ביטול הסמכות המכוננת כפתרון למשבר החוקתי? תגובה לעידו פורת / גילה שטופלר

בחודש יולי השנה, בין שתי מערכות הבחירות, נערך במרכז האקדמי למשפט ולעסקים מפגש פתוח לכל המרצים והמרצות למשפט ציבורי תחת הכותרת "המשבר החוקתי – ארבעה פתרונות תיאורטיים ומעשים". במרכזו של הדיון במפגש היו ארבעה טקסטים קצרים של מרצים ומרצות ותגובות להם, שדנו בפתרונות/הצעות/מחשבות לגבי מה שמכונה באופן כללי "המשבר החוקתי" ומתייחס למתחים החריפים שמלווים את המשפט החוקתי הישראלי בימים אלה ומאיימים להתפרץ לכדי משבר לאחר הבחירות. הטקסטים והתגובות להם נלקחו מתוך אותם דיונים.

 

המפגש שנערך במרכז האקדמי למשפט ולעסקים תחת הכותרת "המשבר החוקתי – ארבעה פתרונות תיאורטיים ומעשיים" ביולי 2019 לא נערך בחלל ריק. הוא נערך בעיצומה של תקופה קשה של צמצום מתמשך במרחב הדמוקרטי בישראל, לאחר מערכת בחירות סוערת (בחירות 2019 מועד א'), ולאחר משא ומתן קואליציוני כושל שבמהלכו נחשפו מימדיה האמיתיים של המתקפה שתוכננה על סמכויותיו של בית המשפט העליון. אף אם התוצאות המסתמנות של מועד ב' של הבחירות שנערך שלשום מרחיקות אותנו לכאורה ממתקפה כוללת שכזו, הרי שעומק הסבך הפוליטי הנוכחי והקושי בפתרונו מחייבים לראות בה אפשרות ריאלית שעלולה לעלות מחדש במהלך המו"מ הקואליציוני הצפוי (או בזה שאחריו אם יתממש תסריט בחירות מועד ג').

על-פי פרסומים, ההצעות שקודמו במו"מ הקואליציוני באפריל-מאי 2019 כללו "פסקת התגברות מורחבת"  ובה שני רכיבים – פסקת התגברות שתוכנס לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכן תיקון לחוק-יסוד: השפיטה שבין השאר נועד למנוע מבית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על החלטות של הכנסת, ועדה מוועדותיה, הממשלה, ראש הממשלה או שר משרי הממשלה. ההצעות הללו התבססו ככל הנראה על הצעות חוק ברוח זו שהוגשו על-ידי חברי הקואליציה בכנסת הקודמת.[1]

פסקת ההתגברות העולה מהצעות אלה קיצונית בהרבה מפסקאות התגברות שנדונו בעבר כיוון שהיא מאפשרת לכנסת לחוקק מחדש חקיקה שנפסלה על-ידי בית המשפט למרות פגיעתה בזכויות יסוד כגון הזכות לכבוד האדם, הזכות לשוויון, חופש הביטוי וכבוד האדם, ברוב רגיל. התיקון שהוצע לחוק-יסוד: השפיטה ואשר אמור היה למנוע מבית המשפט ביקורת שיפוטית על החלטות של הכנסת, ועדה מוועדותיה, הממשלה, ראש הממשלה או שר משרי הממשלה הוא קיצוני אף יותר ואין לו אח ורע במדינות דמוקרטיות. למעשה תיקון שכזה עלול להוות פגיעה חסרת תקדים בשלטון החוק, שכן הוא מגביל את בית המשפט להחלת ביקורת שיפוטית על הגופים הללו רק במקרים בהם יפעלו בניגוד לחיקוק מפורש ו/או אם יוכח שקיבלו את החלטתם ממניעים פסולים כגון שוחד, ניגוד עניינים אישי, או פגיעה בטוהר המידות. משמעות קבלת תיקון זה היא שהלכה למעשה כל הגופים הללו – הכנסת וועדותיה, הממשלה, ראש הממשלה והשרים – יכולים להחליט החלטות כראות עיניהם וללא סמכות, וכל עוד ההחלטות אינן סותרות חיקוק מפורש או נגועות במניעים פסולים הן תעמודנה בעינן מכיוון שאין כל גוף המוסמך להורות על פסילתן.

הצעות אלה לפגיעה במעמדו של בית המשפט מתווספות לשורה של מתקפות על שומרי הסף ולכרסום מתמשך במעמדם של מוסדות ציבור ונושאי תפקידים ציבוריים ובכללם פרקליטות המדינה, המשטרה, היועץ המשפטי לממשלה והשירות הציבורי כולו. בהינתן התמונה העגומה שהובאה לעיל טענתי היא כי דיון במשבר החוקתי הנוכחי חייב להתבצע תוך ראייה נכוחה של אופי המתקפה נגד בית המשפט, מטרותיה ותוצאתה המבוקשת. בראייה שכזו ביטול הסמכות המכוננת כמוצע על-ידי פורת לא זו בלבד שלא יפתור את המשבר הנוכחי אלא אף יעמיק אותו.

המקור של השיטה החוקתית הישראלית, על בעיותיה, הוא בהחלטת הררי שהתקבלה על-ידי הכנסת הראשונה.[2] יישום חלקי, מהוסס ונעדר תכנון לטווח ארוך, או מחשבה מעמיקה, של החלטת הררי, על-ידי הכנסות השונות, הביא לחקיקה הדרגתית של חוקי-יסוד שמעמדם אל מול דברי חקיקה אחרים אינו ברור. מעמד זה לא הובהר כראוי על-ידי הכנסת גם בעת שחוקקה את חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם, אף כי חוקי-יסוד אלה היו שונים מבחינה תוכנית, מהותית, ומבנית מחוקי-היסוד שנחקקו עד אותה עת, ואף כי הבהרה שכזו היתה נדרשת בנסיבות מעין אלה מכל בית מחוקקים סביר. מחדל זה של הכנסת העמיד את בית המשפט בפני בעיה פרשנית אמיתית בבואו לפרש את מעמדם של חוקי-היסוד ובעיה זו משתקפת היטב במגוון העמדות של השופטים בפסק הדין בעניין בנק המזרחי.[3] אף אחת מבין שלוש העמדות המרכזיות בפסק הדין – תאוריית שני הכובעים של הנשיא ברק, תיאורית הריבונות הבלתי-מוגבלת של הנשיא שמגר, והתיאוריה של המשנה לנשיא חשין, השוללת לחלוטין את סמכותה המכוננת של הכנסת – אינה חפה מבעיות. תוצאתה של עבודת החקיקה הרשלנית ורווית הסתירות הפנימיות של הכנסות השונות בחוקקן את חוקי-היסוד, הביאה לכך שאף תיאוריה חוקתית אינה יכולה לתת תשובה קוהרנטית ושלמה לשאלה מה הייתה כוונת הכנסת בנוגע למעמדם של חוקי-היסוד השונים, יחסי הגומלין ביניהם ויחסם לדברי חקיקה אחרים. אף על פי כן, תיאוריית שני הכובעים של הנשיא ברק שאומצה על-ידי בית המשפט הינה לטעמי זו הנותנת את התשובה האנליטית הטובה ביותר לאופן התפתחותה של החוקתיות בישראל.

פורת מצביע על כשלים הנובעים לטענתו מאימוץ התיאוריה האמורה, כגון יכולתה של הכנסת לקבל חוקי-יסוד עליונים נורמטיבית ברוב רגיל וללא הסכמה רחבה. אך דומה כי הכשלים הללו, יותר משהם נובעים מפעולותיו של בית המשפט, נובעים ממחדלה של הכנסת, שנמנעה לאורך השנים מאז 1992 מלחוקק חוק-יסוד: חקיקה המסדיר כשלים אלה וקובע את מעמדם של חוקי-היסוד הישנים ואת ההליך החוקתי הראוי לחקיקת חוקי-יסוד חדשים. הפתרון אותו מציע פורת – זניחת תיאוריית שני הכובעים ואימוץ גרסה של תיאוריית הריבונות הבלתי מוגבלת של הנשיא שמגר – הוא פתרון מוקשה לדעתי, הן תיאורטית והן פרקטית. ברמה התיאורטית לא ברור כיצד ניתן להצדיק על בסיס תיאוריית הריבונות הבלתי מוגבלת מתן הכרה לעליונותם של חוקי-יסוד רק במקרים חריגים, שהרי לפי תיאוריית הריבונות הבלתי מוגבלת הכנסת רשאית לעשות כל אשר תחפץ בשל היותה הריבון. לכן, ברצותה תוכל הכנסת בכל רגע לקבל חוק רגיל ברוב של שניים מול אחד ולקבוע כי הוא בעל עליונות נורמטיבית על כלל חוקי-היסוד. במובן זה תיאורית שני הכובעים, על מגרעותיה, נותנת לכל הפחות בהירות אנליטית באשר למגבלות החלות על כוחה של הכנסת.

אך דומה כי הצעתו של פורת נובעת בעיקרה מרצונו להגיע למה שהוא מכנה פשרה פוליטית בין המחנה הליברלי למחנה השמרני. בין השאר, במסגרת הפשרה האמורה מציע פורת למחנה  הליברלי לוותר על מעמדם הנורמטיבי העליון של חוקי-היסוד המוסדיים (תוך הסתפקות ביציבות שחלקם נהנים ממנה מכוח השריון הפורמלי)  וכן לוותר על תחולתם של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם על הזכויות שאינן מנויות (שוויון, חופש הביטוי וחופש הדת) ועל עניינים הנוגעים לסטטוס קוו החילוני-דתי. כל זאת תמורת ויתור של המחנה השמרני על שימוש בכוחו הפוליטי לשינוי חוקי-יסוד בדבר זכויות האדם ולחקיקת חוקי-יסוד חדשים, דוגמת חוק-יסוד: הלאום (חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי). כאמור, טענתי היא כי במצב הפוליטי הנוכחי בישראל הפשרה המוצעת מצד המחנה הליברלי רק תקל על המשך פירוקם של הבלמים והאיזונים המועטים הקיימים בשיטתנו. למעשה, אימוץ ההצעה יקל מאוד על קואליציה עתידית לממש בפועל את "פסקת ההתגברות המורחבת" שהובאה לעיל, וזאת אף מבלי לחוקק פסקת התגברות. זאת כיוון שעל-פי הצעתו של פורת כל רוב מזדמן יוכל לפגוע בזכויות היסוד לשוויון, חופש הביטוי וחופש הדת וכן לשנות את הסטטוס קוו בענייני דת בחוק רגיל. על-פי ההצעה גם את חוק-יסוד: השפיטה ניתן יהיה לשנות בחוק רגיל שנחקק ברוב רגיל. מכאן סלולה הדרך לכל קואליציה שתחפץ בכך לממש את התרחיש שהובא בתחילת הדברים.

בעיית היסוד של המבנה המשטרי בישראל אינה כוחו של בית המשפט העליון, המסכל לכאורה את רצון הרוב הדמוקרטי אלא דווקא חולשתם של האיזונים והבלמים הנחוצים לשם קיומה התקין של דמוקרטיה. לפי מחקר שערך עמיחי כהן עבור המכון הישראלי לדמוקרטיה הממשלה בישראל היא המוסד הנבחר החזק ביותר בעולם הדמוקרטי (וזאת על אף שהעומד בראשה וחבריה אינם נבחרים לתפקידיהם בממשלה בצורת בחירה ישירה). בניגוד לדמוקרטיות מערביות אחרות, בישראל לא מתקיים אף אחד מהאיזונים והבלמים המגוונים לכוחה של הממשלה המתקיימים במקומות אחרים, כגון נשיא עם סמכויות וטו, שני בתי פרלמנט המאזנים זה את זה, שיטה פדרלית עם מחוזות בעלי סמכות שיפוט וחקיקה משלהם, שיטת בחירות אזורית, או כפיפות לבתי משפט בינלאומיים חיצוניים ולמוסדות על מדינתיים.[4] יתרה מזו, כיום שולטת הממשלה לחלוטין בכנסת דרך הסכמים קואליציוניים נוקשים ולכן בפועל הבלם היחיד לכוחה של הממשלה בישראל הוא בית המשפט העליון.[5] מערך ההסכמים הקואליציוניים הנוהג בישראל בשנים האחרונות הפך את מערך הכוחות במדינה, שכן אף חוק אינו יכול לעבור בכנסת אם לא אושר קודם לכן על-ידי ועדת השרים לענייני חקיקה המוקמת על-ידי הממשלה וכפופה לה. זאת כיוון שההסכמים הקואליציוניים מחייבים את כל חברי הכנסת של סיעות הקואליציה להצביע לא לפי צו מצפונם או שיקול דעתם העצמאי אלא אך ורק על-פי החלטת ועדת השרים ובכך מרוקנים הלכה למעשה את סמכותה של הכנסת מכל תוכן ומעבירים אותה בשלמותה לידי הממשלה. גם אם בועדות הכנסת מוסיפים עדיין להתווכח על קוצו של יוד, הרי שהשאלה המרכזית – האם להצעת חוק מסוימת יש סיכוי לעבור בכנסת או לא – נקבעת בפועל על-ידי הממשלה באמצעות שלוחתה ועדת השרים. יתרה מזו, דיוניה של ועדת השרים והצבעותיה הינם חסויים, כך שהשרים, האחראים כיום בפועל על החקיקה וחקיקת-היסוד בישראל אף אינם חשופים לביקורת ציבורית על עמדותיהם, ואלה נותרות עלומות. כך הפך ההליך הפרלמנטרי לחותמת גומי להחלטות הממשלה.[6]

בנסיבות האמורות כל ויתור מרצון על כוחו היחסי של בית המשפט העליון, כפי שמציע פורת, יהווה בבחינת סדק חמור נוסף במבנה המעורער ממילא של הדמוקרטיה הישראלית. ויתור שכזה, אם ייעשה, ובכל אופן בו ייעשה, צריך להיעשות רק תמורת חיזוק משמעותי ביותר של מערך האיזונים והבלמים הקיים, ובכלל זה חיזוק כוחה של הכנסת אל מול הממשלה, השבת מעמדם של שומרי הסף, והבטחת ההגנה על כלל זכויות היסוד בחקיקה מפורשת.

 

גילה שטופלר היא פרופסור חברה ודיקנית הפקולטה למשפטים במרכז האקדמי למשפט ולעסקים

ציטוט מוצע: גילה שטופלר "ביטול הסמכות המכוננת כפתרון למשבר החוקתי? תגובה לעידו פורת" ICON-S-IL Blog (19.9.2019)

 

[1]  הצעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (תיקון – תוקפו של חוק חורג) פ/4005/20, הוגשה ביוזמת חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ' (14.3.17); הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – הפרדת רשויות) פ/2863/20, הוגשה ביוזמת חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ' (28.3.16). ברצוני להודות לאילן סבן על כך שהפנה את תשומת ליבי להצעות אלה.

[2]  "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים, באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה". ד"כ התש"י 1743.

[3]  ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[4]  עמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (המכון הישראלי לדמוקרטיה, מאי 2018)

[5]  גילה שטופלר "בית המשפט העליון כבלם מפני השתלטות עוינת של הממשלה על סמכויות הכנסתICON-S-IL Blog (25.3.2018).

[6]  בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פס' 63 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם באר"ש, 6.8.2017).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: