מודל הסמכות המכוננת – קביים שניתן להשליך / עידו פורת

בחודש יולי השנה, בין שתי מערכות הבחירות, נערך במרכז האקדמי למשפט ולעסקים מפגש פתוח לכל המרצים והמרצות למשפט ציבורי תחת הכותרת "המשבר החוקתי – ארבעה פתרונות תיאורטיים ומעשים". במרכזו של הדיון במפגש היו ארבעה טקסטים קצרים של מרצים ומרצות ותגובות להם, שדנו בפתרונות/הצעות/מחשבות לגבי מה שמכונה באופן כללי "המשבר החוקתי" ומתייחס למתחים החריפים שמלווים את המשפט החוקתי הישראלי בימים אלה ומאיימים להתפרץ לכדי משבר לאחר הבחירות. הטקסטים והתגובות להם נלקחו מתוך אותם דיונים.

 

שאלת מעמדם של חוקי-היסוד, וסמכות בית המשפט לבטל חקיקה ראשית של הכנסת, אינה הנושא היחיד בוויכוח העז סביב מעמד בית המשפט העליון ויחסי בית משפט ופוליטיקה, אך מדובר באחד מן המוקדים המרכזיים. ברשימה קצרה זו אתמקד בנושא זה ואבקש להציע מהלך אחד שיכול להקל על המשבר: זניחה של מודל הסמכות המכוננת, מבחינת קביים שניתן להשליך אותם. אטען כי כיום מודל זה גורם יותר נזק מתועלת.

מודל הסמכות המכוננת נבחר על-ידי הנשיא ברק בפסק הדין בנק המזרחי[1] כדרך לפתור בעיה פרגמטית – כיצד לבסס את עליונותם של חוקי-היסוד, כולל הסמכות לביקורת שיפוטית, וכך יצירת מעין חוקה ישראלית, וזאת, למרות העובדה שחוקי-היסוד התקבלו כולם ברוב רגיל ובהליך של חקיקה רגילה. פתרונה של תורת הסמכות המכוננת היה פשוט – ניתוק ההליך ממעמד הנורמה. חוקי-היסוד הינם עליונים בשל מעמד הגוף שקיבל אותם ולא בשל ההליך שבו הם התקבלו. לפי תורת שני הכובעים שנלוותה לתורת הסמכות המכוננת, הכנסת מחזיקה כיום גם בסמכות של מחוקק רגיל וגם בסמכות של אסיפה מכוננת, אותה ירשה מן הכנסת הראשונה. את חוקי-היסוד מחוקקת הכנסת כאספה מכוננת ולא כמחוקק רגיל. הוסיפו לכך את תורת הסמכות המכוננת, לפיה האספה המכוננת מייצרת מעצם מהותה חוקים עליונים ללא קשר להליך בו קיבלה אותם, וקיבלתם את עליונותם כל חוקי-היסוד על-פני חקיקה רגילה, ובתוספת עוד כמה הנחות, את סמכות בית המשפט לבטל חקיקה רגילה הנוגדת אותם.

ניתן להצדיק אימוץ תורה זו כקביים הנדרשים לביסוס סמכותו של בית המשפט לבטל חקיקה ראשית הפוגעת בזכויות, בהנחה שזוהי מטרתנו. אך משהושגה מטרה זו, יש לעמוד על הקשיים של שימור תורת הסמכות המכוננת בעיקר אלו המכוונים כלפי עתיד. אדון בארבעה כאלו.

הקושי הראשון והעיקרי הוא שבירת ההיגיון העומד בבסיס משטר החוקתי – כל משטר חוקתי – בין כללים יסודיים, המתקבלים ומשתנים במסגרת "פוליטיקה חוקתית" לבין הכללים הרגילים המתקבלים במסגרת "פוליטיקה רגילה". הכללים היסודיים מתקבלים מתוך ראייה לטווח ארוך, הסכמה רחבה ופשרה (שאותם משיגים על-ידי הליכי קבלה ושינוי נוקשים כגון משאל עם, הסכמת שני בתי נבחרים, רוב מיוחד, וכדומה), ואילו הכללים הרגילים מתקבלים מתוך היגיון של מנצח לטווח קצר, שמקבל מנדט מהרוב המזדמן של העם, להנהיג את רצונו באותו הרגע. כיוון שהיה צורך לבסס עליונות לחוקי-היסוד הקודמים שהתקבלו ברוב רגיל, המודל שאומץ היה חייב לאפשר גם בעתיד לרוב רגיל לקבע עליונות של חוקי-יסוד חדשים ולשנות חוקי-יסוד קיימים. כך נוצר המצב הקיים היום, בו ניתן לקבל חוק-יסוד – שתהיה לו עליונות, יאפשר ביקורת שיפוטית, וייהנה ממעמד סמלי של חלק מן החוקה – וכל זאת בהליך רגיל וברוב רגיל, כלומר במסגרת של פוליטיקה רגילה של כיפוף ידיים וניצחון הרוב הזמני. גם שינוי חוק-יסוד ואף ביטולו אפשרי כיום ברוב המקרים ברוב רגיל ובהליך רגיל. יש לציין כי אין בנמצא ולו שיטת משפט אחת שבה חוקה עם עליונות וסמכות בית משפט לבטל חוקים התקבלה על-ידי הפרלמנט בהליך חקיקה רגיל, ואף החוקות שהתקבלו על-ידי אסיפה מכוננת אושררו כולן באמצעות משאל עם, הצבעה ברוב מיוחד בפרלמנט, או שניהם. בדומה, אין בנמצא ולו שיטת משפט אחת בה חוקה עם עליונות וביקורת שיפוטית יכולה להשתנות על-ידי הפרלמנט בהליך חקיקה רגיל. בכולן נדרש לשם כך הליך מיוחד וקשה יותר. הבחנה זו, בין הליך חקיקה רגיל והליך חקיקה חוקתי, קשה יותר, כעניין של מציאות קיימת, היא נורמה אוניברסלית.

הקושי השני, שנוצר בעקבות אימוץ תורת הסמכות המכוננת הוא האפשרות לעגן הסדר חוקתי מבלי להגיע להסכמה על התמונה הכללית, ומבלי שיהיה צורך להגיע לפשרות שבהן חלק אחד של התמונה מתמתן על-ידי חלק אחר. קושי זה נובע מן ההלכה בעניין בנק המזרחי לפיה חוקי-היסוד מקבלים מעמד עליון מרגע חקיקתם, ולא רק כאשר התקבצו לחוקה אחת. כך נוצר מצב בו ניתן לקבע חלק מן ההסדרים שברגיל מתקבלים בחוקה מבלי הצורך להתפשר על ההסדרים האחרים שברגיל מתקבלים בחוקה, אשר מאזנים אותם.

חוק הלאום (חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי) מדגים שתי בעיות אלו בצורה הברורה ביותר: הוא התקבל במסגרת של פוליטיקה רגילה, בהליך רגיל, וללא צורך בשיתוף של אף נציג מן האופוזיציה, והוא עיגן חלק מן ההסדר החוקתי בישראל (האופי היהודי) מבלי צורך לקבע בצורה ברורה חלקים מאזנים אחרים (עקרון השוויון והשותפות השווה של כלל האזרחים, ובטוחות ברורות למיעוט מפני עריצות הרוב). גם העיגון של שני חוקי-היסוד משנת 1992 סבל מבעיות דומות. ההליך אמנם שיתף את האופוזיציה אבל לא כדרישה, אלא במסגרת הפשרות הפוליטיות הרגילות של משטר קואליציוני, וללא שיתוף כלל הציבור, והוא עיגן חלק אחד מן ההסדר החוקתי (חלק מזכויות האדם) ללא עיגון חלקים אחרים וללא תמונה כוללת.

קושי שלישי הוא מתן מעמד עליון, רטרואקטיבי, להסדרים שנחקקו שלא מתוך ראייה שלהם כמנותקים מההליך הפוליטי הרגיל ולא מתוך כוונה שתהיה להם הגנה מיוחדת מפני שינוי. כך, למשל, רבים מן הסעיפים של חוק-יסוד הכנסת, לא נחקקו מתוך מחשבה שראוי להוציא אותם מתוך ההליך הרגיל של שינוי בפוליטיקה רגילה. אלו הם סעיפים טכניים, שקיבלו, שלא בטובתם, מעמד מיוחד, כך ששינוי שלהם דורש חוק-יסוד, ומתלווה לו ההילה של שינוי החוקה.

קושי רביעי הוא העדר חשיבה הליכית ומוסדית מסודרת, כיצד כל ההיבט הטכני של חוקה יפעל, וכך יצירת הסדרים שהם טלאי על טלאי, שיאפשרו פעילות חוקי-היסוד שלא תוכננו לכך כחוקה כבר עכשיו, וכל זאת רק בפסיקה, ומבלי אפשרות לשנות פעולת מוסדות בחקיקה. כך, למשל, בית המשפט עבר מהיותו בית משפט מינהלי, לבית משפט חוקתי, ללא כל שינוי לא בהליכים שלו, ולא בדרך בחירת השופטים. וכך, למשל, הניסיון לקבוע כללים אחידים לכלל חוקי-היסוד, הוביל להחלת פסקת הגבלה שמתאימה לזכויות, גם על החלקים המוסדיים בחוקה שאינם מתאימים לכך.

מה ניתן לעשות אם כן, ומה הן המסקנות הנובעות מזניחת תורת הסמכות המכוננת? כאן יש להפריד בין בנייה מחדש לבין ייצוב המצב ותיקון נזקים. אידאלית הפתרון הוא בנייה מחדש של חוקה בהליך חוקתי רגיל, כלומר, כזה הנעשה כמקשה אחת, והיכול להתחיל בפרלמנט או באסיפה מכוננת, אבל אשרורו ידרוש הסכמה רחבה בדמות משאל עם, רוב מיוחד משמעותי בפרלמנט או שניהם. נראה שרבים יסכימו כי זהו פתרון אידיאלי, אך השאלה הקשה יותר הינה מה ראוי לעשות כרגע, כאשר פתרון כזה אינו בנמצא.

פתרון אחד, בהעדר חוקה בהסכמה, הוא חזרה למצב לפני 1992, ושלילת המעמד העליון מכל חוקי-היסוד, וכך גם שלילת הסמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של בית המשפט. כפי שאראה זהו לא הפתרון היחיד העולה בקנה אחד עם זניחת תורת הסמכות המכוננת, ולטעמי במצב בו התקיימה כבר ביקורת שיפוטית זהו פתרון רע ומזיק.

פתרונות מסוג שני הם הפתרונות המוצעים כבר כמה עשורים, החל מוועדת נאמן, ומרכזים כיום את השיח הציבורי. פתרונות אלו, בדמות דרישת רוב מיוחד של 61 חברי כנסת לחקיקת חוקי-יסוד חדשים ולשינוי חוקי-היסוד הקיימים, ופסקת התגברות כללית אבל ברוב גדול, מבקשים לייצר האחדה וייצוב של המערכת הקיימת אבל על-בסיס התפיסה הקיימת של תורת הסמכות המכוננת. הבעיה בפתרונות אלו הינה המשך ההכרה בסמכותה של הכנסת לחוקק הסדרים חוקתיים חלקיים, ללא מהלך מאחד של חוקה שלמה, ובהליך הדומה מאוד להליך חקיקה רגיל גם אם מעט יותר קשה ממנו. כתיקון לחסרון זה, מופיעה פסקת ההתגברות, אך זהו תיקון לא מוצלח למצב לא מוצלח.

להלן מוצעים כמה פתרונות מסוג שלישי, המשלבים זניחה של תורת הסמכות המכוננת, ביחד עם הכרה חלקית בעליונותם של חוקי היסוד הקיימים. מוצע, ראשית, להמשיך ולהכיר בשני חוקי-היסוד של 1992 כחוקים עליונים שמאפשרים ביקורת שיפוטית וביטול חקיקה ראשית נוגדת, אבל זאת שלא על בסיס ההכרה בכך שהם נחקקו על-ידי אסיפה מכוננת. כפי שרבים ציינו הכללת פסקת הגבלה בשני חוקי-היסוד, וכן פסקת שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, יותר ממרמזות כי לכנסת הייתה כוונה להכפיף חוקים רגילים של הכנסת לדרישות שני חוקי-יסוד אלו בנוגע לאי-פגיעה בזכויות. ניתן אם כן להמשיך ולהכיר בעליונותם, כמעין יצורים ייחודיים במשפט הישראלי, המתווספים לכמה חריגים נוספים שכבר הוכרו על-ידי בית המשפט, כאשר ההיגיון הוא מתן תוקף לרצון הכנסת להגביל את עצמה במקרים חריגים. זהו פתרון הדומה לזה שניתן על-ידי הנשיא שמגר בפסק דין בנק המזרחי אבל כזה הרואה בחוקי-יסוד אלו דפוס פעולה חריג, ולא כלל פעולה רגיל. עם זאת, מוצע, כי עליונות זו תוגבל להסכמה שאפיינה את חקיקתם של שני חוקי-יסוד אלו, כלומר, ללא יכולת להשפיע על הסטטוס קוו החילוני-דתי, וללא הזכויות לשוויון, חופש הביטוי, וחופש הדת. המהלך של הרחבת הזכויות בחוקי-היסוד מעבר להסכמה שאיפשרה את חקיקתם ומעבר לזכויות המנויות בהם במפורש פגע וממשיך לפגוע באמון הדו-גושי בלגיטימיות שלהם. מהלך כזה, למשל, יכול להתבצע על-ידי שינוי הפסיקה בלבד, אפילו בצורה הדרגתית על-ידי מיעוט המקרים בהם בית המשפט מתערב לטובת הזכויות שאינן מנויות במפורש בחוקי-היסוד.

במקביל, מוצע לעצור את האפשרות לחוקק חוקי-יסוד עתידיים, ללא הסכמה רחבה, וללא מהלך כולל של תמונה מלאה. כלומר, לעצור את חקיקתם לגמרי עד לאפשרות הלא סבירה של חקיקת חוקה כוללת בעתיד, וכן לעצור את האפשרות לשינוי חוקי-היסוד משנת 1992 אלא בהסכמה רחבה במיוחד. מהלך זה ימנע מחטפים חוקתיים כגון חוק הלאום, בעתיד, וכן ימנע פגיעה בזכויות שהושגו במסגרת הפשרה של 1992. הוא ידרוש כנראה גם שיתוף של המערכת הפוליטית, כיוון שהוא מהווה באופן מובהק שינוי של כללי המשחק כפי שנקבעו בעניין בנק המזרחי, אך, ייתכן וניתן יהיה להשיג זאת על-ידי ראיית מהלך זה והמהלך הקודם (צמצום הזכויות לאלו המנויות בלבד) כסוג של פשרה בין המחנה הליברלי והשמרני: המחנה הליברלי מוותר על ההרחבה שהצליח כבר להשיג של הזכויות בשני חוקי-יסוד לעבר מגילת זכויות מלאה, ובתמורה המחנה השמרני מוותר על האפשרות לכרסם בעתיד בהישגים של המחנה הליברלי ואף לאיין אותם, על-ידי שימוש בכוחו הפוליטי לשינוי חוקי-היסוד וחקיקת חוקי-יסוד חדשים.

לגבי חוקי-היסוד המוסדיים, מוצע לוותר על הדרישה לשנות אותם רק בחוק-יסוד, ועל העליונות שלהם על-פני חקיקה רגילה, ולהסתפק ביציבות שחלקם נהנים ממנה כרגע, באמצעות שיריון פורמלי. שינוי כזה יכול גם הוא לבוא באמצעות פסיקה בלבד. זוהי מסקנה הכרחית מזניחת תורת הסמכות המכוננת, כיוון שבחוקים אלו אין כל רמז לעליונותם, והכנסת לא התכוונה בעת חקיקתם לתת להם עליונות על-פני חקיקה רגילה. יש לזכור כי בפסק הדין בנק המזרחי הנשיא ברק קבע במפורש כי חוקי-היסוד הישנים אינם מגבילים חקיקה של הכנסת כיוון שאין בהם פסקת הגבלה, ושינוי העמדה בעניין זה בא רק מאוחר יותר באמרת אגב בפסק דין חירות,[2] ומעולם לא זכה לדיון מקיף בהרכב מורחב של בית המשפט העליון. עליונות חוקי-היסוד המוסדיים גוררת לא מעט בעיות הנובעות מהצורך לעדכן אותם ולשנות אותם בהתאם לצרכים פוליטיים, כפי שנעשה בעבר.

מילה אחרונה בנוגע לתורת התיקון החוקתי הלא חוקתי: ההידרשות לתורה זו נבעה מאותה א-נומליה שהצבעתי עליה ברשימה זו: האפשרות לחוקק ולשנות חוקה בהליך רגיל וללא הסכמה רחבה. כיוון שאפשרות זו קיימת, היא נותנת לכנסת כוח מופרז לחוקק בקלות חקיקת יסוד שתהיה לה עליונות, ומכאן הצידוק למצוא לסמכות זו בלמים בדמות ביקורת של בית המשפט העליון גם על חוקי-יסוד. אלא שכמו פסקת ההתגברות, גם תורת התיקון החוקתי הלא חוקתי הוא פתרון גרוע למצב גרוע. במקום זאת ראוי לטפל בבעיה עצמה, ולבטל את האפשרות לחוקק לעתיד חקיקה עליונה בהליך רגיל וללא הסכמה רחבה.

 

עידו פורת הוא פרופסור חבר למשפט חוקתי במרכז האקדמי למשפט ולעסקים

ציטוט מוצע: עידו פורת "מודל הסמכות המכוננת – קביים שניתן להשליך" ICON-S-IL Blog (17.9.2019)

 

 

[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).

[2] בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נ"ז(1) 750 (2003).

מודעות פרסומת

2 תגובות בנושא “מודל הסמכות המכוננת – קביים שניתן להשליך / עידו פורת

  1. צריך לומר את האמת, המחלוקת על חוקי היסוד וחוקה בכלל היא מחלוקת פוליטית פשוטה, לא מחלוקת פילוסופית גבוהה.

    הכסות הטכנית, משפטית ואחרת היא לא יותר מכסות חסרת בסיס ממשי.

    כך גם הבלופים שניסו למכור לנו בעניין "מכוננת" ודוקטרינת ההיררכיה הנורמטיבית.

    כן כן, "קביים שניתן להשליך"…

    כמו שבית המשפט אמר בעניין שערורייתי אחר במטרה להגן על חברה פוליטית שלו אלה היו "אמת לשעתן" כלומר אחיזת עיניים.

    כאשר הצד השני התעורר פוליטית והחל לנסות להגביל את המחטפים של חבורת ברק, פתאום החביירים רוצים לשנות שוב את כללי המשחק.

    לקדש את חוק יסוד כבוד, להזכיר, זה שהתקבל במעין מחטף באישון ליל או נכון יותר בארבע לפנות בוקר ברוב של 32 ח"כ מול 21, הרי הוא מתאים להם פוליטית אך לנסות למנוע חקיקת יסוד נוספת של הצד השני, הציוני, כמו בחוק הלאום.

    אז פתאום חוק יסוד הלאום שנחקק ברוב מוחלט הוא "מחטף" ולא חוק יסוד כבוד.

    פתאום כל שינוי חבורת האימפריאליזם המשפטי האנטי דמוקרטי רוצה רק ברוב מיוחס מתוך הבנה שזה כמעט בלתי אפשרי ולמעהש איון האפשרות לעצור את מחטפיהם הפוליטיים.

    כאן אנו שבים לטענתי מתמיד, מדובר בגישה פוליטית אנטי דמוקרטית של השמאל הישראלי ותו לא והמחלצות ה"משפטיות" אינן יותר ממחלצות דתיות אפילו די רדודות.

    במסגרת זו גם הנסיון לתת לגיטימציה למחטפים שהיו עד היום ללא הסמכה ישירה בחוק וההצעה לשריין בפסיקה, כלומר, על ידי פקידים פוליטיים ממונים ללא הסמכת הריבון על ידי נציגיו המחוקקים הנבחרים.

    לא רק שזה נראה לא טוב, זו רמאות והציבור מבין היטב.

    לכן ההתמוטטות של אמון הציבור במערכת המשפט ופקידיה.

    הציבור לא טיפש ומבין שמרמים אותו ומכייסים אותו.

    המחלוקות הפוליטיות הכרעתן חביית שתהיה רק על ידי הציבור הוא הריבון בדמוקרטיה ועל ידי נציגיו הנבחרים, המחוקקים.

    לא על ידי פקידים פוליטיים ממונים במחשכים.

    ונכון זו המחלוקת בין הציונות לפו"צ, היהדות והפו"י.

    אהבתי

  2. יש לפחות מישהו אחד שמסכים איתך – פרופ' אהרן ברק בכבודו ובעצמו.
    במאמר האחרון שלו בעניין מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת, ברק למעשה עושה את מה שאתה מתאר באופן מובהק – זונח את תורת הסמכות המכוננת, ומאמץ מודל קלזניאני טהור כשהנורמה הבסיסית היא שיש לציית למועצת המדינה הזמנית הבלתי נבחרת.

    אהבתי

התגובות סגורות.

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: