על מהותה של דמוקרטיה / ברק מדינה

בחודש יולי השנה, בין שתי מערכות הבחירות, נערך במרכז האקדמי למשפט ולעסקים מפגש פתוח לכל המרצים והמרצות למשפט ציבורי תחת הכותרת "המשבר החוקתי – ארבעה פתרונות תיאורטיים ומעשים". במרכזו של הדיון במפגש היו ארבעה טקסטים קצרים של מרצים ומרצות ותגובות להם, שדנו בפתרונות/הצעות/מחשבות לגבי מה שמכונה באופן כללי "המשבר החוקתי" ומתייחס למתחים החריפים שמלווים את המשפט החוקתי הישראלי בימים אלה ומאיימים להתפרץ לכדי משבר לאחר הבחירות. הטקסטים והתגובות להם נלקחו מתוך אותם דיונים.

 

השאיפה לבטל את הביקורת השיפוטית מועלית בימים אלה בעיקר על-יסוד אינטרסים אישיים. אך ראוי לבחון אותה גם במישור העקרוני. אפשר לזקק את המחלוקת באמצעות הסיפור הידוע על משה, ש"יצא אל אחיו" וראה בסבלותם (שמות ב): תחילה, כאשר הבחין באיש מצרי מכה איש עברי, ראה משה "כי אין איש", קם ועשה מעשה ויצא להגנתו של המותקף; אך בהמשך, משנתקל בשני עברים ניצים ו"אמר לרשע, למה תכה רעך", השיב לו זה "מי שֹמך לאיש שר ושופט עלינו". המתח הזה – בין "במקום שאין אנשים השתדל להיות איש" (פרקי אבות) לבין "מי שֹמך" – עומד גם ביסוד המחלוקת בשאלה מהי דמוקרטיה.

הטיעון של מחנה "מי שֹמך" הוא שהכנסת חייבת לכבד זכויות אדם ולהימנע מלקדם אינטרסים אישיים של ראש הממשלה רק אם בחרה להטיל על עצמה מגבלות כאלה. לכל הפחות הכנסת רשאית לפטור עצמה מחובות אלה בחקיקת "פסקת התגברות", ובכך "להתגבר" על החובה לכבד זכויות ולפעול לקידום האינטרס הציבורי בלבד. בהיעדר הסמכה מפורשת מאת הכנסת, בית-המשפט אינו רשאי לשלול את תוקפן של החלטות הכנסת. זו טענה שכמובן אינה יכולה לעמוד כשהיא לעצמה: אין הרי בחוקי-היסוד שלנו הוראה מפורשת כלשהי שלפיה "הרוב קובע", כלומר שהכנסת כל-יכולה; ואפילו תקבע כך הכנסת, מניין לה הסמכות להחליט שכוחה בלתי-מוגבל? נחוץ כאן טיעון מהותי, וסיסמאות בלבד לא יספיקו. ההכרעה מהי הנורמה הבסיסית – האם כוחו של הרוב מוגבל או לא – מבוססת על זיהוי תפיסות העומק של החברה ועל בחינה מהי הנורמה הבסיסית הרצויה.

הטיעון שאינו שנוי במחלוקת הוא שמוטב שהשלטון יהיה בידי העם, כלומר שהכרעות שלטוניות ייעשו בדרך של הכרעת הרוב. הדבר מגדיל את הסיכוי שהחוקים ייקבעו לשם קידום הרווחה החברתית ולהגנה על זכויות האדם; ומבטא כיבוד מרבי אפשרי של זכותו של כל אדם להשתתף בהכרעות החברתיות. משמעות הדבר שבתחומים שבהם השלטון רשאי לפעול, מוטב שהסמכות תופקד בידי מי שנבחרים לתקופה קצובה על-ידי הציבור. אך בכך אין כדי להצדיק את המסקנה שראוי שכוחו של הרוב יהיה בלתי-מוגבל.

ההצדקה המקובלת לכך שהכנסת תהא בלתי-מוגבלת מבוססת על העובדה שאין הסכמה בציבור באשר למגבלות שראוי להטיל על הרוב. הטענה היא שבהיעדר הסכמה, מוטב להותיר את הצבת הגבולות לרוב עצמו ולא לבית-המשפט. העיקרון שלפיו "הרוב קובע" אינו פותר כמובן את בעיית אי-ההסכמה, שהרי גם ההסתמכות על כלל זה שנויה במחלוקת. אין תמיכה רחבה, חוצה גבולות של קבוצות רוב ומיעוט, בעמדה שראוי להכריע הכרעות חברתיות בהסתמך בלעדית על עקרון הכרעת הרוב, בלא הגבלות על כוחה של הכנסת. הטענה שעדיפה נורמה בסיסית שלפיה הכנסת בלבד קובעת מהן, אם בכלל, המגבלות שמוטלות עליה מבוססת על העמדה שהדבר מבטיח במידה המרבית האפשרית כיבוד של זכות ההשתתפות השווה של כל אדם בהכרעות חברתיות. לכך נוספת אמונה שחוסנה של החברה מבטיח שהכנסת תפעל לקידום האינטרס הציבורי תוך כיבוד זכויות האדם, לצד עמדה חשדנית כלפי בית-המשפט, שמיוחסת לו שאיפה להטיל מגבלות על הכנסת בהתאם לעמדתו הפוליטית. טיעונים אלה אינם עומדים במבחן הביקורת.

מישור אחד הוא זכות ההשתתפות השווה. הדרישה לשוויון בהשתתפות בהחלטה תקפה רק בעניינים שבהם לאדם זכות להשתתף בהכרעה. אין לאדם זכות כזו בנושאים שעניינם האוטונומיה של פרט אחר. למשל, לעניין הקביעה מה תהא אמונתו הדתית של אדם, לחברי הקהילה הפוליטית אין בכלל זכות השתתפות בהחלטה. למעשה, הטיעון בדבר זכות השתתפות בהחלטות מבטא הכרה של מחנה "מי שֹמך" בחובה לכבד את האוטונומיה של הפרט, וחובה זו עצמה היא הבסיס להכרה גם במגבלות על כוחו של הרוב. האוטונומיה של הפרט היא שתוחמת את היקפה של זכות ההשתתפות השווה, וממילא גם את כוחו של הרוב. השלטון, כלומר הרוב בכנסת, רשאי לפעול רק לשם קידום התכלית לשמה הוענקה לו הסמכות, כלומר הגנה על זכויות האדם, וזכות הציבור היא להשתתף בהחלטות שאינן מפרות חובה זו.

מישור שני הוא החשש מפני שימוש לרעה בסמכות. הענקת סמכויות השלטון לציבור אינה מבטלת חשש זה. קבוצת הרוב עלולה להעדיף את האינטרסים הצרים של חבריה על חשבון קבוצות מיעוט. כמעט כל הדמוקרטיות בעולם מכירות בנחיצות הגבלת כוחו של הרוב, בשל הסיכון לשימוש לרעה בסמכות. הגבלת כוחו של הרוב נחוצה ביתר שאת במדינת ישראל, שמאופיינת בשסעים עמוקים בין קבוצות שונות. גם נציגי ציבור שמחויבים לעקרונות של זכויות אדם ושוויון עלולים לפעול בניגוד למחויבותם זו כאשר הדבר כדי לכונן קואליציה. ההסתמכות על מגבלות משפטיות, שתוחמות את היקף סמכויות הכנסת והממשלה, הכרחית להבטחת תקינות פעילותו של השלטון. הסיכון שנשקף מבית-המשפט נופל עשרת מונים מן הסיכון שנשקף מרשויות השלטון ומכוחו של הרוב. העובדה שהשופטים אינם עומדים לבחירת הציבור מבטיחה שלא יידרשו להתאים את עמדותיהם לתפיסות לא-ליברליות שיש להן לעיתים תמיכה או לפעול לקידום אינטרסים צרים של ציבור מסוים כדי להבטיח את בחירתם מחדש. התרבות השיפוטית, שמחייבת הנמקה על יסוד שיקולים תבוניים, תוך מחויבות לעקביות, מחלישה אף היא את הסיכון לשימוש לרעה בסמכות לביקורת שיפוטית. למעשה, החשש העיקרי, שמתממש לא אחת, הוא דווקא שהשופטים יירתעו מלהתעמת עם רשויות השלטון ועם עמדת הרוב בציבור ולא ימלאו כראוי את תפקידם לאכוף את שלטון החוק.

התפיסה בדבר דמוקרטיה ליברלית מייחסת משקל מרכזי להכרעה מוסרית תבונית לקביעת הנורמות החוקתיות. מוכרת חשיבותן של הכרעות הכנסת אם להגביל את כוחה שלה; אך לאור כך שהמקור העיקרי להכרה בתוקפן של המגבלות הוא זה המוסרי, לשם ביסוסן די בכך שקיימת תמיכה ציבורית ניכרת בהכרה במעמד החוקתי של הנורמות הללו. הסכמה ציבורית רחבה לתוכנן של הגבלות מסוימות על כוחו של השלטון ולאכיפתן בדרך של ביקורת שיפוטית יכולה לשמש תחליף, מלא או חלקי, לחקיקה שבה נקבע עיגון של המעמד החוקתי של הנורמות הרלוונטיות. במקרים מתאימים עשויה להיות הצדקה לא רק להכרזה על בטלות חקיקה "רגילה", חרף היעדר עיגון של הנורמה החוקתית הרלוונטית בחוקה "כתובה", אלא אף להכריז על בטלות הוראה שקבועה בחוקה או בחוק-יסוד, אם זו סותרת את הנורמה הבסיסית, שעניינה חובתה של הכנסת לפעול לקידום האינטרס הציבורי, לכבד את זכויות האדם ואת העקרונות בדבר הפרדת רשויות ושלטון החוק.

משום כך, בלתי נמנעת בעיני העדפתה של התפיסה בדבר דמוקרטיה ליברלית. בלעדיה אין כלל הצדקה לחובת הציות לחוק ולהכרה בקיומן של סמכויות שלטוניות בידי הרוב ונציגיו. אין זו תוצאה של בחירת הרוב או של חקיקת הכנסת – זוהי תוצאה של דיון מוסרי, שקובע את תנאי ההתחלה של הדיון כולו.

 

ברק מדינה מכהן בקתדרה לזכויות האדם על-שם השופט חיים כהן ז"ל בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים.

ציטוט מוצע: ברק מדינה "על מהותה של דמוקרטיה" ICON-S IL Blog (24.9.2019)

 

תגובה אחת בנושא “על מהותה של דמוקרטיה / ברק מדינה

הוסיפו את שלכם

  1. יש בדברים כמה "אי דיוקים" שלא לומר הטעיות.

    הכותב אינו מציג באמת השקפה משפטית אלא השקפה פוליטית דתית קיצונית.

    1. הצורך ברפורמה עמוקה במערכת המשפט ובדרכי מינוי הפקידים בה אינם "אינטרסים אישיים" אלא עניינים עקרוניים.

    הנסיון למסגר את הדעה הזאת במסגרת מלכלכלת מלמד בעיקר על הכותב וחולשת טיעוניו האנטי דמוקרטיים.

    2. עקרון היסוד בדמוקרטיה הוא שאלת הריבון.

    כלומר, בניגוד לעבר בו הריבון היה מלך או אלהים וכיוצב"ז בדמוקרטיה הריבון הוא העם ונציגיו הנבחרים הם המחוקקים.

    3. עקרון מהותי בדמוקרטיה ובשלטונה הוא שלרשות כל שהיא יש סמכות רק בקביעה ישירה מפורשת של הרשות המחוקקת.

    ככל שלא הוסמכה ישירות ומפורשות רשות מסויימת לפעולה מסויימת וככל שמדובר בפעולה רבת משמעות הדרישה להסמכה ישירה גבוהה יותר הרי שפעולה ללא הסמכה היא חסרת סמכות ובטילה מעיקרה.

    למשל, אם הרשות המחוקקת לא הסמיכה ישירות את פקידי מערכת המשפט לבטל חקיקה, אין לפקידים אלה סמכות לכך.

    4. הטיעון של הכותב כאילו "זו טענה שכמובן אינה יכולה לעמוד כשהיא לעצמה: אין הרי בחוקי-היסוד שלנו הוראה מפורשת כלשהי שלפיה "הרוב קובע", כלומר שהכנסת כל-יכולה" הוא טיעון של הבל שמוטב היה לולי נטען, אפנה נא לחוק יסוד הכנסת סעיפים 24 – 25 –

    "מנין (תיקון מס' 6) תש"ם-1980

    24. הכנסת תדון ותחליט בכל מספר חברים, אם אין בחוק הוראה אחרת לענין זה.

    רוב

    25. הכנסת תחליט ברוב דעות של המשתתפים בהצבעה, כשהנמנעים אינם באים במנין המשתתפים בהצבעה; סדרי ההצבעה ייקבעו בתקנון; והכל כשאין בחוק הוראה אחרת לענין זה."

    5. גם הטיעון ההעוקב כאילו לכנסת אין סמכות לכך, לא מן הראוי שיטען בדיון רציני.

    6. הטיעון ש"ההצדקה" להכרעה ברוב היא לצורך מטרות פוליטיות שהכותב תומך בהם כקידום רווחה חברתית או זכויות אדם מצוץ מהאצבע.

    7. המכונה אצל הכותב "בעיית אי ההסכמה" אינה בעייה כלל משום שדרך ההכרעה ברוב תמיד מתקיימת בעת אי הסכמה שהרי אם יש הסכמה לא צריך רוב, יעני, לוגיקה.

    8. הנסיון של הכותב לטעון לאוטונומיה, גם דתית, הגוברת על הכרעת הרוב פשוט חסרת הגיון.

    למשל, האם במקרה של דת שתתיר דמם של אנשים אחרים או שתתיר שיבוש החיים של כלל האוכלוסיה, הרוב לא יוכל להתערב?

    9. הטיעון של אפשרות שימוש לרעה בכוח הרוב אינה מאיינת את כוחו של הרוב.

    ולא רק בגלל שעצם המושג של שימוש לרעה יהיה שנוי במחלוקת אלא גם בתוצאות, מי יקבע מה?

    גם עצם השאלה של ליבראליזם או אנטי ליבראליזם, זו שאלה פוליטית שעל הציבור להכריע בה אלא אם כן דוגל הכותב בדת.

    10. ה"פתרון" של הכותב למוצג בסעיף 9 לעיל הוא שפקידים לא ממונים ואשר אינם חייבים דבר לאף אחד הם יהיו ה"כהנים" שיכריעו האם הרוב פועל לפי דתם של כהנים אלה.

    ההנחה של הכותב שמדובר בפקידים שהם מלאכי עליון יודעי דעת עליון ודעתם עליונה על הכל, כן כן, "מוסרית ותבונית" והם למעש הריבון האמיתי בדמוקרטיה, לא הציבור.

    זו גישה דתית מעניינית, פיתוח של מלך פילוסוף האפלטוני מבית מדרשו של אהרן ברק וחבורתו, חבורת האימפריאליזם המשפטי האנטי דמוקרטי אך די ברור שלא גישה דמוקרטית, איך שלא מגלגלים ומתפלפלים על כך.

    11. הכותב יודע שאלה שטויות אנטי דמוקרטיות וכי הציבור לא יסכים להן ולא יחוקק כך אז איך הוא מנסה לבססן בדמוקרטיה?

    המצאה פיקטיבית דתית, הוא טוען ל"הסכמה ציבורית" מומצאת בתנאי, חלילה, שלא תגיע למבחן הבוחר ו/או המחוקק…

    12. זה המיטב המומצא של דת חבורת האימפריאליזם המשפטי האנטי דמוקרטי אחר שהתבררו הבלופים הקודמים שלהם בנסיון לאחז עיני הציבור, המצאת היררכיית הנורמות בכדי לעקוף את היעדר ההסמכה של המחוקק לביטול חקיקה.

    13. הדבר אינו בכדי שכן קלטה החבורה הדתית הזאת שהשטיקים הקודמים כהיררכיית הנורמות, תקיפה אישית של כל מבקר, נסיון לדה לגיטימציה של כל מבקר, שליטה במינוי פקידי מערכת המשפט ועוד מיצו עצמם, הציבור הבין והחל לפעול לתיקון העיקומים האנטי דמוקרטיים שהכניסה חבורה זו דרך חקיקת חוקי יסוד מתאימים.

    מכאן נאלצו אלה לחשוף פרצופם האמיתי, הסתמכות דתית/פוליטית על דעותיהם הפוליטיות שהציבור והמחוקק מעולם לא הסכימו להן.

    אהבתי

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: