאפשר סירוב לביצוע פקודה עת מדובר בפקודה לביצוע מעשה זוועה (atrocity). דוקטרינת הפקודה הבלתי-חוקית בעליל, המהווה חריג להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה (סעיף 34 יג(2) לחוק העונשין), מוצגת לכלל טירוני צה"ל כדרך המלך לבחינת שאלת הציות לפקודות בצבא. אך מהו המבחן לפיו תסווג פקודה כבלתי-חוקית בעליל?

הפסיקה בישראל התחבטה בשאלה זו כפי שמנתח זיו בורר בכתיבתו. במאמרי אני מבחין בין שתי גישות יסוד העולות מפסקי הדין בנושא. לפי הגישה הראשונה, פקודה הינה בלתי-חוקית בעליל אם היא בבירור בלתי-חוקית. לדוגמה, פקודה של קצינה בדרגת סגן אלוף לנהגה הסמל לנהוג במהירות העולה בשלושים קמ"ש על המותר כדי להגיע למסדר שיגרתי הינה בבירור בלתי-חוקית ולכן, בלתי-חוקית בעליל. לפי הגישה השנייה פקודה הינה בלתי-חוקית בעליל אם היא סותרת את המוסר בצורה בוטה. זהו מבחן "הדגל השחור" המפורסם לפיו פקודה בלתי-חוקית בעליל הינה פקודה שאי חוקיותה "דוקרת את העין ומקוממת את הלב", כלשון המבחן הציורי שטבע השופט בנימין הלוי בפסק-דינו בפרשת כפר קאסם. לדוגמה, הפקודה לחסל מחבלים ללא משפט לאחר שנוטרלו וחדלו להוות סכנה אובחנה על-ידי בית המשפט העליון בבג"ץ 4668/01 כפקודה בלתי-חוקית בעליל.

במאמרם מתייחסים המחברים בפיסקה בודדת לדוקטרינת הפקודה הבלתי-חוקית בעליל. כנגד הטענה שחייל בשר ודם כבול לפקודה ממש כשם שכלי נשק אוטונומי כבול לאלגוריתם לפיו תוכנת, גורסים המחברים כי האבחנה בין "פקודה בלתי-חוקית" לבין "פקודה בלתי-חוקית בעליל" מלמדת כי החייל מפעיל שיקול דעת בעת ביצוע פקודה.[5] הפגם בטיעון המחברים כפול. ראשית, המחברים גורסים "שמבחינה עובדתית חייל יפעיל תמיד שיקול-דעת, לטוב ולרע, גם כאשר הוא יקבל פקודה ברורה".[6] לא ברור על מה נסמכת קביעה זו באשר לדרך בה תודעתם של חיילים פועלת. לא אחת נדמה (בעיקר מהגירסה האנגלית של מאמרם) כי המחברים מבלבלים בין היכולת האנושית לרפלקסיה פנימית (הקול הפנימי) לבין שיקול הדעת אם לבצע את הפקודה. לא כל זרם תודעתי עולה לכדי לשיקול דעת. נדמה כי כל מי שירה במטווח יודע שעם הינתן פקודה הירי, הוא פשוט יורה. ואף אם עולה בזרם התודעה מחשבה פנימית דוגמת "אסחט את ההדק באיטיות כפי שלימדה המ"כית", אין הדבר עולה לכדי שיקול דעת ביחס לביצוע פקודת הירי.

שנית, המחברים לא טענו כי "חובתו של החייל הפשוט" היא אך "להפעיל שיקול דעת" כפי שהם מציגים את טענתם בנקודה זו.[7] המחברים טענו כי שיקול הדעת חייב להיות מסוג מסוים שהרי יסוד החידוש שהם מציעים במאמרם הוא בהחלת המשפט המנהלי על סוגיית כלי הנשק האוטונומיים.[8] אלא שהאבחנה בין פקודה חוקית לבין פקודה בלתי-חוקית בעליל איננה נשענת על מבחני המשפט המנהלי. לכן, לא ניתן להסיק מהחריג המאפשר לחיילת לסרב לפקודה בלתי-חוקית בעליל כי היא נדרשת להפעיל שיקול דעת מנהלי בעת קבלת הפקודה. מכאן, שחוסר היכולת של כלי נשק אוטונומי להפעיל שיקול דעת מנהלי אינו הופך אותו לבלתי-חוקי כפי שטוענים המחברים.

נקל לראות את הפגם היסודי בטיעון שמציגים המחברים באמצעות התבוננות במצב המתפתח לנגד עינינו בשנים האחרונות בו פקודות לביצוע סיכולים ממוקדים ספציפיים זוכות לאישור משפטי בידי יועצים משפטיים זמן קצר טרם ביצוען. בעולם בו כל פקודה לביצוע ירי ספציפי תבחן לפי המשפט המנהלי בידי משפטן ותזכה לאישור זמן קצר טרם ביצוע הפקודה, הקריטריון שהציבו המחברים יוגשם בין אם יבצע את הפקודה חייל בשר ודם ובין אם תבוצע הפקודה על-ידי כלי נשק אוטונומי. הפקודה תבחן לפי כללי המשפט המנהלי "ממש עד הרגע האחרון, קרי עד הלחיצה על ההדק".[9] אלא שמצב עניינים זה לא יספק את מבחן "דקירת העין" לאיתור פקודה הבלתי-חוקית בעליל. לא בכדי צבאות ששים לאמץ את הרעיון כי כל עוד מתקיים ייעוץ משפטי המאשר את שיקול הדעת המנהלי של נותן הפקודה, הפקודה חוקית. במצב עניינים זה, דה-פקטו, נעלם מבחן "דקירת העין" של החייל מזירת הלחימה ועימו רעיון הפקודה הבלתי-חוקית בעליל. שהרי כיצד יכול חייל לטעון שפקודה שניתנה לו הינה בלתי-חוקית בעליל שעה שעורך דין אישר שהפקודה הינה חוקית?

למרות שהמחברים מתנערים מהיומרה לענות על השאלה הפילוסופית של "מהות האנושיות",[10] טענתם יוצרת אבחנה בין היצור האנושי לבינה המלאכותית על בסיס היכולת להפעיל שיקול דעת מינהלי. לגישת המחברים, מותר האדם מכלי הנשק האוטונומי בכושרו של בן האנוש להפעיל שיקול דעת מינהלי.

במישור זה, דוקטרינת הפקודה הבלתי-חוקית בעליל מציעה תמונה שונה של בן האנוש. לפחות לפי פרשנות אחת של דוקטרינה זו, מה שמייחד את היצור האנושי לעומת הבינה המלאכותית היא דקירת העין נוכח הפקודה הבלתי-חוקית בעליל או במילים אחרות: הרגש. בחינה של פשעי מלחמה שבוצעו לאורך ההיסטוריה מלמדת שבמקרים רבים אל מול החיילים שביצעו את הפקודות הבלתי-חוקיות בעליל, עמדו חיילים אחרים שסירבו. אין חולק שהעין האנושית לא מנעה מעשה זוועה וטבח. אך לא ניתן להתעלם ממקרים חוזרים ונשנים בהם חיילים שהתבקשו לנמק את סירובם לבצע זוועות דיברו לא במונחים של שיקול דעת מנהלי, אלא במונחים של רגש ותגובת "בטן". בחלק שאינו מדובר רבות בפסק-הדין של בית הדין הצבאי המחוזי בעניין כפר קאסם מובא עניינם של חיילים שקיבלו את הפקודה לירות במפרי העוצר וסירבו בשל הרגש האנושי. לדוגמה, סרן לוי, שפיקד על העוצר בכפר ג'לג'וליה, קיבל פקודה "שכל מי שימצא בחוץ יירה וייהרג" ובכל זאת לא ציית לפקודה ואף הורה לפקודיו לנהוג אחרת. סרן לוי ציין בעדותו "הפקודה אמרה לעשות…אלא שכאשר ראיתי זאת בעיניים, לראות בעיניים דבר כזה – אולי אני סנטימנטלי, אני לא יודע – היה קשה לי".[11] לרגש האנושי הבסיסי, למראה צלם האנוש של הקרבן, יש יכולת "לשבור" תפיסות יסוד המשפיעות על החשיבה הרציונלית. בלי לראות את צלם הקורבן העומד מולם, קל יותר למשפטנים ואף לטייסים המרוחקים משדה הקרב לבצע את מלאכתם המקצועית מבלי שליבם יתקומם עת ניתנת פקודה בלתי-חוקית בעליל. בתקופות לחימה, קשה למוטט את האמונה (המשפיעה על שיקול הדעת המקצועי) בדבר צדקת הדרך ואת הדמוניזציה הנעשית לאויב באמצעות טיעון סדור. אך התבוננות בצלם האדם-האויב יכולה לפעמים לשבור את המסך דרכו אנו צופים במציאות.

המשפט סומך ידו על אור הפלורוסנטים ועל שיקול הדעת הקר הנעשה בריחוק משדה הקרב. איני חולק כי לייעוץ המשפטי יש תפקיד במניעת מעשי טבח וזוועות אחרות בעת לחימה. אך ההנחה ביסוד גישתם של המחברים המבקשת להבחין בין חיילים בשר ודם וכלי נשק אוטונומיים על בסיס שיקול הדעת המנהלי מובילה למתן בלעדיות למשפט על תפקיד זה. גישה זו שגויה בראייה פנים-דוקטרינרית מן הטעם שהדוקטרינה המשפטית עצמה מכירה בכך שזיהוי פקודה בלתי-חוקית בעליל אינו נשען על שיקול דעת מנהלי, אלא על מקור רגשי בסיסי יותר. בראייה חוץ-דוקטרינרית, הגברת הבחינה של פעולות הצבא באמצעות יועצים משפטיים המפעילים כלים של המשפט המנהלי הובילה לכרסום ביכולתם של חיילים לטעון כי פקודה שאושרה משפטית הינה בלתי-חוקית ואף בלתי-חוקית בעליל. במובן זה, הגברת הביקורת על פקודות בכלי המשפט המנהלי הובילה להפיכת חיילים בשר ודם לכלי נשק אוטונומיים.

 

ד"ר אור בסוק הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת נוטינגהאם, הממלכה המאוחדת.

ציטוט מוצע: אור בסוק "בלי בג"ץ ועם בצלם: מה מבדיל בין רובוטים לבין חיילים בשר ודם?" ICON-S-IL Blog (19.5.2020)

 

[1] למרות שהטיעון המרכזי זהה בשני המאמרים, קיימים הבדלי תוכן בין שתי הגירסאות. ההפניות להלן יהיו לגירסה העברית: אליאב ליבליך ואיל בנבנשתי "לוחמה רובוטית ובעיית הכבילה של שיקול-הדעת" עיוני משפט לט 67 (2016).

[2] שם, בעמ' 71, 76.

[3] שם, בעמ' 97.

[4] שם, בעמ' 67, 97.

[5] שם, בעמ' 102.

[6] שם.

[7] שם.

[8] שם, בעמ' 71, 81, 89, 95, 97, 100, 104–105.

[9] שם, בעמ' 97.

[10] שם, בעמ' 73.

[11] בי"דצ מר/3/57 תובע צבאי נ' רס"ן מלינקי, פ"מ י"ז 90, 172–173 (1958).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: