זכות העיון והטיעון בפני מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור / גדעון פישר ודן שווץ

פוסט זה הוא חלק מסימפוזיון בנושא מוסד מבקר המדינה, בהשתתפות (לפי סדר א'-ב') מתניהו אנגלמן, מתנאל בראלי, אהרן ברק, סלים ג'ובראן, מתן גוטמן, אהרן גרבר, מיכל טמיר, אלי מרזל, דורון נבות, ענבל עפרון-וינשטיין, גדעון פישר, יורם רבין, אלון רודס, דן שווץ, ויוסף חיים שפירא. תודה מיוחדת נתונה לד"ר מתן גוטמן על ייזום ועריכה משותפת של הסימפוזיון. אנו מבקשים להקדיש סימפוזיון זה לזכרו של מיכה לינדנשטראוס ז"ל (1937–2019), ולכבוד מורשתו העשירה כשופט ונשיא בית המשפט המחוזי בחיפה וכמבקר המדינה ונציב תלונות הציבור בשנים 2005–2012.

 

הליכי ביקורת הנערכים על-ידי מוסדות הביקורת הממלכתיים, כדוגמת מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור, מעלים לא פעם את השאלה מהן הזכויות העומדות למבוקר. בפרט עולות השאלות האם עומדות למבוקר זכות העיון וזכות הטיעון? ואם כן, בפני איזה גורם ייערך הטיעון ואילו מסמכים ותרשומות יעמדו לעיונו של המבוקר? ומהו הדין החל כאשר אדם המוסר מידע לגוף המבקר, בעניינו של מבוקר, מבקש לעשות זאת תחת סודיות ומבלי שהמבוקר ידע על כך?

זכות הטיעון במשפט המינהלי

זכות העיון וזכות הטיעון, זכויות השלובות זו בזו, מעוגנות גם הן, כפי שיפורט בהמשך, בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם הן הוכרו בפסיקה עוד קודם לכן כזכויות הנובעות גם מכללי הצדק הטבעי. זכות הטיעון, אשר מקורה במשפט האנגלי, ואשר מיתרגמת בדרך כלל לחובה לערוך שימוע בטרם קבלת החלטה נגד אדם, אף נתפסת כחלק מהזכות להגנה עצמית. על-פי פסיקת בית המשפט העליון, גם כאשר הוראה סטטוטורית מתייחסת מפורשות לאחד מכללי הצדק הטבעי, שומה עלינו לראותה ככזו, המקיפה את כל כללי הצדק הטבעיים, גם אם הדבר אינו מצוין מפורשות בלשון ההוראה.[1] כך, החיל בית המשפט העליון את החובה לערוך שימוע גם בתחום המשפט המנהלי, חרף היעדרה של הוראת חוק מפורשת בעניין.[2]

זכות הטיעון בפני מבקר המדינה

ביקורת המדינה מעוגנת בחוק יסוד, הלוא הוא חוק-יסוד: מבקר המדינה, שבמסגרתו זוכה ביקורת המדינה למעמד נורמטיבי חוקתי על-חוקי. על-פי הפסיקה דלעיל, גם זכות הטיעון נהנתה ממעמד של זכות יסוד וזאת אף בטרם המהפכה החוקתית של שנות התשעים של המאה הקודמת ובטרם נחקקו הוראות חוק כלשהן אשר חייבו עמידה דווקנית על זכות זו.[3]

דומה שאין צורך להרחיב את הדיבור על הפגיעה האפשרית באדם העומד במרכזו של דו"ח ביקורת בכלל ובדו"ח של מבקר המדינה בפרט. הגם שדו"חות הביקורת אינם יכולים להוות ראייה בהליכים משפטיים או משמעתיים,[4] ברי, כי לאור היותם פומביים ופתוחים לעיון הציבור, נודעת להם השפעה רחבה.  זאת ועוד, הקביעות בדו"חות הביקורת – משפטיות ועובדתיות כאחת – אינן ניתנות לערעור, ואין במסגרת החקיקה הסדר המאפשר בחינה  נוספת  של קביעות אלה. כתוצאה מכך, עלול המבוקר לספוג נזק קשה, הבא לידי ביטוי בפגיעה כלכלית, בפגיעה באופק התעסוקתי שלו בשירות הציבורי שלו וכמובן, בפגיעה בשמו הטוב וכל זאת, באופן שאינו ניתן לשינוי.

נקודות למחשבה בדבר זכות הטיעון בפני מבקר המדינה

  1. זמן התגובה הניתן למבוקר למענה בכתב

לפי הנוהל המקובל במשרד המבקר, טיוטת דו"ח הביקורת מועברת לתגובת המבוקרים טרם גיבוש הדו"ח הסופי. ככל שהטיוטה מעלה ביקורת אישית כנגד מבוקר ספציפי, קטעים מדו"ח הביקורת מועברים קודם לתגובתו של אותו מבוקר ורק לאחר מכן הדו"ח בכללותו מועבר להתייחסות שאר הגורמים הרלוונטיים. סוגיה משמעותית נוגעת לזמן התגובה שיש לאפשר למבוקר. אנשי הביקורת המיומנים עובדים על גיבוש טיוטת הדו"ח משך תקופה ארוכה, לעיתים כשנה שלמה, לאחר שנחשפו לחומרים רבים וקיימו עשרות ואף מאות פגישות. חרף עובדה זו ולמרות ההשלכות הקשות העלולות להיות לדו"חות הביקורת עליהם, נתקלים המבוקרים פעמים רבות, גם במגבלת זמנים קשיחה למסירת עמדתם למוסד מבקר המדינה וזאת בשל לוחות הזמנים הקשיחים בהם נאלץ מוסד זה לעמוד בעצמו, שעה שהוא מותיר לתגובה שבועות בודדים בלבד טרם מועד הגשת הדו"ח לפי החוק. כתוצאה מכך, עלולים מבוקרים למצוא עצמם במצב שבו לא היה סיפק בידם להיערך כדבעי לביקורת וזכות הטיעון האינהרנטית שלהם תיפגע, חרף המעמד שניתן לה בפסיקה כזכות יסוד.[5]

לטעמנו על משרד מבקר לשקול אימוץ גישה פרוגרסיבית, לפיה ככל שהליקויים חמורים יותר כך יש ליתן זמן ארוך יותר למתן התגובה, ובדרך ייעשה איזון בין צורכי משרד המבקר לעמוד בלוחות הזמנים לבין מתן זכות טיעון ראויה למבוקרים.

  1. זהות הגורם במשרד מבקר המדינה בפניו נערך השימוע

עניין נוסף בעל השפעה מכרעת על המבוקר נוגע לזהותו של הגורם בפניו נערך השימוע בעל-פה במשרד המבקר. כידוע, דו"ח הביקורת נחתם על-ידי מבקר המדינה עצמו והוא המאשר בחתימתו את תוכן דו"ח הביקורת. משכך, עולה השאלה האם כאשר מבוקר מבקש לממש את זכות הטיעון חובה לאפשר למבוקר לשטוח את טענותיו בפני כבוד מבקר המדינה עצמו, או שמא רשאי מבקר המדינה להאציל את סמכותו לגורם מטעמו, דוגמת המנכ"ל או מנהל חטיבה.

במשפט המנהלי, ככלל, מקובל כי השימוע ייערך בפני הרשות המוסמכת לשנות את ההחלטה עליה הומלץ בדו"ח הביקורת. ברם, לכלל זה יש חריגים. כך למשל, כשהרשות מקבלת ההחלטה הינה מורכבת, כמו ממשלה, ייתכן שהשימוע ייערך בפני נציג הרשות, שידווח על מהלכו בפני מקבל ההחלטה. יתרה מכך, במקרים מסוימים האפשרות להאציל את הסמכות לעריכת שימוע לנפגעים פוטנציאליים מהחלטת הרשות אף עוגנה בחקיקה ובפסיקה.

לגישתנו, במקרה של דו"חות ביקורת יש להקפיד על הכלל, הקובע, כי הנפגעים מדו"ח ביקורת רשאים לטעון כנגד האמור בדו"ח הביקורת ישירות מול כבוד מבקר המדינה, ככל שאכן יחפצו בכך. כלל זה יסייע לעגן את זכות הטיעון של המבוקר, באופן היעיל ביותר, שכן הצוות שחיבר את טיוטת הדו"ח והעביר את הטיוטה לכבוד המבקר ממילא גיבש כבר את עמדתו ביחס למבוקר.

מנגד, המבקר, שבשלב זה טרם חתם על הדו"ח, עשוי להשתכנע, כי נפלו בו טעויות המצדיקות את דחיית המסקנות האמורות בו, לאחר שישמע ישירות את המבוקר. לטעמנו, גם בעניין זה יש לנקוט בגישה יחסית, לפיה ככל שהדוח מעלה ממצאים חמורים יותר ואישיים יותר כך יש לאפשר שימוע ישירות בפני המבקר, ואילו במקרים פחות חמורים ניתן להסתפק בשימוע שייערך בפני אחד מנציגיו.

  1. היקפה של זכות העיון בחומרי ביקורת והצורך בהסדרה חקיקתית

זכות הטיעון שלובה בזכות העיון בחומרי הביקורת. בבג"ץ בעניין טרנר[6] נקבע כי כאשר דו"ח המבקר מעלה האשמה לפגיעה בטוהר המידות ושמו הטוב של אדם, הרי שלנוכח היעדרה של סמכות ערעור על קביעות מבקר המדינה, חלה עליו חובה למסור את מלוא חומר הראיות למבוקר ומשלא נעשה כן, משול הדבר לשלילה מוחלטת של זכות הטיעון. עוד נקבע בפסק הדין כי זכות הטיעון וזכות העיון הינן זכויות השלובות זו בזו, וחובה על הרשות המנהלית להקפיד על שתיהן. כך במיוחד כאשר דו"ח הביקורת עלול להשפיע ישירות על שמו הטוב של המבוקר. יתרה מכך, לשיטת כב' השופט גולדברג, זכות הטיעון וזכות העיון זוכות למעמד נורמטיבי חוקתי, מאחר שהן נובעות ישירות מזכותו של אדם לשם טוב וכפועל יוצא מכך, חוסות תחת הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.[7] בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, חזר על עמדת השופט גולדברג בעניין זכות הטיעון וזכות העיון גם בפרשת אלוני.[8]

עולה כי בית המשפט העליון הכיר בפסיקותיו, בכך שזכות הטיעון חוסה תחת הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והיא בעלת מעמד חוקתי. יחד עם זאת, מימוש זכות העיון מעלה שאלות משמעותיות הנוגעות ליעילות הביקורת והחשש שחשיפת חומרי הביקורת טרם פרסום הדוח יפגע ביכולתה של הביקורת למלא את תפקידה החשוב, ואף בדרך זו יפגעו צדדים שלישים שעדיין לא קיבלו את זכות התגובה. דומה, כי אין פרשה הממחישה זאת בצורה טובה יותר מזו שהגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בעקבות עתירתו של אל"מ ארז וינר נגד מבקר המדינה, שלא להתיר את פרסום החומרים הנוגעים לעניינו באמצעי התקשורת. וכך נפסק:

"במקרה שבפנינו, ברי כי כוונתו של המחוקק בחוק מבקר המדינה היתה כי החומרים שנאספו במסגרת בדיקה הנערכת על ידי מבקר המדינה יהיו סודיים וחסויים, למצער עד לפרסום הדו"ח הסופי בעניין. כך קובע סעיף 23 לחוק מבקר המדינה חובת סודיות המוטלת על עובדי משרד המבקר וכל אדם אחר שבעזרתו מבצע המבקר את תפקידיו. סעיף 28 לחוק מבקר המדינה מטיל אחריות פלילית על מי שמפרסם דו"ח של המבקר בטרם הגיע מועד פרסומו או הגשתו מטעם המבקר, וכן על המפרסם ממצאי ביקורת של המבקר ללא נטילת רשות מהמבקר. ברי כי יש לפרש את תכליתו של סעיף זה ככוללת גם את החומרים עליהם מבוסס הדו"ח שטרם הגיעה עת פרסומו, על מנת לא לרוקן את הסעיף מתוכן… המסקנה העולה מן הדברים הינה שלמבקר קיימת זכות לדרוש את אי פרסומם של החומרים, למצער בטרם פורסם הדו"ח המלא."[9]

מפסק דינה של כב' השופטת ארבל עולה התחושה, כי בית המשפט העליון החליט "לשים סוף פסוק", בכל הנוגע לשימוש בלתי-מבוקר, לשיטתו, בזכות הטיעון ובהדלפות של חומרי הביקורת שניתנו במסגרת זכות העיון. בית המשפט הקדיש, לראשונה מזה שנים רבות, חשיבות רבה יותר לסייגים העומדים בפני מימוש זכות הטיעון מאשר לחשיבות הזכות עצמה. כך למשל, בחרה השופטת ארבל להזכיר בפסק דינה את העובדה, שההגנה על זכות הטיעון אינה מעוגנת בחקיקה, בהיותה זכות שנוצרה על-ידי הפסיקה ובפרט בבג"ץ טרנר. את פסק דינה, חתמה השופטת ארבל בקריאה למחוקק להסדיר את זכות הטיעון במסגרת חוק מבקר המדינה: "מכל מקום, בהמשך לאמור בעניין טרנר ראוי, כי המחוקק יתן דעתו להסדרים החסרים בחוק מבקר המדינה ויערוך את האיזונים הראויים בעיניו במסגרת החוק."[10]

בצדק, ציינה השופטת ארבל, כי הגיעה העת לכך, שהמחוקק "ירים את הכפפה" ויקבע בחוק מבקר המדינה הוראה ברורה המתייחסת לזכות הטיעון והעיון. עד כה, הכנסת טרם נענתה לקריאתה של כב' השופטת ארבל וקשה להניח שהשינויים התכופים בהרכבה, להם אנו עדים לאחרונה, יתרמו למימוש קריאה זו.

לא בהכרח בהפתעה גמורה, מי שנכנס לתוך הוואקום החקיקתי, הינו דווקא מוסד מבקר המדינה עצמו, שבמהלך שנת 2018 פרסם מדריך מפורט ובו פרקים שלמים, המאגדים את ההוראות שקבעה הפסיקה לעניין זכות הטיעון והעיון לכדי הנחיות פומביות של מוסד המבקר. כך למשל, לעניין זכות הטיעון, קובע סעיף 5.3.1 למדריך כי זכות הטיעון מוקנית לכל מי שעלול להיפגע מהאמור בדוח הביקורת, גם אם איננו גוף מבוקר או בעל תפקיד בו. לעניין זכות העיון, קובע סעיף 5.4.1 למדריך כי יש לאפשר למי שמוקנית לו זכות העיון האפשרות לעיין בכל חומר ששימש אסמכתה לביקורת ("המעגל הראשוני" של חומר הביקורת) וכן לעיין בחומר נוסף ששימש את עובדי הביקורת, כרקע כללי לדוח גם אם לא כאסמכתה ישירה ("המעגל השני" של חומר הביקורת). המדריך מציין עוד, בסעיף 5.4.1, כי:

"ככל שהליקויים המוצגים בדוח חמורים יותר, למשל אם הם מעידים על פגיעה בטוהר המידות או אם פירוטם בדוח עלול לגרום לפגיעה בשמו הטוב של המבוקר, יש לתת פרשנות רחבה יותר לזכות העיון ולאפשר למבוקר, במידת האפשר, לעיין בכל החומר שאספה הביקורת, גם אם הוא לא שימש אותה, ובכלל זה מסמכים שעשויים לאשש את עמדת המבוקר"

אין ספק, כי ההתייחסות הרחבה לזכות הטיעון והעיון, במדריך מבקר המדינה תוך התייחסות לכללים שנקבעו בעניין זכויות אלה בפסיקה, מהווה צעד בכיוון הנכון ומאששת את עמדתנו הגורסת, כי רק במקרים חריגים ביותר יהא מוסד מבקר המדינה רשאי שלא לקיים הליך שימוע (ובמיוחד כאשר דו"ח הביקורת עלול לפגוע בשמו הטוב של המבוקר או לגרום לכל פגיעה אחרת כלפיו).

יחד עם זאת, לשיטתנו, מדריך ביקורת המדינה, עם כל הכבוד הראוי לו, איננו מהווה מקור נורמטיבי בעל משקל מספק לעיגונן של זכויות, שהוגדרו בפסיקה כזכויות יסוד. מציאות בה הנחיות פנימיות של רשות מנהלית ממלאות וואקום חקיקתי, אינה מספקת לטעמנו, כתחליף לדין חקוק שיסדיר את הנורמה המתבקשת.

הגיעה העת אם כן, שהמחוקק 'ירים את הכפפה', שהושלכה לו בפסק הדין בעניין וינר ויתקן את חוק מבקר המדינה, באופן העולה בקנה אחד עם העקרונות שנקבעו בפסיקה, בקשר לזכות הטיעון והעיון. על התיקון החקיקתי לכלול איזון ראוי בין זכות המבוקר להתגונן מפני האשמות העלולות לפגוע באופן בלתי הפיך בשמו הטוב, כפי שנקבע בפסק דין טרנר, לבין הצורך למנוע סרבול יתר של הליך הביקורת ופגיעה בצדדים שלישים, כפי שנקבע בפסק דין וינר. בנוסף, יש לקבוע אחת ולתמיד, בחקיקה ראשית או משנית, באילו מצבים תיסוגנה זכויות הטיעון והעיון מפני הצורך בביקורת יעילה.

ככלל, על החקיקה החדשה לשקף את התפיסה שהוכרה בפסיקה וקיבלה את ביטויה במדריך הביקורת, לפיה מקום בו הנפגע מתגונן מפני טענות של טוהר המידות העלולות לפגוע בשמו הטוב, תיסוג הזכות לחיסיון מסמכים מפני זכות המבוקר לשם טוב ועל הביקורת תוטל החובה להעמיד לטובת הנפגע את כלל החומרים הנוגעים אליו. על החקיקה לקבוע מפורשות גם מהם המקרים בהם תתאפשר השמטת שמות של מתלוננים ושל מתושאלים.

עלינו לקוות, כי הנחת היסוד שתעמוד בעת תיקון חוק מבקר המדינה תהא כי צנזורה על חומרים הנוגעים למבוקר, לא זו בלבד שתפגע ביכולתו להגן על עצמו בצורה המיטבית, אלא גם באיכותה של הביקורת עצמה; שהרי ללא שמיעת כלל העמדות הרלוונטיות וללא חשיפת כלל המידע הנחוץ לגיבושן, תיפגע, בראש וראשונה, שאיפת כולנו להגיע לחקר האמת ולביקורת אובייקטיבית ואפקטיבית.

 

עו"ד גדעון פישר, ראש משרד עוה"ד ונוטריון גדעון פישר ושות', כיהן כיועמ"ש לשכת המבקרים הפנימיים בישראל במשך כשני עשורים וריכז את המגמה המשפטית של תואר שני באוניברסיטת בר אילן בביקורת פנימית וציבורית.

עו"ד דן שווץ, מנהל המחלקה המוניציפלית במשרד גדעון פישר ושות' , כיהן בתפקיד מבקר עיריית קרית אונו והינו מרצה בתחומי הביקורת הפנימית במספר מוסדות אקדמיים ומייצג גופים רבים במסגרת הליכי ביקורת המדינה.

ציטוט מוצע: גדעון פישר ודן שווץ "זכות העיון והטיעון בפני מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור" ICON-S-IL Blog (4.12.2019)

 

[1] בג"ץ 290/65 אלתגר נ' ראש העיריה, פ"ד כ(1) 29 (1966).

[2] ראה בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958)

[3] בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649 (1979)

[4] סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958.

[5] ראו למשל בבג"ץ 5000/17 עיריית רהט נ' מבקר המדינה (פורסם באר"ש, 29.6.2017) שם ייצג משרדנו ובו לב הדיון היה היעדר זמן מספק להשיב לטיוטת דו"ח מבקר המדינה. בסופו של יום, לאחר הגשת העתירה, הוסכם על מתן אורכה.

[6] בג"ץ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה, פ"ד מט(3) 771 (1995).

[7] שם, פס' 4 לפסק  דינו של כב' השופט גולדברג.

[8] בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577 (2003).

[9] בג"ץ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה, פס' 10 לחוות דעתה של השופטת ארבל (פורסם בנבו, החלטה מיום 28.6.2012).

[10] שם, פס' 11 לחוות דעתה.

התגובות סגורות.

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: