בדרך למהפכת-נגד תורת-משפטית אנטי-ליברלית של השופט שטיין? / מני מאוטנר

מהפכות תורת-משפטיות: בין אהרן ברק לאלכס שטיין

אהרן ברק חולל בפסיקותיו שורה של שינויים תורת-משפטיים. ראשית, עד ברק נמצאו בפסיקותיו של בית המשפט העליון, אלו לצד אלו, הנמקות פורמליסטיות והנמקות ערכיות, ואולם משקלן של ההנמקות הפורמליסטיות היה גדול בהרבה בפסיקה של תקופה זו ממשקלן של ההנמקות הערכיות. ברק שינה בפסיקותיו את המינון שבין שני סוגי ההנמקות: הוא הגדיל מאוד את משקלן של ההנמקות הערכיות.[1] שנית, ברק הבליט את העובדה ששופטים מפעילים שיקול דעת, ושבמקרים רבים לא תכני המשפט הם המכתיבים את התוצאה המשפטית, אלא הבחירות של השופטים.[2] שלישית, ברק אימץ את גישת הפרשנות התכליתית, שלא הייתה נפוצה קודם לכן בפסיקה.[3] ואולם ברק לא רק חולל שינויים תורת-משפטיים נרחבים בפסקי הדין שלו עצמו. הוא הצליח להנחיל את כל שלושת השינויים האמורים לשופטיו האחרים של בית המשפט, ובכך לגרום למהפכה תורת-משפטית בפסיקותיו של בית המשפט.

כיצד הצליח ברק להנחיל את המהפכה התורת-משפטית שלו? באופן ראשוני אציע שמפתח חשוב להצלחתו של ברק נעוץ בכך שהוא הביא עמו לשפיטתו ידע וחשיבה אקדמיים. כפי שטען סטנלי פיש, המשפט הוא פרקטיקה המתנהלת בשדה פעילות מתוחם. (פיש משווה את המשפט למשחק ספורט, למשל משחק הכדורסל).[4] בני אדם המתמנים לתפקידי שפיטה מצטרפים לפרקטיקה, ועושים את מה שנעשה על-ידי אלו שקדמו להם בהצטרפותם לפרקטיקה. לשבחו של ברק צריך לומר שהוא השופט היחיד בתולדות המשפט הישראלי שמשעה שהחל בפעילות השיפוטית שלו הוא לא רק קיבל על עצמו את הקונבנציות של הפרקטיקה שאליה הצטרף, אלא החל מראשית צעדיו כשופט הוא הפעיל ביחס לפרקטיקה הזו רפלקציה תיאורטית ובחן אותה בכלים תורת-משפטיים. ברק איתר שורה של רכיבים מרכזיים של הפרקטיקה השיפוטית – הפעלת שיקול דעת על-ידי שופטים, פרשנותם של טקסטים משפטיים (חוקה, חקיקה, חוזים וצוואות), הפעלת ביקורת שיפוטית על החקיקה – והשקיע מאמץ עצום הן בלימוד הכתיבה האקדמית העוסקת ברכיבים האלה והן בכתיבה משלו על השאלות. במילים אחרות, העובדה שברק היה מלומד אקדמי שהפעיל בהתמדה רפלקציה תיאורטית, תורת-משפטית, ביחס לשאלות מרכזיות של המשפט, הקנתה לו יתרון אינטלקטואלי ניכר על חבריו השופטים, נתנה לטיעוניו כוח שכנועי גדול, וסייעה לו מאוד בהנחלת החשיבה התורת-משפטית שלו בקרב השופטים.

  אלכס שטיין משמש שופט בבית המשפט העליון זה פחות משנתיים. כמו ברק, גם הוא בא מהאקדמיה. יתר על כן, בניגוד לברק, שדומה כי "לימד" עצמו סוגיות מרכזיות של תורת המשפט "תוך כדי תנועה", היינו במקביל לפעילותו כשופט, שטיין הגיע לבית המשפט לאחר עשרות שנים שבהן עסק בשאלות תורת-משפטיות באופן נרחב, וזאת בקריאה, בכתיבה ובהוראה.[5] המדובר אפוא בשופט שיש לו עמדות מגובשות בשאלות תורת-משפטיות, ואין ספק שהוא יביא עמדות אלה לידי ביטוי בפסיקותיו. כבר עתה ניתן לאתר בפסקי הדין של שטיין הסתמכות נרחבת על כתיבה אקדמית על המשפט, המעידה, כצפוי, על רוחב הדעת התיאורטי שצבר בעשרות שנותיו כמלומד משפט, וגם הסתמכות על כתיבה אקדמית שלו עצמו.[6] ייתכן גם ששטיין ינסה להנחיל את עמדותיו לשופטים האחרים של בית המשפט, ובמקרה כזה יהיה זה מעניין לראות אם יצליח, ואם יצליח – כיצד יעשה זאת.

עמדתו הפורמליסטית האנטי-ליברלית של השופט שטיין בפסק דין תשלומי ההורים

פסק דין תורת-משפטי בולט של השופט שטיין הוא בג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, שניתן לאחרונה (פורסם באר"ש, 7.8.2019) (בג"ץ "תשלומי ההורים"). זהו פסק דין קצרצר, אבל הוא בבחינת מעט המכיל את המרובה.

השופט שטיין מציג את המקרה כ"מעלה שאלות ערכיות ממעלה ראשונה":[7] כיצד יש לאזן בין ערכי האוטונומיה, המצוינות והשוויון. לדבריו, המתח בין הערכים האלה "איננו פתיר".[8] ואולם, הוא מוסיף, התביעות להכרעה בשאלה איזה מבין הערכים האמורים צריך להיחשב נעלה על האחרים "צריך שתהיינה מופנות אל הכנסת והממשלה, ולא אלינו, מאחר שהן מעלות שאלות ערכיות שאין להן תשובה מוסכמת או מוסמכת. כל ניסיון לתת לשאלות כאלה תשובה שיפוטית תחת אצטלה של דין נדון לכישלון."[9] השופט שטיין מצטט דברים שכתבה השופטת פרוקצ'יה, שמהם עולה כי מכיוון שערך השוויון הוא חלק ממושג כבוד האדם, ערך זה צריך להיחשב נעלה על ערך האוטונומיה בהקשר של הפעלת מערכת החינוך.[10] ואולם הוא מקשה ושואל מניין נוטלת השופטת פרוקצ'יה את הדירוג הזה: "בהנחה שלסברה זו אכן יש בסיס כלשהו, כיצד נדע שבסיס זה בא מהדין ולא מהדיין שמערכת ערכיו האישיים העמידה את השוויון מעל האוטונומיה? סבורני כי לשאלות אלה אין מענה המניח את הדעת, והסיבה לכך הינה פשוטה בתכלית. האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר."[11]

ניתן לקרוא את דבריו של השופט שטיין בשלוש דרכים.

על פי הדרך האחת, שופטים אינם אמורים להכריע הכרעות ערכיות כלשהן. אלא, תפקיד השופטים ליישם את ההכרעות הערכיות המגולמות בתכני המשפט המפורשים. (ייתכן שניתן לייחס לדברי השופט שטיין פרשנות כזו בהסתמך על כתיבתו האקדמית בזכות "הדוקטרינליזם החדש").[12] במקרים שבהם שופטים אינם מוצאים בתכני המשפט הכרעות ברורות ומפורשות, עליהם להעביר את תפקיד ההכרעה הנורמטיבית למחוקק. אקרא לעמדה זו "פורמליזם קיצוני".

על-פי הדרך השנייה, שופטים אינם אמורים להכריע הכרעות ערכיות כלשהן. אלא, תפקיד השופטים ליישם את ההכרעות הערכיות המגולמות בתכני המשפט המפורשים. במקרים שבהם שופטים אינם מוצאים בתכני המשפט הכרעות ברורות ומפורשות, עליהם להניח שהן נמצאות בין תכניו העשירים של המשפט במשתמע, ועל השופטים לעשות כמיטב יכולתם כדי לחשוף את ההכרעות המשתמעות האלה. אקרא לעמדה זו "פורמליזם מתון."

על-פי שתי הקריאות האלה, השופט שטיין מבקש להחזיר את המשפט הישראלי לעידן הפורמליזם שקדם לתקופת כהונתו של השופט ברק. הפורמליזם המשפטי מניח ששופטים אינם ממלאים תפקיד בקביעת תכניו של המשפט; הם רק מיישמים את המשפט הקיים. תפקידם לאתר את הפתרון המשפטי הנמצא בקטגוריות של המשפט, ולהחילו על עובדות המקרים שבפניהם. הפתרון המשפטי אמור להימצא במשפט בין במפורש ובין במשתמע. גם כאשר הפתרון נמצא במשתמע, הוא נחשב חלק מהמשפט, ועל השופט להפעיל כללים של "חשיבה משפטית" (legal reasoning) כדי לחשוף אותו, ולהחילו. בכל מקרה, שופטים אמורים לחשוב בגדרם של תכני המשפט בלבד, ואל להם לשאול עצמם מה הן המשמעויות הערכיות של פסיקותיהם.

הפורמליזם המשפטי מבקש גם לעקר את התרומה האישית של שופטים להכרעותיהם. בניסוח חריף, אך לדעתי מדויק, אציע שהפורמליזם המשפטי מבקש להפוך את תהליך ההכרעה השיפוטית לפרוצדורה. פרוצדורה היא דרך פעולה שאם מצייתים לה מגיעים לתוצאה אחת מוגדרת מראש, היינו התוצאה "גלומה" בפרוצדורה. כמו כן, כשהמדובר בפרוצדורה אין זה משנה מי מפעיל אותה: גבר או אשה, צעיר או זקן, דרום-אמריקאי או אפריקאי – כולם יגיעו אל התוצאה הגלומה בפרוצדורה אם רק יפעילו את הפרוצדורה נכון. באופן דומה, הפורמליזם המשפטי מבקש להפוך את הליך ההכרעה השיפוטית לכזה שכל המשפטנים הפועלים בשיטה יפעילו אותו באופן זהה ויגיעו באמצעותו לאותה תוצאה עצמה, זו הגלומה בתכנים של המשפט.

ואולם כפי שהראו הריאליסטים האמריקאים בביקורת שלהם על הפורמליזם ("הטיעון התיאורי של הריאליזם", הנבדל מ"הטיעון הנורמטיבי של הריאליזם"),[13] הציפייה שהשופטים ימלאו במשפט רק תפקיד של יישום, אך לא תפקיד של בחירה, היא בלתי מציאותית: שופטים אינם מסוגלים להגיע להכרעותיהם בלא הפעלה משמעותית של שיקול דעת ובחירה בכל אחד מהשלבים המרכיבים את תהליך ההכרעה השיפוטית, היינו כשהמדובר באיתור העובדות הרלוונטיות, כשהמדובר באיתור התכנים הנורמטיביים של המשפט שצריכים להיחשב רלוונטיים, וכשהמדובר בפרשנותם של התכנים האלה. במילים אחרות, הריאליסטים הראו שלאישיות, לאופי, לניסיון החיים ולרקע התרבותי של השופטים תרומה חשוב בקביעת תוכן ההכרעות שלהם, וכל הצגה של התרומה החשובה הזו כלא קיימת היא הצגה שקרית של הליך ההכרעה השיפוטית. מה שעולה מהטיעון הריאליסטי אפוא הוא ששופטים שונים עשויים להפעיל את תכני המשפט אך להגיע באמצעותם לתוצאות שונות.

האם הביקורת הריאליסטית על הפורמליזם מציבה את המשפט המקובל אל מול "שד הסובייקטיביזם"? התשובה שלילית. שורה של מחברים, ובהם קרל לואלין, ג'יימס בויד וויט, פייר בורדייה, אלכס ביקל וסטנלי פיש, תפסה את המשפט המקובל כמערכת תרבותית ייחודית ונבדלת. חלק מהמחברים האלה צעדו צעד אחד נוסף וטענו שמכיוון שהמשפט הוא מערכת תרבותית, שופט אינו רשאי להכריע כאוות נפשו, אלא הכרעתו מחושקת באופן חמור על-ידי התכנים של התרבות המשפטית, גם אם התכנים האלה מותירים לשופט שיקול דעת באשר לדרכים שבהן יפעילם. מחברים אלה טענו אפוא שמכיוון שלפעול במשפט פירושו לפעול בתוך מערכת תרבותית, הרי שההכרעות של שופטים מתאפיינות ברמה גבוהה של אובייקטיביות, גם אם המשפט אינו מוביל לדטרמיניות, היינו גם אם התכנים של המשפט מאפשרים הגעה ליותר מתוצאה אחת שתוכל להיחשב מתקבלת על הדעת (המצב האופייני במצבים של פעולה בגדרה של תרבות).[14]

על-פי הדרך השלישית שבה ניתן לקרוא את דברי השופט שטיין, עמדתו היא שרק כאשר המדובר ב"הסדרים החברתיים הראשוניים" צריך השופט להמתין להכרעת המחוקק, ואל לו לנסות לאתרם בין תכני המשפט בעצמו, ואולם כאשר המדובר בהסדרים "רגילים" רשאי השופט להניח שהם נמצאים במשתמע בין תכני המשפט הקיים, ועל השופט לחשוף אותם. אם זהי עמדתו, הרי שהיא עולה כדי פורמליזם קיצוני ביחס לערכי היסוד של המשפט, והיא עמדה של פורמליזם מתון ביחס לערכים הרגילים שבמשפט.

עמדתו של שטיין שלפיה במצבים של התנגשות בין ערכי יסוד צריך השופט למשוך ידיו מהכרעה ולהעביר את ההכרעה למחוקק פירושה שדווקא כאשר המדובר בערכי היסוד של המשפט הישראלי, שהם ערכי היסוד של הליברליזם הישראלי, יימנע בית המשפט מההכרעה הנורמטיבית ויעביר אותה לכנסת. עמדה זו בעייתית מחמש בחינות:

ראשית, העמדה מתעלמת מהתפקיד ההיסטורי הגדול שאותו מילא בית המשפט העליון החל מיומה הראשון של המדינה, היינו טיפוחם של ערכים ליברליים והטמעתם בתרבות הפוליטית של המדינה.[15]

שנית, העמדה מגלה חוסר הבנה לתפקיד שבית משפט עליון אמור למלא בין מוסדותיה של המדינה הליברלית, היינו התפקיד של טיפוח הערכים הליברליים והטמעתם בתרבות הפוליטית של המדינה.[16]

שלישית, העמדה מגלה חוסר הבנה לכך שבכל מדינה ליברלית הממשלה ובית הנבחרים אמורים לעסוק, וגם עוסקים, בקידום הטוב הקולקטיבי של האזרחים, ואולם בעשותם כן הם עשויים לפגוע בערכים הליברליים העומדים ביסוד המשטר, ונדרשת אפוא פעולתו של מוסד מדינה אחר, שיציב בפני פעולות הממשלה ובית הנבחרים את הגבולות הליברליים, ובכך יגן על אופיו הליברלי של המשטר ועל הזכויות הליברליות של האזרחים. מוסד המדינה הזה הוא בית המשפט העליון.

רביעית, העמדה מגלה חוסר הבנה לכך שבישראל, כמו בעשרות מדינות ליברליות אחרות בעולם, הממשלה ובית הנבחרים עוסקים בקידומו של פרויקט לאומי, שערכיו עשויים לעמוד בסתירה לערכים הליברליים של המשטר, ונדרשת אפוא פעולתו של מוסד מדינה אחר, שיציב בפני פעולות הממשלה ובית הנבחרים את הגבולות הליברליים, ובכך יגן על אופיו הליברלי של המשטר ועל הזכויות הליברליות של האזרחים. מוסד המדינה הזה הוא בית המשפט העליון.

חמישית, העמדה מתעלמת מכך שבישראל, כמו בעשרות מדינות ליברליות אחרות, לצד קבוצת הרוב הלאומי חי מיעוט לאומי, ולא ניתן לסמוך על הממשלה ובית הנבחרים שיגנו כהלכה על הזכויות הליברליות של אנשי המיעוט הזה, אלא יש להקצות את תפקיד ההגנה עליו למוסד מדינה אחר. מוסד המדינה הזה הוא בית המשפט העליון. בישראל בעיה זו חמורה במיוחד, משום שהמיעוט הלאומי הערבי מודר באופן שיטתי, כמעט לגמרי, מהפוליטיקה של המדינה, וגם משום שהמדינה נתונה במלחמה מתמשכת (בעצימות משתנה) עם בני העם שעליו נמנה המיעוט הלאומי.[17]

בעיית העותר הציבורי

ניתן להציג את מהלכיו של השופט שטיין בפסק הדין בעניין תשלומי ההורים לא כעמדה פורמליסטית, אלא כעמדה של ריסון שיפוטי, היינו כעמדה שלפיה בית המשפט העליון צריך להותיר מקום נרחב להכרעותיהן של רשויות המדינה האחרות, בלא להתערב בהן ובלא לבוא במקומן. ייתכן שבשנים הקרובות ינסה שטיין לבטל את כל הדוקטרינות האקטיביסטיות שפיתח בית המשפט העליון מאז שנות השמונים של המאה העשרים, או לפחות חלק מהדוקטרינות האלה. אכן, עמדתי שלי היא שלפחות חלק מהדוקטרינות האלה טעונות תיקון.[18] אחת הדוקטרינות האלה היא דוקטרינת המעמד.

כידוע, על-פי הגישה המסורתית של בית המשפט העליון, תנאי להגשת עתירה לבג"ץ היה קיום אינטרס אישי, ממשי וישיר של העותר בעניין נשוא העתירה. ואולם בשנות השמונים של המאה העשרים פיתח בית המשפט את דוקטרינת "העותר הציבורי", בקובעו כי לצורך קניית מעמד בבג"ץ אין העותר צריך להצביע בהכרח על אינטרס אישי ייחודי בעתירה, אלא מעמדו יוכר גם כאשר עתירתו מעוררת בעיה בעלת אופי חוקתי מובהק; בעיה שיש לה נגיעה ישירה לקיומו של שלטון החוק; בעיה המצביעה על פגיעה של ממש בחירויות היסוד של הפרט; או כאשר נשוא העתירה הוא מעשה שחיתות של השלטון.

ואולם למעבר לדוקטרינת העותר הציבורי השלכות תורת-משפטיות בעייתיות. דוקטרינת המעמד המסורתית היא ביטוי מובהק לכך שבתי המשפט של המשפט המקובל מקבלים את החלטותיהם במסגרת דגם התבונה המעשית האריסטוטליאני. על-פי הדגם הזה, הדרך הראויה להגעה לתובנות נורמטיביות היא זו של פיתוחן על-גבם של מקרים עובדתיים אמיתיים שהתעוררו בעולם: עובדות המקרה צריכות להוביל אל התוצאה הנורמטיבית, וזו צריכה להימצא בקשר הדוק עם עובדות המקרה. אכן, אלקס ביקל קושר בין דוקטרינת המעמד לבין מהותם של בתי המשפט של המשפט המקובל כמפתחיהן של תובנות נורמטיביות על-גבם של מקרים אמיתיים.[19] דרך זו של קבלת החלטות מנוגדת לדרכו של המשפט האירופי, שבו הסדרים נורמטיביים אמורים להיווצר בדרך של חשיבה מופשטת, במסגרת דגם התבונה התאורטית, למשל בדרך של חקיקת קודקסים המבקשים להסדיר את המציאות מראש או בדרך של מתן חוות דעת לבתי מחוקקים על מידת החוקתיות של חוקים עוד בטרם שהם הופעלו בעולם.[20] משעה שבית המשפט העליון של ישראל אימץ את דוקטרינת העותר הציבורי בסוגיית המעמד, הוא ויתר אפוא על הדרישה שהעובדות של מקרים פרטיקולריים הן שיובילו אל התוצאה הנורמטיבית, או, בניסוח אחר, בית המשפט נטש את דגם התבונה המעשית של המשפט המקובל האנגלו-אמריקאי ועבר לקבלת החלטות במסגרת דגם התבונה התאורטית האירופי.

פסק הדין בפרשת ג'קלין הוא דוגמא טובה למעבר הזה. העותרים במקרה זה הם "שמשון ג'קלין ואח'" ו"פרופ' גבריאל סלומון ואח'". אין צורך במאמץ רב מדי כדי לדעת מיהו  פרופ' סלומון. עד לפטירתו בשנת 2016, היה סלומון פרופסור בפקולטה לחינוך של אוניברסיטת חיפה, ואף זכה בפרס ישראל לחקר החינוך. אבל מי הוא שמשון ג'קלין? כל מאמציי לאתר את זהותו עלו בתוהו. אכן, פסק הדין אינו כולל כל מידע לא על פרופ' סלומון המנוח ולא על שמשון ג'קלין יבדל"א! כל שניתן ללמוד מפסק הדין הוא שהפרקטיקות הבלתי שוויוניות הנרחבות המקובלות במערכת החינוך של ישראל אינן מקובלות על העותרים, והם ביקשו לגייס את בית המשפט העליון כדי להביא לביטולן.

אכן, פסק הדין המרכזי שניתן בפרשת תשלומי ההורים, פסק דינו של השופט עמית, כתוב כחיבור אקדמי המבקש לבחון מספר לא-קטן של סוגי תשלומי הורים המקובלים במערכת החינוך הישראלית, וזאת על-פי אמות המידה של ערך השוויון וערך האוטונומיה. במילים אחרות, פסק הדין כתוב כפסק דין מובהק הניתן בעקבות הגשתה של עתירה ציבורית. כחלק מכך, בולט בחסרונו בפסק הדין "הסיפור" שעל-גבו צריך היה לפתח את התובנות הנורמטיביות הנדרשות – הסיפור של העותר האישי, קרי: הורים שאינם מסוגלים לעמוד בדרישה לתשלומי הורים, ומכיוון שכך רמת החינוך הניתן לילדיהם נמוכה מזו של החינוך הניתן לילדים שהוריהם מסוגלים לעמוד בתשלומי ההורים; ובעצם, וחשוב מכך, הסיפור של ילדים שגדלים בבתיהם של הורים שאינם מסוגלים לעמוד בדרישה לתשלומי הורים, ומכיוון שכך סיכויי החיים שלהם נפגעים בצורה מוחשית בהשוואה לאלו של ילדים הגדלים בבתיהם של הורים המסוגלים לעמוד בתשלומי ההורים. אילו בית המשפט היה נדרש להכריע בפסק הדין על-גבם של עותרים אישיים כאמור – קודם כל הילדים! – אין ספק שפסק דינו היה נכתב אחרת, ואולי, למרות פסיקה מצרה של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים בתחום הזכויות החברתיות, גם תוצאת פסק הדין הייתה אחרת, לפחות באופן חלקי.

אם יסתבר בעתיד שהשופט שטיין מבקש להחזיר את המשפט הישראלי בסוגיית המעמד למצבו קודם לפיתוחה של דוקטרינת העותר הציבורי, הרי שפסק דינו בפרשת ג'קלין צריך להיחשב החמצה. פסק הדין היה יכול לשמש לשופט שטיין הזדמנות טובה לראשית מהלך של נטישת דוקטרינת העותר הציבורי. זאת, על-ידי ביקורת על כך שסיפורם של עותרים אישיים כלשהם חסר לגמרי בפסק דינו של השופט עמית, וכן על-ידי ביקורת על כך שהעותרים ביקשו להביא לשינוי במדיניות החינוך של ממשלת ישראל והכנסת בדרך של הגשת עתירה לבג"ץ, בעוד שהדרך הנכונה להשגת מטרתם הייתה צריכה להיות ניהול מסע ציבורי ופוליטי שיחשוף את פגעי חוסר השוויון הקיים במערכת החינוך של ישראל. מסע כזה היה צריך לעסוק לא רק בתרומתם של תשלומי ההורים לחוסר השוויון הקיים במערכת, אלא קודם כל, ובעיקר, בתקצוב המפלה של הסוגים השונים של מערכות החינוך הקיימות במדינה (הדתיות מקבלות יותר מהחילוניות, והמערכת היהודית יותר מהערבית). אני סבור שכאשר השופט שטיין דיבר על עדיפותו של "יום הבוחר" על פני "יום העותר", היה עליו להחיל את ההבחנה על העותרים הציבוריים שבפניו, ולהפנותם מבית המשפט, זירת "העותר", לפעולה במסגרת הדמוקרטיה הפרלמנטרית של ישראל, זירת "הבוחר".

 

מני מאוטנר הוא פרופסור מן-המניין בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב. אני מודה לאורן תמיר על הערותיו.

ציטוט מוצע: מני מאוטנר "בדרך למהפכת-נגד תורת-משפטית אנטי-ליברלית של השופט שטיין?" ICON-S-IL Blog (3.9.2019).

 

 [1] מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993); מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת פרק 6 (2008).

[2]  שם. ראו גם: אהרן ברק שיקול דעת שיפוטי (1987).

[3]  ניר קידר "המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל" עיוני משפט כו 737 (2002).

[4] לדיון ראו: מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה"ש 1, פרק 2.

[5]  ראו למשל לאחרונה את המאמרAlex Stein, The New Doctrinalism: Imlications for Evidence Theory, 163 U. Pa L. Rev. 2085 (2015).

[6]  אני מודה לאורן תמיר על נקודה זו.

[7]  בג"ץ תשלומי ההורים, פס' 1 לפסק דינו.

[8]  שם, פס' 2 לפסק דינו.

[9]  שם.

[10]  שם, פס' 3 לפסק דינו.

[11]  שם, פס' 4 לפסק דינו.

[12]  לעיל ה"ש 5.

[13]  מאוטנר משפט ותרבות, לעיל ה"ש 1, פרק 2.

[14]  שם.

[15]  שם, פרק 6; מנחם מאוטנר הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו (עומד לראות אור, 2019).

[16]  שם.

[17] בביקורת חריפה על עמדתו של השופט שטיין כתב אורן תמיר: "אני מציע שמאחר שהדין האזרחי מעלה תמיד שאלות כאלה של איזונים בין אוטונומיה ושוויון … ומטעמי קונסיסטנטיות, על השופט שטיין למשוך ידו על אתר גם מתיקים אזרחיים בתחום החוזים, הנזיקין, הקניין ועוד כיוצא באלה, ולהשאיר את העיסוק בתחום לקובעי מדיניות." https://bit.ly/2P5yaFx The Legal Long March.

[18] לדיון נרחב ראו מאוטנר הליברליזם בישראל, לעיל ה"ש 15.

[19] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics 115–116, 124 (1966). ראו גם את דברי השופט סולברג בבג"ץ 4244/17 הר שמש נ' מנהל רשות המסים, פס' 4, 5 לפסק הדין (פורסם באר"ש, 12.4.2018).

[20] Alec Stone, The Birth and Development of Abstract Review: Constitutional Courts and Policymaking in Western Europe, 19(1) Policy Studies Journal 81 (1990); קלוד קליין "בית דין לחוקה: שלא כצעקתה!" מחקרי משפט יט 497 (תשס"ג).

מודעות פרסומת

תגובה אחת בנושא “בדרך למהפכת-נגד תורת-משפטית אנטי-ליברלית של השופט שטיין? / מני מאוטנר

  1. לשאלה "כיצד הצליח ברק להנחיל את המהפכה התורת-משפטית שלו?" התשובה פשוטה, כניסתו לפוליטיקה גם מול הכנסת , גם מול הממשלה גם בענייני מינויי פקידים במערכת המשפט, לרבות יועמ"שים ושופטים באופן בוטה ואפילו די אלים, מילולית ושטיקים אחרים כתפירת תיקים כמו ליענקל'ה נאמן ז"ל.

    הכל תוך ניצול הואקום הפוליטי בשנות השמונים הלא פשוטות בטחונית וכלכלית ואי הבנת רבים מהמערכת הפוליטית מה באמת מתרחש מתחת אפם, חלקם מתמימות חלקם מטיפשות.

    אחד הבודדים שהביא והתריעו בחריפות היה משה לנדוי.

    אגב, גם תוך הונאה שיטתית, לא רק המתגלה מספרו של לין אלא גם מה שטענתי אז והתברר היום שכל המצאת ההיררכיה הנורמטיבית הבעייתית לעצמה מבלי הסמכה ישירה של המחוקק לביטול חוקים ע"י הפקידים היא בלוף וברגע שהחלו לטפל באימפריאליזם המשפטי על ידי חוקי יסוד המציאו את המונח הדתי "עקרונות השיטה" שמעולם לא חוקק, מעולם הריבון לה הסכים להם.

    נכון שברק אינטקלטואל מרשים, ספריו מאמריו מזכירים את תורת ההגיון של חכמי ליטא משם הגיע אומנם כילד, אף אחד מחסידיו וממשיכי דרכו לא מתקרבים אליו בכך אך היו אינטקלטואלים לא פחות גדולים ממנו בזמנו, למשל, מנחם אלון.

    רק שמנחם אלון לא בחש בפוליטיקה ולא הבין או שלא היה מוכן למלחמת הבוץ של ברק וחבריו.

    אגב, מאוטנר עצמו זיהה היטב בזמן אמת את נקודת הזמן בה החלה מערכת המשפט להשתולל ולהתפרא [זו לא טעות כתיב], 1977 ואת הסיבות לכך.

    הבקורת של מאוטנר על על שטיין בכלל המתבטאת בקורתו על "הדרך השלישית", הבריח התיכון שלה הוא כשל הריבון.
    כלומר, מיהו הריבון בדמוקרטיה?

    בדמוקרטיה הריבון הוא הציבור על ידי נציגיו הנבחרים/מחוקקים ולא המלך, גם אם פילוסוף, לא אלהים ולא כל גורם אחר.

    הפן האנטי דמוקרטי של חבורת האימפריאליזם המשפטי האנטי דמוקרטי של ברק וחסידיו מתבטא בדיוק בכך, הם כופרים בהיות הציבור הריבון, המציאו דת חדשה, כן כן, "עקרונות המשפט", המציאו כהנים, רק הם ושיכפוליהם למען "ערכיהם" הפוליטיים.

    הרי זו גם בדיוק בקורתו של שטיין גם אם במילים אחרות.

    בדרך דרסו את זכות העמידה שהיא בעצם נגזרת של עקרון בעל הדין, חיוב מניעת חיוב הוצאות לעותרים כושלים, סדרתיים ופוליטיים מתוך רצון לעודדם שיביאו את הסוגיות הפוליטיות הללו להכרעת פקידי בית המשפט.

    הארנכיה שהכניס ברק למערכת המשפט הייתה מכוונת ושיטתית למטרה אחת ברורה, להשתלט על הכוח להכרעה בענייני פוליטיקה, מדיניות, ערכים ועוד, תפקידי הריבון בדמוקרטיה.

    זו התמונה הרחבה האמיתית שמכוסה במסכי מילים וכאילו טיעונים.

    אהבתי

התגובות סגורות.

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: