מבקר המדינה וזכויות האדם בישראל / אהרן ברק

פוסט זה הוא חלק מסימפוזיון בנושא מוסד מבקר המדינה, בהשתתפות (לפי סדר א'-ב') מתניהו אנגלמן, מתנאל בראלי, אהרן ברק, סלים ג'ובראן, מתן גוטמן, אהרן גרבר, מיכל טמיר, אלי מרזל, דורון נבות, ענבל עפרון-וינשטיין, גדעון פישר, יורם רבין, אלון רודס, דן שווץ, ויוסף חיים שפירא. תודה מיוחדת נתונה לד"ר מתן גוטמן על ייזום ועריכה משותפת של הסימפוזיון. אנו מבקשים להקדיש סימפוזיון זה לזכרו של מיכה לינדנשטראוס ז"ל (1937–2019), ולכבוד מורשתו העשירה כשופט ונשיא בית המשפט המחוזי בחיפה וכמבקר המדינה ונציב תלונות הציבור בשנים 2005–2012.

 

פגיעות נורמטיבית בזכויות האדם

זכויות אדם שהוכרו (במפורש או במשתמע) על-ידי חוקי היסוד הינן זכויות האדם החוקתיות המוגנות בדין הישראלי. רובן מעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, המכירים בזכויות הבאות כזכויות ברמה החוקתית: הזכות לחיים, הזכות לגוף, הזכות לכבוד האדם, הזכות לקניין, הזכות לחירות אישית, זכות היציאה מישראל והכניסה אליה הזכות לפרטיות ולצנעת הפרט, והזכות לחופש העיסוק.

האם הזכויות החוקתיות מוגנות כראוי בישראל? האם הן נפגעות? מרבית החקיקה החדשה בישראל – זו שנחקקה לאחר כינונם של שני חוקי היסוד – מקיימת את הציוויים החוקתיים. גם אם חקיקה זו מגבילה זכות חוקתית היא מקיימת ברוב המקרים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. מיעוט העתירות לבית המשפט העליון בעניין חוקתיותה של החקיקה החדשה אינו מצביע על גישה מחמירה של בית המשפט העליון, אלא על עבודתם הראויה של היועצים המשפטיים – בממשלה ובכנסת – הדואגים לכך שהכנסת לא תקבל חקיקה הפוגעת באופן לא מידתי בזכויות חוקתיות.

תמונה שונה מצטיירת בכל הנוגע לחקיקה הישנה – זו שנתקבלה לפני כינונם של שני חוקי היסוד. חלק ניכר מחקיקה זו פגעה בזכויות חוקתיות באופן בלתי מידתי. כך, למשל, דיני הנישואין והגירושין בישראל – שאינם מכירים בנישואין וגירושים אזרחיים, או בברית הזוגיות – פוגעים באופן לא מידתי בזכות למשפחה הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם.[1] בעניין זה כבולות ידיו של בית המשפט, שכן חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע בפסקת שמירת הדינים כי:

"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד".

כבילה זו אינה חלה על המחוקק, שבידו הכוח – לדעתי גם החובה – לתקן את החקיקה הישנה באופן שתעלה בקנה אחד עם הזכויות החוקתיות.[2] צר לי, כי בעניין זה נעשה רק מעט לתיקון המצב, וזאת חרף הוראותיו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע בסעיף 11 כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה". "כל רשות מרשויות השלטון" כוללת בראש ובראשונה את הכנסת עצמה. פסקת שמירת הדינים אינה משחררת את הכנסת מחובתה זו, אם כי היא מונעת כל סעד שיפוטי ישיר בעניין.

המדינה – וזרועות האכיפה שלה – חייבות כמובן לקיים מערך שיבטיח הגנה על הזכויות החוקתיות של הפרט כנגד רשויות השלטון. בית המשפט, במסגרת הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות המבצעת חייב כמובן לדון בטענות שעניינן פגיעה בזכותו החוקתית של האדם והאזרח. לדעתי, בכך לא די. במדינות דמוקרטיות חוקתיות רבות, כגון אוסטרליה, ארצות-הברית (לעניין הזכות לשוויון בלבד ובמספר מדינות כגון מסצ'וסטס), אנגליה, דנמרק, דרום אפריקה, ניו-זילנד וקנדה (הן במישור הפדרלי והן במישור הפרובינציאלי), מקובל המוסד של ה-Human Rights Commission (נציבות זכויות האדם).  נציבות זו חשובה בהגנה על זכויות האדם. היא עוסקת בפעולות שונות, אשר בית המשפט – המגן העיקרי על זכויות האדם – אינו יכול לעסוק בהן. כוונתי ליוזמות הדיונים על הפרת זכויות האדם, קידום ההגנה על זכויות האדם על-ידי פעולות שאינן משפטיות, כגון חינוך והסברה, איסוף מידע והבעת עמדות ציבוריות. עוד בתקופת כהונתו של השר יוסי ביילין כשר המשפטים עלה הרעיון להקים, בדרך החקיקה, נציבות לזכויות האדם. על פי בקשת השר ביילין נערך במרכז מינרבה באוניברסיטה העברית בשנים 2000–2001 מחקר מקיף וחשוב בעניין זה, ואף הוכנה הצעת חוק. למרבה הצער ההצעה לא קודמה. לאחרונה ערך מרכז מינרבה מחקר נוסף בנושא "מוסד זכויות אדם מדינתי בישראל: אפשרויות ומגבלות", וההמלצה המרכזית העולה ממנו היא שיש להקים בישראל מוסד ממלכתי חדש, ייעודי ואפקטיבי לקידום זכויות האדם ולהגנה עליהן, העומד בעקרונות הבינלאומיים המקובלים, על-פי אחד המודלים הרבים האפשריים לשם כך.[3] חסרונו של מוסד זה בישראל מורגש.

משרד מבקר המדינה כמוסד מדינתי לזכויות אדם

בהעדרו של מוסד ממלכתי עצמאי לזכויות אדם, ניתן לראות במשרד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור כמוסד מדינתי לזכויות אדם.[4] מבקר המדינה – הן בתפקיד הביקורת הכללית והן כנציב תלונות הציבור – חייב להבטיח את כיבודן של הזכויות החוקתיות. אכן, הוראת סעיף 2(ב) לחוק-יסוד: מבקר המדינה קובעת כי:

"מבקר המדינה יבחן את חוקיות הפעולות […] של הגופים המבוקרים".

הוראה זו מסמיכה את מבקר המדינה לבחון אם הרשות המבצעת מגנה כראוי על הזכויות החוקתיות של הפרט כנגד המדינה.

ראוי הוא, כל עוד אינה מצויה חקיקה מיוחדת בעניין ה-Human Rights Commission, כי מבקר המדינה – הן בתפקידיו הכללים והן כנציב תלונות הציבור – יראה זאת כאחד מתפקידיו להיות נציב זכויות האדם. אכן, מתפקידו של מבקר המדינה הוא לבדוק את פעולות הגופים המבוקרים בתחום הפגיעות בזכויות החוקתיות. לעניין זה, דין פגיעות בזכויות חוקתיות "אזרחיות" – כגון חופש ביטוי ושוויון – כדין פגיעה בזכויות חוקתיות "חברתיות" כגון, בריאות וחינוך.[5] אכן, לכל זכות חוקתית היבט אזרחי. הפגיעות בהן מדובר הינן הפגיעות המתרחשות על-ידי פעילות יתר של המדינה, שיש בה כדי לפגוע בזכויות חוקתיות והן הפגיעות המתרחשות על-ידי פעילות חסר של המדינה שאין בה כדי להגן מספיק על הזכויות החוקתיות "החיוביות".

בתחילת שנות האלפיים ניסה מבקר המדינה, השופט (בדימ') אליעזר גולדברג, להעניק ביטוי חוקי מפורש לתפקידו של מבקר המדינה בהגנה על זכויות האדם.[6] המבקר גולדברג הציע כי בסעיף 2(ב) לחוק יסוד: מבקר המדינה ייכתב במפורש כי על מבקר המדינה לבדוק אם בפעולות הגופים המבוקרים נשמרות זכויות האדם.[7] בדומה הוצע לתקן את חוק מבקר המדינה. בדברי ההסבר להצעות החוק נכתב כי:

"עיגון שמירת זכויות האדם כנורמה, אשר מבקר המדינה יבדוק את קיומה בגופים המבוקרים במסגרת הביקורות השוטפות, נועד לחזק את הפיקוח על שמירת זכויות האדם ולבצרן, והוא נגזר מחיזוק מעמדן של זכויות האדם במשפט החוקתי של המדינה. בזכות עצמאותו והעדר התלות, בכוחו של מבקר המדינה לתרום לשמירת זכויות האדם, ותפקיד זה משתלב עם מטרתו העיקרית של מוסד המבקר, הלא היא הגנה על אופיה הדמוקרטי של המדינה".

בהקשר זה ציין המבקר לשעבר גולדברג כי התיקון המוצע:

"מבקש, בין היתר, לעגן בחוק את תפקידו של מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור בהגנה על זכויות האדם והאזרח. אמנם, אין זה חדש כי מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור בוחן במסגרת תפקידו את השמירה על זכויות האדם והאזרח ומברר תלונות על הפרתן, אך יש חשיבות לעיגון עניין זה בלשון מפורשת בחוק, והוא משתלב עם המטרה להגן על אופיה הדמוקרטי של המדינה".[8]

הצעה ראויה זו של המבקר לשעבר גולדברג לעיגון מפורש של תפקיד המבקר בשדה זכויות האדם לא צלחה לצערי, ואולם מוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור מזה שנים ארוכות עוסק בפועל בהגנה וקידום זכויות האדם. הדברים קיבלו ביטוי משמעותי בתקופת כהונתו של מבקר המדינה הקודם השופט (דימ') יוסף שפירא.[9] המבקר לשעבר שפירא הצהיר באופן מפורש שהוא רואה במבקר המדינה כנציב זכויות האדם במדינת ישראל.[10] בהתאם למדיניות זו משרד מבקר המדינה עסק בתחומים רבים הנוגעים לזכויות האדם במדינת ישראל. בהתאם למגמה זו, פרסם מבקר המדינה שפירא דוחות ביקורת רבים וחשובים העוסקים בתחומים של הגנה על זכויות הפרט, כגון ביטחון תזונתי של מעוטי יכולת,[11] טיפול המדינה בזרים ומבקשי מקלט,[12] חינוך לחיים משותפים ומניעת גזענות,[13] אי-מיצוי זכויות חברתיות,[14] תעסוקה של בני מיעוטים ובעלי מוגבלות,[15] טיפול המדינה בקשישים סיעודיים,[16] ועוד. בדוחות אלה נעשה שימוש רב בנורמות חוקתיות ובאמנות בינלאומיות העוסקות בזכויות האדם. בדוחות של נציב תלונות הציבור ניתן גם לזהות שימוש הולך וגובר בנורמות חוקתיות בבירור התלונות, ובדוח של נציבות תלונות הציבור אף יוחד פרק שלם לאופן שבו הנציבות מגינה על זכויות האדם.[17] למשל, הנציבות ביררה תלונות בנוגע לפגיעה בחופש הביטוי בשל מחיקת תגובות מדפי פייסבוק של אנשי ציבור, וקבעה כי לא ניתן למחוק או לחסום תגובות בלי קריטריונים ברורים ושקופים;[18] בנוסף ביררה הנציבות תלונה של מפוני היישוב מגרון לפי התנאים הקבועים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובאמנות בינלאומיות רלוונטיות;[19] וכן ביררה תלונות רבות נוספות הנוגעות להגנה על זכויות הפרט.[20] בדוח הנציבות אף נקבע במפורש כי:

"נציבות תלונות הציבור, בדומה למוסדות אומבודסמן אחרים ברחבי העולם, נותנת פרשנות עדכנית לסמכויותיה ורואה בנורמות החוקתיות והחוקיות בדבר זכויות האדם במדינת ישראל אבן יסוד שבירור תלונות צריך להיות מושתת עליה".[21]

יתרה מכך, באופן תקדימי ערך מבקר המדינה לשעבר שפירא דוח ביקורת העוסק בפעילות צה"ל במבצע "צוק איתן" בהיבטים של המשפט הבינלאומי.[22] במבוא לדוח זה ציין מבקר המדינה שפירא:

"במדינת ישראל קיימים שני מנגנונים חוקתיים עצמאיים, מקצועיים ואובייקטיביים שיש להם תפקיד חשוב בפיקוח על מערכת הביטחון ובריסון הכוח שהיא מפעילה: הרשות השופטת ומבקר המדינה ונציב תלונות הציבור… כפי שציינתי בהזדמנויות רבות מאז נכנסתי לתפקיד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור, אני רואה במוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור גוף המגן על זכויות האדם במדינת ישראל. לטעמי, על מוסד ביקורת המדינה ועל נציבות תלונות הציבור מוטלות החובה והזכות להיות שותפים מרכזיים בהגשמת הדמוקרטיה החוקתית במדינת ישראל… נוכח זאת הנחיתי לבצע ביקורת בנוגע לתהליכי קבלת החלטות בדרג הצבאי והמדיני במהלך מבצע 'צוק איתן', בין היתר בראי המשפט הבין-לאומי, ולבחון את מנגנוני הבדיקה והחקירה של צה"ל בנוגע לטענות על הפרת דיני הלחימה".[23]

המחקר העדכני של מרכז מינרבה ממליץ אף הוא כי כל שלא יוקם מוסד זכויות אדם חדש בישראל, מומלץ לנקוט בפעולות תחיקתיות ואחרות שיבססו ויעגנו את מוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור כמוסד זכויות אדם מדינתי מוכר ואפקטיבי.[24] במסגרת זו המליץ המחקר על מספר צעדים שיחזקו את פועלו של משרד מבקר המדינה בשדה זכויות האדם, כגון תיקון חקיקה שיעניק למבקר המדינה סמכות מפורשת להגן ולקדם את זכויות האדם, בדומה להצעתו של מבקר לשעבר גולדברג; הכשרת כוח אדם מקצועי בתחומי דיני זכויות האדם הבינלאומיים בתוך משרד מבקר המדינה; חיזוק ומיסוד הקשרים של משרד מבקר המדינה עם מוסדות זכויות אדם מדינתיים וארגוני גג של מוסדות אלה; הקמת ועדה מייעצת על-יד מוסד מבקר המדינה בתחומי זכויות אדם; ועוד.

פעילות המבקר בתחום ההגנה על זכויות האדם, אינה באה במקום הפעילות של בתי המשפט, אלא בנוסף לה. היא אינה תחליף לפעילות השיפוטית, ולו בשל כך בלבד שאין היא מחייבת, אם כי ההנחה צריכה להיות שאי קיום המלצה של מבקר המדינה היא התנהגות בלתי סבירה. אין גם לראות בה "סעד חלופי" שיש למצותו בטרם תהיה פניה לבית המשפט. פעולתו של המבקר בתחום זכויות האדם היא חשובה, שכן פריסתה רחבה יותר מהפעילות השיפוטית. בית המשפט אינו בוחן את היעילות והתבונה של הפעילות השלטונית, אלא רק את סבירותה. לא כן מבקר המדינה המוסמך לבחון את "הניהול התקין, היעילות והחיסכון של הגופים המבוקרים".[25] במסגרת זו הביקורת של מבקר המדינה רחבה יותר מביקורת של סבירות או מידתיות. גם פעולות שהן במסגרת מתחם הסבירות או מתחם המידתיות יכולות להיות פעולות שאינן נתפסות כיעילות. אכן, חוסר יעילות בהגנה על זכויות האדם נופלת לגדר סמכותו של מבקר המדינה. למותר לציין, כי ביקורת המדינה אינה חסינה מביקורת שיפוטית. על היחסים בין בית המשפט לביקורת המדינה, עמדתי במקום אחר בצייני:[26]

"מבקר המדינה בתפקידו כנציב תלונות הציבור דואג, כמו בתי המשפט, לצדק היעיל. כמונו הוא עצמאי בהחלטותיו, ואין עליו מרות זולת מרותו של הדין. מבצע הוא את תפקידו בהגינות, באובייקטיביות, ומתוך תחושת השליחות המוטלת עליו. גם בית המשפט וגם הנציבות דנים בפתרון סכסוכים בין הפרט לרשות. אין בינינו תחרות. עינינו אינה צרה בכם. נהפוך הוא: נשמח אם תעמיקו את הביקורת ותרחיבו אותה, ותפתרו בעיות שללא פתרון מתגלגלות אלינו. שני המוסדות – בית המשפט והנציבות – פועלים להשלטת החוק. לא תחרות יש בינינו, אלא השלמה".

אני תקווה כי מוסד מבקר המדינה ימשיך להניף את דגל ההגנה על זכויות האדם החוקתיות במדינת ישראל. אכן, כל המרבה בהגנה על זכויות האדם הרי זה משובח, שכן זאת יש לזכור: בלי זכויות אדם אין דמוקרטיה, ועל הדמוקרטיה על כולנו להגן, שכן אם לא נגן על הדמוקרטיה, היא לא תגן עלינו.

 

אהרן ברק הוא נשיא בית-המשפט העליון בדימוס; פרופסור בבית-ספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. הפוסט מבוסס על הרצאה במסגרת יום עיון בנושא "מוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור בסביבה חברתית משתנה", המרכז הבינתחומי הרצליה, 11.7.2013. ההרצאה תורגמה לאנגלית ופורסמה ב-Office of the State Comptroller and Ombudsman of Israel, State Audit and Human Rights 6 (2014). רשימה רחבה יותר פורסמה גם במבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 81 (2017), ועתידה גם להתפרסם בספר גולדברג. תודתי לד"ר מתן גוטמן על הערותיו המועילות.  

ציטוט מוצע: אהרן ברק "מבקר המדינה וזכויות האדם בישראל" ICON-S-IL Blog (6.11.2019)

 

[1]     אהרן ברק "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז 13, 50–54 (2013). ראו: גם ברק כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה  632 (2014).

[2]      אהרן ברק "שמירת דינים" ספר דורית ביניש 413 (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018).

[3]     נתן מיליקובסקי פרויקט מוסד זכויות אדם מדינתי – דוח מסכם (מרכז מינרבה לזכויות האדם בהנחיית פרופ' תומר ברודי, 2019).

[4]     אלי מרזל, מתן גוטמן ואלון רודס "ממבקר המדינה לנציב זכויות אדם – דרך קצרה והכרחית" עיונים בביקורת המדינה 63, 49 (2018).

[5]     ברק כבוד האדם, לעיל ה"ש 1, בעמ' 793; ראו גם: יורם רבין הזכות לחינוך 304 (2002).

[6]     מרזל, גוטמן ורודס, לעיל ה"ש 4, בעמ' 66.

[7]     הצעת חוק-יסוד: מבקר המדינה (תיקון), התש"ס-2000.

[8]     נציב תלונות הציבור "הקדמה" דוח שנתי 27 לשנת 2000 (2001).

[9]     מרזל, גוטמן ורודס, לעיל ה"ש 4, בעמ' 70.

[10]    דוד נהיר "שאלות ותשובות עם מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור, השופט (דימ') יוסף חיים שפירא" עיונים בביקורת המדינה 63 5, 15 (2018).

[11]    מבקר המדינה דוח ביקורת מיוחד – פעולות הממשלה לקידום הביטחון התזונתי (2014).

[12]    מבקר המדינה "זרים שאינם בני הרחקה מישראל" דו"ח שנתי 64ג – לשנת 2013 ולחשבונות שנת הכספים 2012 (2014).

[13]    מבקר המדינה דוח ביקורת מיוחד – חינוך לחיים משותפים (2016).

[14]    מבקר המדינה "אי-מיצוי של זכויות חברתיות" דו"ח שנתי 65ג – לשנת 2014 ולחשבונות שנת הכספים 2013 (2015).

[15]    מבקר המדינה "פעולות המדינה לעידוד שילובה של האוכלוסייה הערבית בתעסוקה" דו"ח שנתי 66ג – לשנת 2015 ולחשבונות שנת הכספים 2014 (2016); מבקר המדינה "פעולות הממשלה לשילובם של אנשים עם מוגבלות בתעסוקה" דו"ח שנתי 64ג – לשנת 2013 ולחשבונות שנת הכספים 2012 (2014).

[16]    מבקר המדינה דוח ביקורת מיוחד – טיפול המדינה בקשישים סיעודיים השוהים בביתם (2017).

[17]    נציב תלונות הציבור דוח שנתי 43 לשנת 2016 37 (2017) .

[18]    שם, בעמ' 39.

[19]    החלטה של נציב תלונות הציבור בעניין פינוי היישוב מגרון, מיום 4.3.2014.

[20]    למשל, המבקר שפירא ציין בהקדמה לדוח השנתי של נציב תלונות הציבור לשנת 2015 כך: "נושא כיבוד זכויות האדם והאזרח, קידומן וההגנה עליהן הפך לחלק בלתי נפרד מכל פעילות שלטונית במשטר דמוקרטי. נוכח חשיבותו ומרכזיותו של נושא זכויות האדם והאזרח בחיינו, החלטתי כי בתקופת כהונתי כמבקר המדינה ונציב תלונות הציבור ישים מוסד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור דגש בקידומו של נושא זה. לגבי פעילותה של הנציבות, הייתה החלטה זו קלה יחסית ליישום, שכן מיום היווסדה פועלת הנציבות כדי להגן על זכויותיהם של הפונים אליה. המעיין בדוח זה ימצא דוגמאות למכביר של תלונות שבהן מנעה הנציבות פגיעה חמורה בזכויות יסוד: הזכות לפרטיות, זכות הקניין וזכויות חברתיות וכלכליות, כגון הזכות לדיור והזכות לחינוך".

[21]    נציב תלונות הציבור דוח שנתי 42 לשנת 2015 37 (2016).

[22]    מבקר המדינה דוח ביקורת מיוחד – מבצע "צוק איתן" – פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין-לאומי בעיקר בנוגע למנגנוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי (2018).

[23]    שם, מבוא לדוח.

[24]    מיליקובסקי פרויקט מוסד זכויות אדם מדינתי – דוח מסכם, לעיל ה"ש 3, בעמ' 50.

[25]    ס' 2(ב) לחוקיסוד: מבקר המדינה, ס"ח התשמ"ח 30.

[26]    אהרן ברק "על ערכים, שיפוט ודמוקרטיה בישראל" עיונים בביקורת המדינה, חוברת 59, 21, 25 (2002).

תגובה אחת בנושא “מבקר המדינה וזכויות האדם בישראל / אהרן ברק

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: