קניין חדש תוצרת הארץ – מגמת המינהליזציה של המשפט החוקתי הישראלי / אסף וינר

המושג "קניין חדש" אותו טבע צ׳רלס רייך באמצע המאה הקודמת,[1] מגלם את התפיסה המשפטית לפיה הגנת הזכות החוקתית לקניין אינה מוגבלת אך לבעלות פרטית במשאבים גשמיים או רוחניים, אלא מכסה גם הענקות מדיניות בעלות ערך כלכלי לפרט (למשל קצבת ביטוח לאומי, רישיונות לפעילות מסחרית, סובסידיות כספות ועוד). על רקע הטענה שהענקות אלה יוצרות יחסי תלות בלתי-מבוטלים בין הפרט למדינה ללא קיומה של הגנה יעילה מפניהן של פגיעה או הפקעה מדינתיות (בהשוואה לפגיעה או הפקעה הנוגעות לקניין מסורתי), קרא רייך להעניק להן הגנה מתאימה במסגרת הזכות החוקתית לקניין.

במשפט החוקתי הישראלי, השאלה אם ההענקות המדינתיות המכונות "קניין חדש" נכללות בגדרה של הזכות החוקתית לקניין היא עדיין שאלה פתוחה.[2] על רקע זה, מחקרי האחרון שהתפרסם לאחרונה בכתב העת "משפטים" מצביע על מגמת בית המשפט העליון להכיר בהענקות מדינתיות כחוסות תחת הגנת הזכות החוקתית לקניין ומציע מתווה ראשוני להערכת רציותה המשפטית והחברתית. בפוסט זה, אציג את עיקרי ממצאי המחקר ביחס למאפייני הדוקטרינה המתגבשת בפסיקת בית המשפט העליון ומספר רבדים של ביקורת ביחס אליה. בסיכומו, אסביר כיצד כללי המשפט המינהלי עשויים לספק מכשיר משפטי רגיש ומשוכלל יותר לטיפול בתופעת ההסתמכות ההולכת וגוברת של הפרט על המדינה כמקור של עושר ורווחה.

***

נקודת המוצא, שעליה אין מחלוקת ניכרת בפסיקה הישראלית בשני העשורים האחרונים, היא שהיקף ההגנה שהזכות החוקתית לקניין אינו מוגבל רק למשאבים מוחשיים (קניין גשמי או רוחני) הנמצאים בשליטתו המלאה של הפרט. בשני העשורים האחרונים הכיר בית המשפט במגוון רחב של הענקות מדינתיות כגון זכויות בניה,[3] רישיונות עיסוק,[4] קצבת זקנה,[5] זכויות פנסיוניות[6] וזיכיונות לשידורי כבלים ולוויין[7] כזוכים להגנת הזכות החוקתית לקניין המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאמה, קבע בית המשפט כי שלילה או שינוי של אותן הענקות מדינתיות מחייבים לקיים ביקורת שיפוטית באמצעות מבחני פסקת ההגבלה, תוך שהוא מסתמך על כתיבתו של רייך כמקור השראה לכך.[8]

מבחינה דוקטרינרית, בית המשפט העליון בוחן את החוקתיות של שינוי או ביטול הענקה מדינתית באמצעות גישה אד-הוקית אשר נכונה להניח כי שינוי או ביטול של הענקה מדינתית מהווה פגיעה בזכות החוקתית לקניין; כאשר ההכרעה האופרטיבית באשר להענקת סעד מתבססת בפועל על מבחני פסקת ההגבלה (איזון בין עצמת הפגיעה בפרט לבין התכליות החברתיות של האקט המנהלי או החקיקתי הפוגע). גישה אד-הוקית זו לניתוח החוקתי, המוותרת על תחימת היקף הזכות לקניין חדש, מאפשרת לבית המשפט לבחון את האיזון החברתי בין התועלת הציבורית העומדת בתכלית פעולת המדינה לבין מחיריה בדמות הפגיעה באינטרס ההסתמכות של הפרט, מבלי להיות כבול לרשימה הסגורה של זכויות חוקתיות מנויות, כתנאי מקדים לנקיטת מבחני האיזון.

***

מגמה זו של בית המשפט העליון, לפיה המשפט החוקתי מגן על מימד התלות וההסתמכות של הפרט בהענקות מדינתיות – באמצעות גישה אד-הוקית הנמנעת מקביעת של כללי הכרעה ברורים –  מעוררת קשיים רעיוניים ומעשיים בלתי-מבוטלים.

הבעיה המרכזית של הדוקטרינה המתהווה היא שזו אינה מאפשרת הכוונת התנהגות מספקת עבור המדינה הרגולטורית העכשווית, המשתמשת בהענקות מדינתיות ככלי אפשרי להגשמת מדיניות חברתית-כלכלית (למשל כחלופה לאמצעים כופים יותר של ציווי ושליטה). העמימות האופפת את רוחב והיקף ההגנה החוקתית על הענקות מדינתיות כקניין מובילה באופן בלתי נמנע לאפקט מצנן כלפי עצם השימוש בהן. כאשר הרשות יודעת כי הענקה עשויה להיות מסווגת כזכות יסוד, וכי שלילתה עלולה להיתפס כפגיעה בקניין, היא עלולה לבכר להימנע כליל מלפעול בתחומים אלה. אמנם ייתכן שבית המשפט יפסוק לטובת הרשות, אבל בשל היעדר הוודאות היא עלולה להסתייג מלהיכנס להליך שיפוטי מורכב ולהימנע מתיוג הרשות כפוגעת על דרך קבע בזכויות יסוד חוקתיות.

גם באשר לאזרח, גישה אד-הוקית זו והעמימות הנורמטיבית המלווה אותה עלולה ליצור בעיה של ממש. עמימות באשר להיקף ההגנה המשפטית על האינטרס של הפרט לקבל הענקות מדינתיות, ובאשר לעוצמתה, אינה מבהירה אם ועד כמה ניתן להסתמך עליהן. במקרים רבים של הענקות מדינתיות, המדינה מבקשת דווקא לעודד את הסתמכות הפרט על פעולותיה כחלק משיתוף הפעולה הכלכלי המאפיין את המדינה הרגולטורית. אם אנו מבקשים לקדם תמריצים לשיתוף פעולה עתידי בין הפרט למדינה, יש לאפשר מידה מסוימת של הסתמכות מצד הפרט – ולהעניק לה הגנה משפטית. אם הגנת המשפט על ההסתמכות תורמת לנטייה להסתמך, אזי גם ההפך נכון: כאשר הדין אינו ברור דיו, ניתן לצפות לכך שתפחת הנטייה ליטול סיכוני הסתמכות.

במידת מה, בעיות חוסר-הוודאות היא זמנית, עד אשר ייתן בית המשפט החלטה ברורה בסוגיה זו של תחימת הזכות החוקתית. בעיית חוסר הוודאות עשויה להיפתר לאחר קביעת הלכה (מחמירה או מקלה) באשר לתחולת ההגנה החוקתית של זכות הקניין גם על הענקות מדינתיות. אולם נוכח הפרקטיקה המתהווה בפסיקה – הנחת קיומה של פגיעה בזכות החוקתית לקניין והכרעה באמצעות מבחני פסקת ההגבלה – יש לעמוד על המחיר הבלתי-מבוטל של אימוץ גישה מרחיבה לשלב הראשון של הביקורת החוקתית.

ראשית, גישה מרחיבה זו טומנת בחובה משמעויות אקספרסיביות לא-פשוטות, גם אם בסופו של דבר ההכרעה האופרטיבית תהיה אי-מתן סעד חוקתי, כפי שקורה בפועל. במקרים של קניין חדש, יש משמעות חברתית או פוליטית למסר שלפיו המדינה פוגעת בזכות חוקתית מוגנת, גם אם הפגיעה נעשתה בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה. כלומר דחיית עתירה על סמך אי-עמידה בתנאי פסקת ההגבלה, אינה מעבירה את אותו מסר ציבורי של דחייתה על סמך היעדר פגיעה בזכות.[9] ניתן אף לראות בכך ביטוי לגישה ליברטריאנית מובהקת, שאינה עולה בקנה אחד עם עקרונות המדינה הרגולטורית או מדינת הרווחה.

שנית ועיקר, הטיעון המרכזי נגד הרחבת ההגנה החוקתית על קניין והחלתה גם על הענקות מדינתיות הוא כי זו כרוכה בכבילה משמעותית של שיקול דעת הרשות המנהלית, המשתמשת בהענקות מדינתיות ככלי לקידום מדיניות ציבורית בתחומי הכלכלה והרווחה. כלומר, החשש שגישה מרחיבה להכרה בהענקות מדינתיות כקניין תחסום בפועל כל אפשרות לרגולציה אפקטיבית (או תכביד עליה באמצעות דרישה לביקורת חוקתית על כל אקט מינהלי של שינוי או ביטול הענקות מדינתיות). אם הענקות מדינתיות הניתנות לצורך הגשמת יעדים חברתיים משתנים הן מכשיר לגיטימי, יש מקום לשמר יכולת ניהול ושליטה של המדינה בהענקה המדינתית. ביקורת זו משתקפת גם במוסכמות היסוד של המשפט הציבורי בדבר הצורך להבטיח מתחם שיקול דעת מקצועי לרשויות המוסמכות והכרה כי יעדים חברתיים הם מגוונים ומשתנים תדיר (להבדיל מזכויות האדם, שהן לרוב אוניברסליות וקבועות במהותן).

***

נוכח המגבלות העיוניות והמעשיות של הדוקטרינה המתהווה, מתחדד הצורך לבחון את המשך הפיתוח הראוי של המכשירים המשפטיים להתמודדות עם מימד התלות וההסתמכות של הפרט ביחס להענקות מדינתיות – תוך הבטחת יכולתה של המדינה הרגולטורית לעדכן את מדיניותה. למרות שמבחן התוצאה מלמד שבפועל בית המשפט טרם העניק סעד אופרטיבי בטענת קניין חדש, הפסיקה העדכנית מוכיחה כי אנו עדיין נמצאים בשלב הפורמטיבי של המדיניות המשפטית. לכן, יש מקום לחשש שבית המשפט ישנה את מדיניותו ולצד הרחבת היקף הזכות, ירחיב גם את עומק ההגנה על הזכות, שזו בתורה עשויה לכבול את יכולת המדינה לנקוט מדיניות ציבוריות ורגולציה אפקטיביות.

נוכח הקשיים הבלתי-מבוטלים של המשגת הענקות מדינתיות כקניין, אני מציע להפנות את המבט לכללי המשפט המנהלי, המספקים מסגרת חלופית ומשוכללת יותר להערכת הלגיטימיות של שינוי או שלילת הענקות מדינתיות. זאת, תוך הכרה בכך שהמשפט המינהלי מאפשר לספק מענה רגיש יותר לאתגרי ההסתמכות של הפרט של משאבים הנמצאים בשליטה מדינתית. זאת, נוכח התמקדות המשפט המינהלי בהליך הפעולה של המדינה, להבדיל מנקודת המשפט של המשפט החוקתי המתרכז בפרט ופגיעה בו. כמובן, מגבלתו הברורה של המשפט המינהלי היא אי-תחולתו על שינוי בפרטי הענקה מדינתית שנעשתה באמצעות חקיקה ראשית. עם זאת, כיוון שעצם תכליתה של ההכרה בזכות החוקתית לקניין חדש היא לספק מענה להיבטי ההסתמכות והתלות של הפרט על הענקות מדינתיות, המשך פיתוח הדין הקיים צריך להיעשות בהשראת הניסיון שהצטבר בפסיקה המינהלית.

למעשה, אחד היתרונות המשמעותיים של כללי המשפט המנהלי הוא התמודדות עם פגיעה בהסתמכות של הפרט על מדיניות ציבורית קיימת, כאשר המשפט החוקתי אינו נתפס כמגן על אינטרס ההסתמכות. לעומת זאת, המשפט המינהלי התעצב לאור הנכונות להגן על הסתמכות הפרט. גם במשפט המינהלי, ההגנה על אינטרס ההסתמכות אינה מוחלטת. היא תוצר של איזון (או ניתוח עלות/תועלת) בין חשיבות האינטרס הציבורי שבעטיו יש לסטות מהחלטה שהתקבלה, ובין מידת ההסתמכות וטיב הנזק הצפוי לאזרח אשר פעל על סמך ההחלטה המקורית.[10] יתרה מזו, הסעדים שהמשפט המנהלי מספק לצורך הגנה על אינטרס ההסתמכות של הפרט, הם מגוונים יותר מאלו המקובלים במשפט החוקתי ומאפשרים איזון מיטבי יותר באמצעות פסיקת פיצויים לפרט המסתמך, והותרת השינוי על כנו.[11] לפיכך, לנוכח התפיסה המקובלת שלפיה המשפט החוקתי אינו מגן על אינטרס ההסתמכות של הפרט כשלעצמו (״אין זכות קנויה במדיניות״), מישור המשפט המנהלי מציע כלים מפותחים יותר לאיזון אינטרס ההסתמכות של הפרט ביחס להענקות מדינתית אל מול שיקולים של שינוי מדיניות לטובת הכלל.

***

אין חולק כי במציאות של ימינו, מקורותיהם של זכויות וחיובים רבים בעלי ערך כלכלי הוא אצל רשויות השלטון, ולא בשליטתם המלאה של פרטים. האיום של מציאות חברתית זו הוא גם ברור – תלות הולכת וגוברת של הפרט במדינה, המגבילה את החירות והאוטונומיה שלו, או לפחות יוצרת פוטנציאל לפגיעה כאמור. מאפיינים אלו של המדינה הרגולטורית העכשווית מחייבים – ויוסיפו לחייב ביתר שאת – את בית המשפט להכריע בעניין גבולותיהן הראויים של רגולציה ומדיניות ציבורית במגוון הולך וגובר של תחומים.

בנקודת זמן קריטית זו, שבה טרם נקבעו המסמרות בנוגע להיקף ועוצמת ההגנות החוקתיות על הענקות מדינתיות, חשוב לתת את הדעת על המשמעויות החברתיות של הכללים המשפטיים אשר כבר החלו להתעצב. פיתוח הקשרי של כללי המשפט המנהלי וזכויות כלכליות וחברתיות (הזכות לחופש עיסוק – ביחס להענקות מדינתיות מסחריות-כלכליות; והזכות לכבוד האדם וקיום בכבוד ביחס להענקות מדינתיות מתחום הרווחה)[12] צפוי לספק מענה חברתי ומשפטי רגיש ומשוכלל יותר לצרכים החברתיים הברורים שהיטיבו לזהות רייך ובית המשפט.

 

ד"ר אסף וינר הוא עמית פוסט-דוקטורט במכון סאקר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית ומרצה מן החוץ בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.

ציטוט מוצע: אסף וינר "קניין חדש תוצרת הארץ – המינהליזציה של המשפט החוקתי" ICON-S-IL Blog (13.11.2018).

 

[1] (Charles A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733 (1964 (להלן: רייך).

[2] ראו למשל בג"ץ 6792/10 די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 20.7.2014) (להלן: עניין דמי המעבר). "השאלה אם הזכויות המכונות 'קניין חדש' נכללות בגדרה של הזכות החוקתית לקניין עלתה גם בפסיקה, אך לא הוכרעה". שם, פס' 39 לפסק דינה של המשנה לנשיא מרים נאור (כתוארה אז); "מכל האמור עולה כי השאלה אם 'הקניין החדש' הוא בעל מעמד חוקתי טרם זכתה להכרעה". שם,  בפס' 45 לפסק דינה.

[3] ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין, פ"ד נא(2) 825 (1997).

[4] בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 (2002).

[5] בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004).

[6] בג"ץ 6784/06 שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות, פ"ד סד(2) 581 (2011).

[7] עניין דמי המעבר, לעיל ה"ש 2.

[8] לתיאור וניתוח מפורטים של פסקי הדין לעיל, ראו: אסף וינר "קניין חדש תוצרת הארץ – אימוץ דוקטרינת הקניין החדש בישראל ורציותה המשפטית והחברתית" משפטים מז 365, 372–388 (התשע"ח) (להלן: המאמר).

[9] כאשר המדינה משנה או מבטלת הענקה מדינתית, הלגיטימיות של מעשה המדינה תלוי בהצדקה ולא רק בתוצאה. כפי שסגירת תיק פלילי או זיכוי נאשם "עקב היעדר ראיות" מעבירה מסר ציבורי שלילי יותר מאשר "עקב היעדר אשם" – כך גם הביקורת השיפוטית על מעשי מדינה. לדיון בשאלת הקשיים האקספרסיביים של הדוקטרינה המתהווה כיום במשפט הישראלי, ראו: שם, בעמ' 392–394.

[10] לדיון בדוקטרינות השונות של המשפט המינהלי הישראלי כשכבת הגנה ראשונה על היבטי ההסתמכות והתלות של הפרט על המדינה הרגולטורית העכשווית, ראו שם, בעמ' 400–405.

[11] לדיון באשר לרציותה של פסיקת פיצויים (חלף בטלות ההחלטה) במקרים של שינוי החלטה מנהלית ראו דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי א 401–403 (2012).

[12] לדיון בזכויות החוקתיות לחופש עיסוק ולכבוד האדם כשכבת הגנה שנייה על הענקות מדינתיות במקרה של חקיקה ראשית, ראו: וינר, לעיל ה"ש 8, בעמ' 406–408.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: