הסעד החסר / בל יוסף

מבוא

ביום 27.2.2020 ניתן פסק הדין החלקי בעניין ארד-פנקס.[1] בכך (לא) הגיע לתומו הליך בן עשר שנים,[2] אשר מבקש לתקוף את חוקתיות הגדרת "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות,[3] הגדרה אשר מדירה זוגות גברים הומוסקסואלים מתהליך זה. בפסק הדין בית המשפט קבע כי ההגדרה אכן לא חוקתית בכל הנוגע להדרת זוגות הגברים. הוא מצא כי גלומה בה פגיעה בשוויון ובזכות להורות, באופן שאינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. ואולם בית המשפט נמנע מלהורות על מתן סעד. נקבע כי השאלה מוחזרת, כפי שהיא וללא סעד, לפתחו של המחוקק, ואם האחרון לא יענה לפסיקת בית המשפט תוך שנים-עשר חודשים, או אז בית המשפט יעניק לעותרים סעד.

הנמקתו של בית המשפט לבחירה זו הייתה בראש ובראשונה הנמקה דיאלוגית, הנמקה שנשענת על הדיאלוג החוקתי המתרחש בין בית המשפט העליון לרשויות הפוליטיות כחלק מעיצוב הזכויות, החקיקה והמשפט החוקתי. ברשימה קצרה זו בכוונתי לטעון כי דווקא מתוך נקודת המבט הדיאלוגית, בית המשפט לא היה צריך להנסיג דעתו (to defer) בפני המחוקק וחלף זאת להעניק סעד, גם אם בסעד מרוכך כהשעיית הבטלות.

ברקע הדיון

בשנת 1996 נחקק חוק הפונדקאות אשר נועד להסדיר את סוגיית הפונדקאות בחקיקה ראשית.[4] אולם החוק בנוסחו דאז היה צר מאוד בהגדרתו ותחולתו, וחל רק על איש ואישה שהם בני זוג. בשנת 2010 עתרו בני הזוג ארד-פנקס כנגד חוקתיות ההגדרה, בשל פגיעתה הניכרת בשוויון ובזכות להורות. פסק הדין נמחק בשל הקמתה של ועדת מור יוסף, שהייתה אמונה על גיבוש המלצות להסדרת סוגיית פריון והולדה. הוועדה הגישה את המלצותיה בשנת 2012 והמליצה לפתוח את תהליך הפונדקאות גם בפני גברים יחידים, ככל שזו תיעשה במסלול אלטרואיסטי.[5]

בשנת 2015 הגישו בני הזוג עתירה חדשה אשר שבה ותקפה את חוקתיות ההגדרה. בשנת 2017 ניתן פסק דין חלקי בעתירה. על-אף ששזורות בפסק הדין אמירות רבות על הפגיעה בעקרון השוויון ביחס לזוגות אלו,[6] בית המשפט ביכר להשעות את ההכרעה בשל קיומם של הליכי חקיקה בנושא. בית המשפט נשען שם על ההגיון הדיאלוגי של דוקטרינת המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה, וקבע כי פסק דין משלים יינתן תוך ששה חודשים.

ששה חודשים הפכו לשנתיים וחצי, במהלכם עבר בכנסת גם תיקון לחוק הפונדקאות שלא נתן מענה להדרת העותרים.[7] לאחר שאך לאחרונה הגישו העותרים בקשה למתן פסק דין,[8] ניתן פסק הדין. בפסק הדין נקבע בדעת רוב, אותה כתבה הנשיאה חיות, כי ההדרה של זוגות גברים מהווה הפרה של הזכויות לשוויון ולהורות. לשיטתה הפגיעה אינה עומדת באף אחד ממבחני המידתיות. עם זאת, בית המשפט כאמור נמנע מלהורות על סעד, בתקווה כי המחוקק יתקן מיוזמתו את החוק, ללא שמצויה מעל ראשו חרב כופה. הנשיאה חיות כתבה כי "בנסיבות העניין ובהינתן מורכבות הנושא נראה כי מהלך כזה יש בו כדי להגשים בצורה הטובה ביותר את האחריות המשותפת של כל רשויות השלטון ביחס להגנה על זכויות אדם, והוא עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית בבית משפט זה, המבוססת על התיאוריה הדיאלוגית של תרופות חוקתיות".[9]

כלל שופטות ושופטי המותב הסכימו באשר לפגם החוקתי בפגיעה בשוויון, ובית המשפט נחלק אך בשאלת הסעד. השופט פוגלמן, נשען גם הוא על הנמקה דיאלוגית, העדיף כן להורות על בטלות, אך להשעות את ההכרעה למשך 12 חודשים. לשיטתו, חובתו של בית המשפט, כחלק מהדיאלוג החוקתי, היא דווקא להורות על בטלות החוק.[10]

ההבדל היסודי בין שתי הגישות הוא בתום תקופת שנים-עשר החודשים: בעוד שלפי גישת הרוב, עם תום שנים-החודשים לא יקרה דבר אלא אם בית המשפט ייתן פסק דין אופרטיבי בשאלת הסעד, לפי גישת המיעוט עם תום שנים-עשר החודשים הוראת החוק תבוטל (באמצעות הפרדה בחלקים שונים בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010)[11] כך שתינתן לזוגות גברים האפשרות לקחת חלק בתהליך הפונדקאות בישראל.[12]

סעדים ודיאלוג

הדיאלוג החוקתי שמתקיים בין בית המשפט העליון הוא ראוי ורצוי. יש לו יתרונות רבים. בראש ובראשונה, מיקום הזכות החוקתית במרכזו של הדיאלוג והנעת תהליך של חשיבה מקיפה על הזכות וכיצד לאזן אותה. תהליך זה מתרחש הן כחלק מההליך השיפוטי והן כחלק מההליך החקיקתי. במקרים רבים הליך זה מגיע גם לזירה הציבורית. יתרה מכך, הדיאלוג החוקתי עונה על טענות רובניות ודמוקרטיות, ומקנה לגיטימציה רבה לשפיטה החוקתית. הוא גם מדגיש את מקומן של הרשויות הפוליטיות ואת תפקידן בעיצוב החוקתי חלף דחיקתן לשולי השיח החוקתי. נוסף לאלה, הדיאלוג החוקתי מאפשר גם לעצב את הסעדים החוקתיים באופן מתאים לנסיבות הפוליטיות, הכלכליות והחברתיות.

ואכו, הסעדים החוקתיים מהווים את האופן המשמעותי ביותר שבו בית המשפט מאפשר דיאלוג חוקתי בפסיקותיו. הם ההזמנה למחוקק לשנות את פסק הדין ותוצאותיו, מבלי לאבד את הסמכות השיפוטית.[13] המקום המשמעותי שהסעדים מהווים בתאוריה הדיאלוגית גם משקף היבט יסודי בתפיסה הדיאלוגית: תפיסה דיאלוגית אין משמעה הנסגת-דעת. בתפיסה דיאלוגית כל מוסד משתמש במלוא סמכויותיו ומממש אותן, מבלי למנוע את יכולת התגובה והפעולה של המוסד האחר.

ואולם, עצם השימוש השיפוטי בסעדים החוקתיים, קל וחומר כאשר נשען על הנמקה והצדקה דיאלוגית, נדרש לעלות בקנה אחד עם ההיגיון הדיאלוגי עצמו. בפסק הדין החלקי של 2017, בית המשפט ביכר להעניק מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה גם כאשר ידע כי הצעת החוק המוצעת (שאכן נכנסה לתוקף) לא תגן על זכויות הזוגות הגברים.[14] בפסק הדין החלקי של 2020 בית המשפט הלך צעד נוסף, ובחן את הפגיעה בזכות בראי פסקת ההגבלה, ואף מצא כי אינה חוקתית. עם זאת, בהינתן שבשנת 2010 העתירה נמחקה משום היכולת של המחוקק לתת לכך מענה; וכן שבשנת 2017 בית המשפט כבר הדגיש את הפגיעה בזכויות האבות המיועדים, האם ראוי להמשיך ולהמתין למחוקק, בידיעה שאינו מגיב לקושי החוקתי?[15]

לצד הצעד המשמעותי שבית המשפט עשה בפסק הדין בהכירו בזכות לשוויון ולהורות של אבות גאים, פסק הדין מהווה מראה לביקורת המשמעותית ביותר ביחס לתאוריית הדיאלוג: כיצד היא מתנהלת מעל ראשם של העותרים, לא עימם.[16] בני הזוג ארד-פנקס חובקים שלוש בנות, באמצעות תהליך פונדקאות שנערך מחוץ לגבולותיה של ישראל. הם הצליחו לפחות לממש את זכותם להורות, גם אם לא את זכותם לשוויון. אך זוגות גברים רבים נותרים כעותרים-דמויים ללא שמות, קבוצה שלמה שהדיאלוג החוקתי בעניין הזכות לשוויון ולהורות של זוגות הומוסקסואליים מתנהל מעל ראשה, ולא פעם, על-חשבונה. לא כולם יכולים לעמוד במחיר ובמשאבים הכרוכים בתהליך פונדקאות מחוץ לישראל, שעשוי לעורר קשיים מיוחדים.[17] הם המשלמים את מחיר הכיבוד ההדדי בין המוסדות, את מחיר הדיאלוג.

גישת המיעוט שהוצעה על-ידי פוגלמן היא המדויקת יותר בפריזמה דיאלוגית, לשיטתי. לאפשר אמון במחוקק, מעצם השעיית הבטלות לתקופה משמעותית המאפשרת לחוקק במסגרתה, אך כזו אשר מותירה את העותרים עם סעד בתום התקופה. פעולה שיפוטית (חלף הימנעות שיפוטית) לצד שימור יכולת תגובה פוליטית. אמת, גם השעיית הבטלות אינה חפה מחסרונות,[18] אך אין ספק כי לעומת אי-מתן סעד היא חלופה טובה יותר. לא-זו-אף-זו, היא זו שמשקפת דיאלוג חוקתי משמעותי ומהותי: דיאלוג שאינו מבטא ריסון או הנסגת-דעת, אלא דיאלוג שמאפשר יכולת תגובה ופעולה אמיתית של כל מוסד. דיאלוג שגם מכיר במקומן של זכויות העותרים בתוך התהליך שהם אלו שהניעו.

מבט לעתיד

לפסק הדין תרומה חשובה ומשמעותית בכל הנוגע בהכרה בזכותם של זוגות גברים שלא להיות מופלים בתהליכי פונדקאות. זהו גם צעד נוסף וחשוב בהכרה בזכויות הלהט"ב במובן הרחב. ניתן להבין גם את הצורך לפסוע צעד אחד צעד בהקשרים מורכבים אלה. ועל אף כל אלו, נוצר מצב (שוב) שבו לגיטימציה להליך השפיטה והביקורת השיפוטית בפרט דוחק הצידה את זכויות העותרים אשר נדרשים לשלם את המחיר. ודווקא כאן, תאוריית הדיאלוג החוקתי אינה מונעת מבתי משפט להעניק סעדים חוקתיים. ההפך, תאוריית הדיאלוג מעודדת את בתי המשפט לתת פסקי דין מלווים בסעד חוקתי. להשתמש בסמכותם החוקתית. חשוב גם לזכור כי הסעד שהיה מונח על הכף – השעיית הכרזת הבטלות – הוא סעד דיאלוגי בפני עצמו.

מוטב כי היבטים אלה יונחו בפני בית המשפט עם תום תקופת שנים-עשר החודשים. המדינה אולי תבקש – כדרכה – עוד ארכה ועוד ארכה. אנו אחרי מערכת בחירות שלישית ואין ספק כי היבטים הכרוכים בגיבוש הקואליציה ייקחו זמן מה מתוך תקופה זו. בית המשפט נתן למחוקק הזדמנות על-גבי הזדמנות. כעת הוא גם הביע נכונות להצביע על פגם חוקתי בהסדר הקיים. המחוקק נמנע מלהשמיע את קולו בשאלה זו, וזאת מטעמים קואליציוניים ולא ערכיים.[19] משכך, עם תום תקופת שנים-עשר החודשים ראוי כי בית המשפט יקבל הכרעה אופרטיבית בשאלה חוקתית זו. דווקא הכרעה אופרטיבית בשאלה זו, המלווה בסעד, היא שתאפשר למחוקק לשוב ולהגיב ולדיאלוג להתנהל.

 

בל יוסף היא תלמידת מחקר לתואר שלישי ומרצה מן החוץ באוניברסיטת תל-אביב. אני מודה לאייל גרוס על הערותיו ותרומתו לרשימה זו.

ציטוט מוצע: בל יוסף "הסעד החסר" ICON-S-IL Blog (12.5.2020)

 

[1] בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 (פורסם בנבו, 27.2.2020).

[2] בג"ץ 1078/10 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (פורסם בנבו, 28.6.2010); בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996 (פורסם בנבו, 3.8.2017).

[3] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996.

[4] עד לאותה נקודת זמן ההסדרה הייתה באמצעות תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987.

[5] משרד הבריאות "המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל" (מאי 2012).

[6] ראו למשל עניין ארד-פנקס 2017, לעיל ה"ש 2, פס' 46 לפסק דינו של המשנה לנשיא ג'ובראן.

[7] חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ח-2018.

[8] ראו הודעה לעתונות מיום 10.2.2020: "הקהילה הגאה חוזרת למאבק על הזכות להורות".

[9] עניין ארד-פנקס 2020, לעיל ה"ש 1, פס' 37 לפסק דינה של הנשיאה חיות.

[10] שם, פס' 38 לפסק דינו של השופט פוגלמן.

[11] שם, פס' 40–42 לפסק דינו.

[12] בהערת אגב יש להעיר כי ניתן לגלות סקפטיות רבה גם כאן, כיוון שאף השעיית הבטלות לעתים מושהית ומושהית עד אינסוף. ראו, למשל, את ההשעיה שניתנה, באחד מראשי העתירה, למשך שנים-עשר חודשים בבג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 22.5.2015) שהוארכה לכדי תקופה בת שלוש שנים ושלושה חודשים (ראו שם, החלטות ביניים מימים 5.5.2013, 20.2.2014, 2.11.2014, 16.11.2014, 19.7.2015, 30.11.2015).

[13] לאימוץ גישה זו גם בספרות ראו אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 329 (2017).

[14] לביקורת ברוח זו ראו בל יוסף "לא רק לחקיקה יש תכלית: על מתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה ועל דיאלוג, לאורו של בג"ץ 15/781 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996" המשפט ברשת 71 5 (2017).

[15] וראו בפסק דינו של פוגלמן: "הנה כי כן, היסוד המפלה בחוק ההסכמים היה גלוי, ידוע וברור עת עסק המחוקק בחקיקתו של תיקון מספר 2. אף על פי כן, ההכרעה שהתקבלה הייתה להותיר את הנגע המפלה בחוק, ולאמץ – ביודעין – הסדר חקיקתי המדיר מגדרו גברים יחידים וזוגות גברים." עניין ארד-פנקס 2020, לעיל ה"ש 1, פס' 24 לפסק דינו.

[16] ראו ביקורת זו כלפי תאוריית הדיאלוג החוקתי גם בכתיבתו של קנת רואץ', מההוגים הבולטים ביותר שפיתחו את הכתיבה בתחום: Kent Roach, The supreme court on trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue 368 (2016); Kent Roach, Remedial consensus and Dialogue under the Charter: General Declarations and Delayed Declarations of Invalidity, 35 U. Brit. Colum. L. Rev. 211 (2002).

[17] לצורך ההמחשה העדכנית, ראו את התפשטות גיף הקורונה שהובילה להטלת מגבלות רבות על האפשרות לנוע בין מדינות על-מנת לממש זכות זו.

[18] להרחבה ראו יגאל מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט 39 (התשס"ז).

[19] ראו למשל את דבריו של ראש הממשלה נתניהו שסבר כי ההסדר ראוי בעיניו, אך הוא מנוע משיקולים קואליציוניים מלהכריע לטובת ההסדר המאפשר פונדקאות לזוג גברים הומוסקסואלים. יהונתן ליס "נתניהו: אני תומך בפונדקאות להומואים, אך אין לנו את הרוב הדרוש בקואליציה לשם כך" הארץ (31.10.2018).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: