אם לא עכשיו, אימתי? בחינה מחודשת של חוקיות ויעילות מדיניות הריסת הבתים / טל מימרן

  1. פתיח

מדיניות הריסת הבתים ("המדיניות") ננקטת בתגובה לפעולות טרור. ההצדקה למדיניות, הרתעה של בני המשפחה של המפגע ומבצעים פוטנציאליים,[1] מבוססת על עוצמת הסנקציה ומהירות הפעלתה.[2] יישום המדיניות זכה, ככלל, לאישור בית המשפט העליון,[3] חרף טענות לאי-חוקיות וחוקתיות יישומה בשל פגיעה בקניין, בזכות לחיי משפחה, היותה ענישה קולקטיבית ויחס אכזרי ולא-אנושי.[4]

לאחרונה, דחה בית המשפט העליון עתירה נגד חוקיות צו להריסת הקומה השלישית בביתו של ח'ליל יוסף עלי ג'ברין, קטין בן 16, מפגע שרצח את ארי פולד ז"ל. השופט עמית כתב את דעת הרוב, שאישרה את ההריסה בהסתמך על הלכות ישנות המאשרות את המדיניות, והביע עמדה לפיה שיקול ההרתעה מתקיים במיוחד במקרה של קטין, לאור האפשרות להשפיע על המפגע הפוטנציאלי ועל בני המשפחה שלו.[5] השופטת ברון הצטרפה לדעת הרוב, אך ציינה כי לתפיסתה ישנו צורך להעמיד את ההלכות הקיימות בנושא למבחן מחודש, וכי ישנם ספקות ממשיים לגבי ההרתעה שמייצרת המדיניות.[6] השופט קרא, בדעת מיעוט, ביקש לבחון מחדש את חוקיות ויעילות המדיניות בהרכב מורחב, ובפרט במקרה דנן, בו היות המפגע קטין, המסוכסך עם הוריו ואשר מעוניין להמיט עליהם חורבן והרס, היה אמור להיות גורם מקל.[7]

ברשימה זו אטען כי יש לבחון מעת לעת את היעילות של המדיניות, הן כדי להוכיח את חוקיותה, והן כדי להוכיח כי השיקול התועלתני העומד בבסיסה מתקיים.[8] בנוסף, אסביר כיצד בחינה מחודשת של חוקיות ויעילות המדיניות תוכל לסייע בהתמודדות עם האיום המשפטי הבינלאומי המרחף מעל הסכסוך-הישראלי הפלסטיני: התערבות של בית הדין הפלילי הבינלאומי.

  1. יעילות המדיניות

מדיניות הריסת הבתים הייתה אחד מני אמצעים רבים שנקט צה"ל נגד הטרור הפלסטיני למן שנת 1967, עם תפיסת השטחים הפלסטיניים המוחזקים. העתירה הראשונה בסוגיה זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בשנת 1979, ובה אושרה לראשונה המדיניות בשל שיקול ההרתעה שהיא מבקשת לקדם.[9] מאז, אישר בית המשפט את המדיניות במשך עשרות שנים, תוך הטלת מגבלות מועטות. כך למשל מאז שנת 1992 הוחל מבחן מידתיות, במסגרתו הוחלט להביא בחשבון גם את הפגיעה הנגרמת לשאר בני המשפחה של המפגע ולא לאזן בין חומרת האמצעי לבין חומרת העברה בלבד.[10] מדיניות הריסת הבתים מומשה ביתר שאת, ככלל, בתקופות בהן מספרם ואיכותם של הפיגועים היו גבוהים במיוחד.

ב-2005 חדל צה"ל מהמדיניות עד לשינוי דרסטי של הנסיבות, על-סמך המלצות ועדה בראשות האלוף אודי שני[11] לפיהן יש ספק באשר לחוקיות ויעילות המדיניות,[12] ומאחר שהנזק הנגרם מיישומה עולה על התועלת האפשרית.[13] השינוי הגיע ב-2008, כאשר פיגועי טרור רבים יצאו ממזרח ירושלים.[14] ההחלטה להשתמש מחדש במדיניות, זמן קצר לאחר שוועדה מקצועית בחנה אותה לעומק והמליצה להפסיקה, והפעם בשטחה הריבוני של ישראל (מזרח ירושלים, לעומת היישום שקדם אשר התמקד ביהודה ושומרון וברצועת עזה), אושרה על-ידי בית המשפט העליון.[15]

גם אם נניח שהמדיניות מייצרת הרתעה, חשוב לזכור כי ההריסה מעניקה "אות כבוד" למשפחת המפגע; במקרים רבים נבנה הבית מחדש; המדיניות יצרה לחצים בינלאומיים שמגבילים את יכולת המדינה לנקוט אמצעים אחרים נגד הטרור, ועוד. יש הטוענים לקיום ראיות אמפיריות לפיהן המדיניות לא ייצרה הרתעה, אלא הגבירה את המוטיבציה לפעולות טרור בזמן האינתיפאדה הראשונה[16] והשנייה.[17] מקור שבו ניתן היה לאתר נתונים המעידים על יעילות המדיניות הוא ועדת שני, אך דיוני הוועדה אינם זמינים לציבור. גם המידע שהוצג לאחרונה בפני שופטי בית המשפט העליון כהוכחה ליעילות המדיניות חסוי, וכל שידוע עליו הוא שלא מדובר ב"מחקר", אלא ב"ריכוז מידע", וכי הוא לא מעיד על כך שפגיעה בבית של אדם שאינו קרוב של הפעיל, ואין לו ידיעה על כוונתו, יוצרת הרתעה.[18] ועדיין, קבע בית המשפט העליון במשך שנים רבות כי מחקרים לא יוכלו להוכיח את יעילות המדיניות.[19]

לאחרונה, מסתמן שינוי בגישה המסורתית של חלק משופטי בית המשפט העליון. ב-2014, אגב דחיית עתירה עקרונית נגד המדיניות,[20] נדון לראשונה מבחינה מהותית הצורך לבחון את יעילות המדיניות. השופט רובינשטיין כתב כי יש לערוך בחינה עתית ולהציג נתונים בנוגע ליעילות המדיניות,[21] והשופטת חיות הסכימה כי יש לקיים מעקב לגבי יעילות המדיניות.[22] לעומתם, השופט סולברג מאמין כי המדיניות מייצרת הרתעה, בהסתמך על מחקר אקדמי המעיד כי המדיניות הורידה את מספר פיגועי ההתאבדות באזור ביצוע ההריסה.[23] חשוב לציין כי השופט סולברג הודה כי מסקנת המחקר תקפה רק לתקופה קצרה (כחודש) ובמרחב גיאוגרפי מוגבל (השכונה בה מופעלת המדיניות),[24] וכותבי המחקר אף הכירו בכך שנקיטה במדיניות לטווח ארוך עלולה להגביר את  היקף פעולות הטרור והטינה כלפי ישראל.[25]

מאז החלטה זו, נפרץ הסכר. מלבד השופטים קרא וברון בהחלטה דנן, ארבעה שופטים נוספים התבטאו בנושא לאחרונה: מלצר, שקרא לכוחות הביטחון לבחון באופן מתמיד את יעילות המדיניות,[26] ג'ובראן, שלפיו יש לבחון את יעילות המדיניות אגב בחינת הקשר הרציונאלי בין האמצעי לבין המטרה (כחלק ממבחן המידתיות),[27] ברק-ארז, שלדידה יש לבחון מעת לעת את הנתונים לגבי ההרתעה, כדי לראות שאין שכרו של האמצעי יוצא בהפסדו[28], והשופט מזוז שקרא לבחון את יעילות המדיניות מעת לעת, ואת ההלכות הישנות בנושא.[29]

עינינו הרואות, כי שמונה שופטים בבית המשפט העליון (שניים בדימוס, השופטים רובינשטיין וג'ובראן) ביקשו לבחון את יעילות המדיניות, וחלקם את חוקיות וחוקתיות הפעלתה.[30] ב-2015 נדחו עתירות לדיון מורחב מחדש על-ידי הנשיאה לשעבר נאור.[31] ועדיין, הנשיאה הנוכחית, אסתר חיות, הביעה את הצורך לבחון מעת לעת את יעילות המדיניות, וישנה אפשרות כי היא תהיה מוכנה לדון בעתירה עקרונית לגבי סוגיה זו.

  1. התערבות בינלאומית בנושא המדיניות

ישראל אמנם אינה חברה בחוקת רומא, אך בית הדין הפלילי הבינלאומי קיבל את פלסטין כמדינה חברת בבית הדין, ונענה לבקשתה לחקור בהקשר של הסכסוך הישראלי-פלסטיני.[32] אחד הנושאים העיקריים שמטרידים את תובעת בית הדין הוא פגיעה ברכוש פרטי במסגרת המדיניות.

סעיף  8(2)(a)(iv)לחוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי קובע, כי הרס נרחב של רכוש פרטי, שאינו מוצדק מכוח נחיצות צבאית, ובניגוד לחוק, מהווה פשע מלחמה. דרישות הסעיף הן כי הפעולה לא תהיה מוצדקת מכורח נחיצות צבאית, וכי היא תהיה בניגוד לחוק. לפי הדרישה הראשונה, על הפעולה לתרום באופן ממשי להחלשת האויב, הכנעתו או סיום הלחימה.[33] ההצדקה למדיניות היא החלשת האויב באמצעות הרתעה. מכאן, כל עוד לא מוצגת הוכחה לגבי הרתעה, יהיה קשה לומר שהיא עומדת בדרישה זו. באשר לדרישה השנייה, המדיניות עלולה להפר מספר הוראות של המשפט הבינלאומי, כמפורט לעיל.

לפי עיקרון המשלימות, בית הדין הפלילי הבינלאומי לא יעסוק בתיק שנמצא בהליך חקירה או העמדה לדין במדינה, מתוך כבוד לעקרון ריבונות המדינה, אלא אם כן המדינה אינה רוצה או מסוגלת לנהל הליכים בעצמה.[34] בית המשפט העליון בישראל עסק במגוון פעולות של כוחות הביטחון: עינויים,[35] סיכולים ממוקדים[36], נוהל שכן[37] ואף שאלות בזמן לחימה בפועל.[38] אין סיבה לכך שבית המשפט העליון, שזוכה להערכה בינלאומית,[39] יעסוק בשאלות משפטיות מורכבות במקרים מסוימים, אך יימנע מלעשות כן בנוגע למדיניות.[40] המשמעות של הכשרה שיפוטית להריסת בתים היא שלעולם לא תתבצע חקירה לגבי חוקיות המדיניות לאור המשפט הפלילי הבינלאומי.[41] מכאן, עיקרון המשלימות לא יגן מפני התערבות שיפוטית בינלאומית ביחס למדיניות.[42]

  1. סיכום

המדיניות מתבססת על שיקולי עלות-תועלת, ואם לא ניתן להוכיח את יעילותה בסיסה המוסרי נשמט. לאור קריאות מן העת האחרונה של מספר רב של שופטי בית המשפט העליון לבחון את יעילות המדיניות, מתגברת האפשרות שהמדינה תדרש להציג את הנתונים שמגבים את השיקול התועלתני בבסיסה. דיון בחוקיות המדיניות תשרת גם צורך חשוב בזירה הבינלאומית. על-מנת להגן על חיילי צה"ל מפני חקירה של בית הדין הפלילי הבינלאומי, על בית המשפט העליון להראות כי "יש שופטים בירושלים", ולבחון מחדש את היעילות והחוקיות של המדיניות.

 

טל מימרן הוא עמית מחקר ומרצה מן החוץ באוניברסיטה העברית, ויועץ משפטי במילואים במחלקת הדין הבינלאומי של הפרקליטות הצבאית. אבקש להודות לעורכת הבלוג, בל יוסף, על ההשראה, העידוד והסיוע בכתיבת רשימה זו.

ציטוט מוצע: טל מימרן "אם לא עכשיו, אימתי? בחינה מחודשת של חוקיות ויעילות מדיניות הריסת הבתים" ICON-S-IL Blog (12.2.2019).

 

[1] Martin B. Carroll, The Israeli Demolition of Palestinian Houses in the Occupied Territories: An Analysis of Its Legality in International Law, 11 Mich. J. Int'l L. 1195 (1990).

[2] עמיחי כהן וטל מימרן "עלות ללא תועלת במדיניות הריסת בתים, מחקר מדיניות" המכון הישראלי לדמוקרטיה (מחקר מדיניות 11, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2015).

[3]   לדוגמה, ראו בג"ץ 6996/02 זערוב נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ"ד נו(6) 407 (2002); בג"ץ 798/89 שוקרי נ' שר הביטחון (פורסם בנבו, 10.1.1990).

[4] Shane Darcy, Punitive House Demolitions, the Prohibition of Collective Punishment, and the Supreme Court of Israel, 21 Penn St. Int'l L. Rev. 477, 480, 485 (2003).

[5] בג"ץ 8886/18 ג'ברין נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פס' 4, 7–9 להחלטתו של השופט עמית (פורסם בנבו, 10.1.2019).

[6] שם, פס' 1–3 להחלטתה של השופטת ברון.

[7] שם, פס' 4–5 להחלטתו של השופט קרא.

[8] לדיון בנושא התפתחות הפסיקה ביחס להטלת מגבלות על השימוש באמצעי הריסת הבתים, ועל החשיבות של דיון עקרוני בנושא, ראו: גיא הרפז ועמיחי כהן "הריסת בתים בביקורת בג"ץ: יש (בית) שופטים בירושלים" משפט וממשל יט (התשע"ט).

[9] בג"ץ 434/79 סחוויל נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לד(1) 464 (1979).

[10] בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון, פ"ד מח(1) 217 (1993); בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נ(1) 353, 363 (1996).

[11] אלעד גיל, יוגב תובל וענבר לוי אמצעים חריגים למאבק בטרור – מעצר מנהלי, הריסת בתים, גירוש ותיחום מגורים 192, 200 (מרדכי קרמניצר ויובל שני מנחים, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2010).

[12] נעמי הימיין-רייש "דמוקרטיה מתגוננת בישראל" פרלמנט 59 (2008).

[13] צה"ל העביר לתנועה לחופש המידע מצגת המעידה על דיוני הוועדה וחלק ממסקנותיה. בשקף 33 ניתן לראות את המסקנה לפיה צה"ל איננו יכול להלך במדינה יהודית דמוקרטית על-סף החוקיות, ועל אחת כמה וכמה על-סף הלגיטימיות. המצגת הועמדה לרשות הציבור באתר התנועה לחופש המידע.

[14] מרדכי קרמניצר "(אי-) הלגיטימיות של הריסת בתי מחבלים – הערת פסיקה בעקבות פסק הדין בעניין הישאם אבו דהים נגד אלוף פיקוד העורף" המכון הישראלי לדמוקרטיה (2009).

[15] בג"ץ 9353/08 אבו דהים נ' אלוף פיקוד העורף, תק-על 2009(1) 85, פס' 11 להחלטתה של השופטת נאור (2009).

[16] אריה שלו האינתיפאדה: הסיבות, המאפיינים וההשלכות (1990).

[17] עמוס הראל, אבי יששכרוף ושחר אלתרמן המלחמה השביעית: איך ניצחנו ולמה הפסדנו במלחמה עם הפלסטינים (2004).

[18] בג"ץ 7040/15 חמאד נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פס' 28–29 להחלטתה של הנשיאה נאור (פורסם בנבו, 12.11.2015).

[19] בג"ץ 2006/97 ג'נימת נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נא(2) 651, 655 (1997); בג"ץ 1005/89 אגא נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד מד(1) 536, 539 (1990).

[20] בג"ץ 8091/14 המוקד להגנת הפרט נ' שר הבטחון (פורסם בנבו, 31.12.2014).

[21] שם, פס' כ"ז להחלטתו של השופט רובינשטיין.

[22] שם, פס' 6 להחלטתה של השופטת חיות.

[23] Efraim Benmelech, Claude Berrebi, & Esteban Klor, Counter-Suicide-Terrorism: Evidence from House Demolitions, NBER Working Paper Series (2010).

[24] בג"ץ המוקד להגנת הפרט (2014), לעיל ה"ש 20, פס' 6–7 להחלטתו של השופט סולברג.

[25] Benmelech, Berrebi, & Klor, לעיל ה"ש 23, בעמ' 3.

[26] בג"ץ 1633/16 פלונים נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פס' 27 להחלטתו של השופט מלצר (פורסם בנבו, 31.5.2016).

[27] בג"ץ 2002/16 אבו-אלרוב נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פס' 4 להחלטתו של השופט ג'ובראן (פורסם בנבו, 24.3.2016).

[28] שם, פס' 3 להחלטתה של השופטת ברק-ארז.

[29] בג"ץ 7220/15 עליוה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פס' 3 להחלטתו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 1.12.2015).

[30] לדיון בנושא התפתחות הפסיקה בעת האחרונה ביחס למדיניות, ראו: הרפז וכהן, הריסת בתים בביקורת בג"ץ, לעיל ה"ש 8.

[31] בג"ץ המוקד להגנת הפרט (2014); דנג"ץ 360/15 המוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון (12.11.2015); בג"ץ עליוה, לעיל ה"ש 29.

[32] עמיחי כהן וטל מימרן "עדכון בדבר קבלת בקשתה של הרשות הפלסטינית להצטרף לבית הדין הבינלאומי הפלילי" המכון הישראלי לדמוקרטיה (19.1.2015).

[33] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) art. 52(2), June 8, 1977, 1125 U.N.T.S. 3.

[34] Kai Ambos, The Colombian Peace Process (Law 975 of 2005) and the ICC’s Principle of Complementarity, in 2 The International Criminal Court and Complementarity: From Theory to Practice 1071 (Carsten Stahn & Mohamed El Zeidy eds., 2011).

[35] בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נ' עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999).

[36] בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל , פ"ד סב(1) 57 (2006).

[37] בג"ץ 3799/02 עדאלה נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67 (2005).

[38] בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות האדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385 (2004); בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון, פ"ד נו(3) 11 (2002).

[39] U.N. Secretary General, Follow-up to the Report of the United Nations Fact-Finding Mission on the Gaza Conflict, Annex I, 40, U.N. Doc. A/64/651 (Feb. 4, 2010).

[40] להרחבה, ראו: Guy Harpaz, When Does a Court Systematically Deviate from its Own Principles? The Adjudication by the Israel Supreme Court of House Demolitions in the Occupied Palestinian Territories, 28 Lei. J. Int. L. 31 (2015).

[41] להבדיל מפעולות ביטחוניות אחרות של צה"ל שנבדקות במסגרת מערכת החקירות של הצבא, טענות לגבי אי-חוקיות הריסת בתים מועברות ישירות לבית המשפט העליון. לסקירה ודיון במערכת החקירות בצה"ל, ראו: עמיחי כהן ויובל שני צה"ל חוקר את עצמו: חקירת חשדות להפרת דיני מלחמה (2011).

[42] חשיבות עקרון המשלימות מתחדדת לאור העובדה שתובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי רמזה כי להבנתה אירועים הנוגעים לסכסוך המזוין בין ישראל לארגוני טרור פלסטיניים אכן יעמדו בדרישת החומרה העולה מחוקת רומא. ראו: ICC: Office of the Prosecutor, Draft Policy Paper on Preliminary Examinations 13–14 (2010).

2 תגובות בנושא “אם לא עכשיו, אימתי? בחינה מחודשת של חוקיות ויעילות מדיניות הריסת הבתים / טל מימרן

הוסיפו את שלכם

  1. זה לא פוסט משפטי אלא פוסט פוליטי.

    כל שאלות היעילות וההרתעה הן שאלות שמקומן אך ורק אצל הדרג המדיני והמבצע ולא על פקידי מערכת המשפט.

    הדרג המדיני והבטחוני מוכשר מבין בתחומים אלה שלא כפקידי מערכת המשפט והוא גם הנושא באחריות כלפי ציבור הבוחרים בניגוד לפקידים ממונים.

    הנסיון של פקידים במערכת המשפט לדחוף אפם לשיקולים אלה הינו חלק מהאימפריאליזם המשפטי הפוליטי המנסה לעקוף את הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, הנבחרים, ללא סמכות ולא פחות חמור, ללא הכשרה והבנה בתחחומים אלה.

    אפילו שאלת המשפט הבינלאומי לא רלוונטית כאן אלא מצויה לפיתחה של הרשויות המחוקקת והמבצעת בלבד מאחר והמשפט הבינלאומי ככל שיש בו משהו, אינו מחייב בוודאי ללא חקיקה והסכמה של המדינה.

    למעשה, מדובר באמריה לא לגיטימית שמנסה להתחפש לאמירה משפטית ודי בגולמניות.

    אהבתי

  2. ועוד הערה.

    פקידי מערכת המשפט אינם מומחים למוסר ככל שיש דבר כזה מחוץ למסגרת דתית ובוודאי שלא יותר מאחרים.

    כך שלא ברור על בסיס מה נכנסים פקידים אלה לשאלת המוסריות.

    גם עניין זה הוא לקביעת הרשות המחוקקת כמייצגת הריבון בדמוקרטיה ולא על ידי פקידים גם לו היית להם מומחיות מיוחדת בתחום ואין להם.

    לשופט אין יותר מוסר מלירקן ודרך כלל לירקן יש יותר חוכמת חיים ושכל ישר מלשופט.

    משום שהירקן מתנסה בכל החלטה שלו בחיים ובמציאות בניגוד לפקידי מערכת המשפט.

    הנסיון לדבר על מוסר, ככל שקיים אצל אתאיסטים וככל שהוא מרכיב בעניין, מטרתו לאיין את סמכות הדרגים המדיניים והמבצעים תחת כותרת שנויה במחלוקת ואולי גם דתית.

    כלומר, שוב סוגיה פוליטית ולא משפטית

    אהבתי

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: