המודל ה"היברידי" של תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי / הדר כהן

למעלה מעשרים שנה חלפו מאז נחקקו חוקי-היסוד שבישרו על עידן הזכויות בישראל.[1] המהפכה החוקתית יצרה שינוי מתודולוגי וסובסטנטיבי במשפט הציבורי,[2] אך השפעתה במשפט הפרטי מעורפלת. תחולת הזכויות החוקתיות במשפט הפרטי נמצאת במחלוקת, הנחלקת לשני רבדים: הראשון עוסק בעצם תחולת הזכויות. במידה שהתשובה היא שקיימת תחולה במשפט הפרטי, ישנה מחלוקת ברובד שני אודות המתודה, האופן והמידה שיש להחילן. חרף המחלוקת, מבחינת תיאור הדין הנוהג ניתן להכליל ולומר, שלעיתים בתי המשפט מחילים זכויות חוקתיות על גופים פרטיים. עם זאת, הפסיקה אינה עקבית ונעדרת בהירות דסקריפטיבית, נורמטיבית ומתודולוגית. הדין מתאפיין בגמישות ורנדומאליות כשבקוטב האחד אי החלת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי, ובאחר החלה ישירה ועוצמתית אך ספורדית של זכויות חוקתיות.[3]

שלושה מודלים עיקריים בסוגיה:[4] מודל "התחולה הישירה" – הזכויות החוקתיות חלות במישרין במשפט הפרטי, לפרט זכויות חוקתיות, ועל פרטים לכבדן כאילו היו רשויות שלטוניות; מודל "התחולה העקיפה" – הזכויות החוקתיות חלות בעקיפין במשפט הפרטי באמצעות מושגי שסתום; ומודל "העדר התחולה" – אין לזכויות החוקתיות תחולה במשפט הפרטי.[5]

במחקר שערכתי, הצעתי מודל חדש – המודל ה"היברידי". הצורך במודל חדש התעורר נוכח קשיים יישומיים ומעשיים הנובעים מהעדפת מודל "התחולה העקיפה", ביניהם: היותו שנוי במחלוקת, העדר הלכה בנושא, התפתחות חיי המסחר והתמורות בחופש החוזים ומעמדו.

התפיסה הרווחת חותרת לתמוך במודל כוללני ומאחד. לשיטתי יש לכפור בכך מבחינה נורמטיבית ודסקריפטיבית ולאמץ מודל "היברידי",[6] המשלב תפיסות ועקרונות יסוד ממודלים שונים, תוך לקיחת יתרונותיהם.[7] המודל מכליא בין שלושת המודלים ומופעל באמצעות שלושה שלבים: ראשית מזוהים התחומים עליהם חלים המודלים – על תחומים העוסקים בעיקרון השוויון (כדוגמת איסור אפליה), יוחל מודל "התחולה הישירה". החריג: איסור אפליה בדיור, שם יוחל מודל "העדר התחולה".[8] מודל "התחולה העקיפה" יוחל על גופים "דו-מהותיים" ודוקטרינת "הדואליות הנורמטיבית". ומודל "העדר התחולה"יוחל על עקרון חופש החוזים.

ניתן להצביע על יתרונות רבים המובילים לתמיכה במודל ה"היברידי": (1) היותו מודל כלאיים, מה שמאפשר לו להתפתח בצורה אבולוציונית למודל חזק או חלש, ללא מהפכות;[9] (2) המודל מבוסס על איזון מבוקר בין הסכנה לפגיעה באוטונומיית הפרט לבין השאיפה לשמור עליו;[10] (3) המודל שומר על אוטונומיית הפרט בתחומים החשובים ביותר – בעיקר חופש החוזים הנחשב לעקרון על במשפט; (4) המודל מתון, גמיש ובעל קווים ועקרונות מנחים המוגדרים מראש, מה שמסייע להפיג את החשש מפני פסיקות מנוגדות בסיטואציות דומות. כפועל יוצא מכך, האחידות בפסיקה מוגברת, ומקודמת הודאות והיציבות המשפטית; (5) ולבסוף, היות המודל מתון ומאוזן מסייעים לו לעורר מעט ביקורות.

המודל מבוסס על טיעון דו-שלבי, נורמטיבי ודסקריפטיבי: הטיעון הנורמטיבי שואל האם יש בסיס ערכי לשאיפה לקוהרנטיות ויושרה במשפט, כך שתיאוריה כוללנית השואפת לאחדות השדות הציבורי והפרטי היא תנאי ללגיטימיות של תיאורית פרשנות שיפוטית? במסגרת זו יש לבחון שני טיעונים: הטיעון המושגי, לפיו הגנה על זכויות אדם דורשת אחדות שדות המשפט, והטיעון התוצאתני לפיו אחדות ערכים וזכויות במשפט הפרטי והחוקתי משפרת את תוצאות הסכסוכים שבין פרטים. לגישתי, הדרישה לאחדות השדות הציבורי והפרטי מוטלת בספק מבחינה נורמטיבית. הגם שבמשפט הציבורי הקוהרנטיות דרושה להסדרת מערכות היחסים שבו והבטחת הפעילות התקינה של הקהילה המשפטית, ניתן להטיל ספק בכך בכל הנוגע למשפט הפרטי, גם בהקשר הספציפי של שוויון ואפליה, בחינת תחום הדיור מבטאתאת חוסר הקוהרנטיות בפסיקה.[11]חוק איסור אפליה לא כולל את עילת האפליה בדיור. חרף האמור, ניתן למצוא פסיקה בה נקבע שהחוק חל על אפליה בדיור.[12]

כאמור, הטיעון הדסקריפטיבי עוסק במתודה, האופן והמידה הראויים להחלת זכויות חוקתיות במשפט הפרטי. מטרתו לברר את המצב הקיים ולשמש אינדיקציה ליישום המודל ה"היברידי", הלכה למעשה. הטיעון הדסקריפטיבי קשור להחלת הזכות לכבוד בדיני החוזים על-ידי בתי המשפט. את הטיעון ביקשתי לבחון דרך מיפוי הפסיקה בדיני חוזים ביחס למודל "התחולה הישירה", מודל "התחולה העקיפה" ומודל "העדר התחולה". במסגרת זו נבחן האם וכיצד מחילים בתי המשפט את הזכות לכבוד בדיני החוזים. הבחירה בדיני החוזים היא טבעית ונובעת ממגבלות צורניות (הצורך לבחון שדה מתוחם ומוגדר) וטעמים מהותיים (קידום הזכות לכבוד במסגרת מתן ביטוי לאוטונומיית הפרט). סיבה נוספת היא האקטיביזם השיפוטי בדיני חוזים. ככל שבית המשפט אקטיביסט יותר, כך יחיל יותר זכויות חוקתיות במשפט הפרטי וישאף לאחד את תחומי המשפט בכלל, ואת המשפט החוקתי ודיני החוזים, בפרט, וההפך.

תוצאות המיפוי הראו חוסר עקביות, חוסר קוהרנטיות וחללים רבים בהם השפעת חוקי-היסוד בדיני החוזים מועטה ולעיתים לא קיימת. העניין משליך על מידת החלת מודל "התחולה העקיפה", וכפועל יוצא, על הטענה שהוא המודל המופעל כיום. המסקנה העיקרית היא שהמודל ה"היברידי" מתאר היטב את הדין הנוהג בדיני החוזים ותואם לפסיקה הישראלית בשנים האחרונות.

ריבוי יתרונות המודל ה"היברידי" ותאימותו (fit) את הדין הישראלי הנוהג בדיני החוזים הם הסיבות להעדפתי. כאמור, היות המודל, מודל כלאיים המשלב יסודות מכמה מודלים, מאפשר לו להתפתח בצורה אבולוציונית לכיוון מודל חזק או חלש, ללא צורך במהפכות. המודל מבוסס על שילוב כלים משפטיים.מה שמאפשר ליצור מודל המבוסס על איזון מבוקר בין הסכנה לפגיעה באוטונומיית הפרט ורצון הפרט לבין השאיפה לשמור ולממש אותו בצורה הטובה ביותר. המודל שומר על אוטונומית הפרט בכל הקשור לעקרון חופש החוזים. היות שהעיקרון נחשב לעקרון על, הרי שרק אם נחיל בתחומים אלו את מודל "העדר התחולה", נוכל להגן על האוטונומיה בצורה המיטבית.יתרון נוסף למודל נובע מהיותו גמיש ובעל קווים ועקרונות מנחים מוגדרים מראש. מה שמפיג חששמפני פסיקות מנוגדות בסיטואציות דומות. החשש מתבטל אוטומטיתכשמעדיפים את המודל ה"היברידי". ברור שיהיו מקרים דומים בהם התוצאה הסופית אינה זהה, אך קווים מוגדרים, מסייעים לאחידות בפסיקה ולקידום הודאות והיציבות המשפטית.מהתבוננות רחבה על שלושת המודלים המדוברים, נראה שאם ממקמים אותם על ציר דמיוני, בקצה האחד ניצב מודל "התחולה הישירה", בקצה השני, ניצב מודל "העדר התחולה" וביניהם מודל "התחולה העקיפה", הנתפס מעין מודל ביניים. המודל ה"היברידי" ממוקם לצידו. עצם מיקום המודל ה"היברידי" במרכז, הוא יתרונו הגדול. מודלים הממוקמים בקצוות, נחשבים קיצוניים יותר, ולרוב יעוררו ביקורות. זאת היות שמודל קיצוני לרוב יפתור בעיות בדרך של "שחור" או "לבן". מבחינה זו המודל ה"היברידי" ומודל ״התחולה העקיפה" דומים,אצל שניהם הפתרון יהיה "אפור". אך בעוד שמודל "התחולה העקיפה" מעורר בעיות רבות, המודל ה"היברידי" מתגבר עליהן.

לסיכום, נראה כי אין בנמצא טיעון נורמטיבי המחייב להעדיף את מודל "התחולה העקיפה". כולי תקווה שהצעתי להחלת המודל ה"היברידי" תילקח בחשבון על-ידי העוסקים במלאכה ותימצא מועילה.

 

הדר כהן היא בעלת תואר מוסמך במשפטים LL.M. הפוסט מבוסס על עבודת תואר שני שנכתבה בנושא המודל ה"היברידי" של תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי בהנחיית ד"ר שוקי (יהושע) שגב.

ציטוט מוצע: הדר כהן "המודל 'ההיברידי' של תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי" ICON-S-IL Blog (14.1.2020)

 

[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי,פ"ד מט(4) 221(1995); אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9 (התשנ"ג); אהרן ברק "המהפכה החוקתית – בת מצווה" משפט ועסקים א 3 (התשס"ד). התמורה במקומן של זכויות האדם ובחובה לכבדן מאפיינת שינויים גלובליים ובינלאומיים ואינה נחלתו של המשפט הישראלי בלבד: אהרן ברק "ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק ומעמד הכנסת" הפרקליט מז 5, 5 (2003); Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 367 (1977);Louis B. Sohn, The New International Law: Protection of the Rights of Individuals Rather than States, 32 Am. U. L. Rev 1 (1982);Thomas Buergenthal, The Human Rights Revolution, 23 St. Mary's L.J. 3 (1991); Mary Ann Glendon, Rightstalk: The Impoverishment of Political Discourse 4–5 (1991); Mark Tushnet, The Rights Revolution in the Twentieth Century (2009); Charles R. Epp, The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective (1998);Bruce Ackerman, We the People: The Civil Rights Revolution (2014).

[2] הגם שטיבו, היקפו והשלכותיו של שינוי זה מצוי במחלוקת: ברק מדינה "ארבעה מיתוסים על ביקורת שיפוטית (בתגובה על מאמרי הביקורת של רוברט בורק וריצ'רד פוזנר על האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק)" דין ודברים ג 399 (2007); הלל סומר "ריצ'רד פוזנר על אהרן ברק: דברים שרואים משם – לא רואים מכאן?" הפרקליט מט 523 (2007); יהושע (שוקי) שגב "העצמת שיח הזכויות החוקתיות בעקבות המהפכה החוקתית: האומנם תרמה המהפכה החוקתית להגנה על זכויות האדם?" משפט ועסקים טז 235 (2013).

[3] יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים ו 17, 33 (התשע"א): "אף על פי שהנשיא ברק צידד במודל התחולה העקיפה […] דומה כי עברנו מזמן למודל של תחולה ישירה, אמנם לא להלכה אך למעשה"; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 530 (1992): "השאלה האמיתית אינה, אם עקרונות יסוד של המשפט הציבורי חלים בתחומי המשפט הפרטי. התשובה על שאלה זו פשוטה היא וברורה – כן."; גרשון גונטובניק "זכויות חוקתיות במשפט הפרטי במדינה יהודית ודמוקרטית" משפט ועסקים טז 57, 61 (2013): "אומנם, יש מי שסבורים כי אין מקום לתחולה של עקרון השוויון בדיני החוזים, או כי לכל-היותר יש מקום לתחולה מעודנת שלו […] אך זוהי מלחמת-מאסף, שכן הפור כבר נפל."

[4] אהרן ברק "זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163, 168–169 (יצחק זמיר עורך, 1993).

[5] קיים מודל נוסף: מודל "התחולה על הרשות השופטת":לזכויות האדם החוקתיות אין תחולה ישירה או עקיפה במשפט הפרטי, אך נאסר על הרשות השופטת לפתח משפט מקובל, הפוגע בזכות אדם חוקתית. הרשות השופטת היארשות שלטונית, לא ברור מדוע פותח מודל נפרד העוסק רק ברשות השופטת.

[6] "היברידיות" היא מונח מעורפל וחלקלק. בעת ובעונה אחת היא מספקת מבחינה מילולית, מטאפורית ותיאורית את האפשרות הטובה ביותר:Peter Burke, Cultural Hybridity 54(2009).

[7] להשוואה ראו תחומי משפט נוספים: שרון ידין "בג"ץ מתווה הגז הטבעי והחוזה הרגולטורי: שינוי פרידגמה במנהל ובמשפט הציבורי" משפט וממשל יט 565, 576 (התשע"ח); דין היברידי הוא דין שנוצר משילוב של עקרונות ודינים. ראו: איילת בלכר-פריגת, רונה שוז ומוסה אבו רמדאן "דבר העורכים: נשים מוסלמיות והדין האישי בישראל – המאבק על סמכות דתית וחברתית" משפחה במשפט ח 1, 7 (התשע"ז–התשע"ח).

[8] ת"צ (מרכז) 8214-05-14 רונן מירב נ' איי.די. איי. חברה לביטוח בע"מ,פס' 20 (פורסם בנבו, 30.8.16): "חוק איסור הפליה איננו אוסר על כל סוג של הפליה ואינו חל על כל סוג של פעילות. כך, למשל, אין החוק מונע הפליה נגד קרחים או כחולי עיניים, ואין הוא אוסר על הפליה בהשכרת או במכירת דירה על ידי אדם פרטי."; ע"א (י-ם) 8198-05-17 מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ נ' חאלד סלמאן,פס' 17 (פורסם בנבו, 23.11.17).

[9] רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 508 (2016).

[10] אורה בלום "קהילות מכילות" מחקרי משפט ל 345, 349, 362 (התשע"ו).

[11] עידו פורת "זכויות קבוצתיות בישראל – שלושה מבחנים מנחים" מחקרי משפט ל 387,394–395 (2016).

[12] ת"א (י-ם) 54070-01-14 ח'אלד סלמאן נ'מי-טל הנדסה ושרותים בע"מ, פס' 89–90 (פורסם בנבו, 12.3.2017): נקבע שאפליה בדיור אסורה לפי חוק איסור אפליה. על הקביעה הוגש ערעור בו נקבע שהחוק אינו חל על רכישת מקרקעין: ע"א מי-טל הנדסה ושירותים בע"מ, לעיל ה"ש 8, פס' 17; ת"א (נצ') 53172-02-16 קאסם בכרינ' (ס.א.מ) נופי-קבוצת ניהול בע"מ, פס' 18 (פורסם בנבו, 7.8.2016).

התגובות סגורות.

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: