סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | סיכום: חוקתיות וכיבוש בצבת בין התגברות ולאום / אייל גרוס

סימפוזיון זה שהתנהל כאן בשבועות האחרונים, מהווה הסימפוזיון התמאטי השלישי מאז הקמתו של בלוג זה (לכך נוספו סימפוזיונים שהתמקדו בפסק דין מסוים כמו הסימפוזיון בעניין קוונטינסקי ובעניין גירוש מבקשי המקלט).  הסימפוזיון התמאטי הראשון התקיים כאן ביוני 2017 ועסק בשאלה של "השתלטות חוקתית בישראל". השני התקיים ביולי 2017 ועסק בחמישים שנה ל-1967 והתמקד בשאלות הנוגעות לכיבוש.

בפוסט זה, שמסכם סימפוזיון שעסק בחוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות, ברצוני לקשר בין שלושת סימפוזיונים אלו. לשם כך ברצוני תחילה להצביע על הפער בין שני הסימפוזיונים הראשונים בסדרה. הסימפוזיון בנושא כיבוש לא עסק בשאלת הדמוקרטיה בישראל באף אחד מהפוסטים שלו, והסימפוזיון בנושא "השתלטות חוקתית" שהעלה שאלות כבדות על הדמוקרטיה בישראל, כמעט ולא התייחס לסוגיית הכיבוש. חריג לכך היה הפוסט של גילה שטופלר שהתייחס לשליטתה של ישראל בשטחים הכבושים כאחד המאפיינים הלא ליברלים שמצביעים על היות החוקתיות בישראל "מעורבת" באופן שתורם להחלשה ניכרת של היסודות הדמוקרטים-ליברלים בישראל. התייחסות זו – ובעיקר העדרה משאר הדיון – מזמינה בעיני דיון רחב יותר על הקשר בין התהליכים שתוארו בשני הסימפוזיונים הקודמים. ההפרדה שבין שניהם, מקבילה במידה רבה להפרדה שבדיון שקיים לרוב על המשפט החוקתי הישראלי, ועל שאלת הדמוקרטיה בישראל מצד אחד, ובין דיון על מעמד השטחים הכבושים והמשפט החל בהם מצד שני. ביסוד הבחנה זו התייחסות למשטר הישראלי כמשטר חוקתי דמוקרטי, אשר לדעת כותבים מסוימים נמצא כיום במשבר או ב"נסיגה חוקתית", כפי שטענו בסימפוזיון בנושא גילה שטופלר, אלון הראל, ונדיב מרדכי ויניב רוזנאי. אך מרבית דיון זה מתנהל מתוך נקודת המוצא של דמוקרטיה ליברלית שנמצאת במשבר. הפרדת דיון זה מהדיון בכיבוש, מאפשרת התייחסות למשטר החוקתי הישראלי כדמוקרטי ליברלי (גם כזה שבמשבר), או לכל הפחות כזו כמשטר של "חוקתיות מעורבת" במונחה של שטופלר, שמשמעה חוקתיות שאינה מחויבת חד-משמעית לעקרונות דמוקרטים ליברלים. כך, המשטר בשטחים, שבוודאי שאינו דמוקרטי ואינו ליברלי, נתפס כמשהו שמעבר לגבולות החוקתיות הישראלית, וכבעיה זמנית שראויה לדיון נפרד מהדין על חוקתיות או על נסיגה חוקתית או דמוקרטית בישראל.

ביקורת על הפרדת הדיון בשאלת הדמוקרטיה בישראל משאלת הכיבוש הושמעה בעבר על-ידי מספר כותבים, ביניהם אורן יפתחאל שהצביע על כך שהחלוקה "ישראל בגבולות הקו הירוק" ו"שטחים כבושים" שמעבר לכך, אינה בת-קיימא, ושיש לנתח את המשטר הישראלי בשני צידי הקו הירוק כמכלול. ניתוח כזה הביא את יפתחאל לתאר משטר זה כ"אתנוקרטיה" להבדיל מ"דמוקרטיה".[1] לדעתי, ניתוח מפוכח של המשפט החוקתי הישראלי דורש, על-אף המשטרים המשפטיים השונים כביכול בשני צידי הקו הירוק, להסתכל ביחד על שאלת הדמוקרטיה החוקתית (לרבות הדיון בקיומה או נסיגתה) ושאלת המשטר בשטחים הכבושים. למעשה, רק הפרדה מוחלטת בין השאלות יכולה להביא לניתוח שמתאר את הדמוקרטיה בישראל כדמוקרטיה ליברלית ואף דוחה את הטענות בדבר נסיגה חוקתית, כפי שעשו בסימפוזיון בנושא ברק מדינה, עידו פורת ורות גביזון. ניתוח כזה מתבקש הן בשל הזיקות ההדדיות הגוברות בין המשטרים המשפטיים בשני צידי הקו הירוק, שתקצר היריעה מלתארן כאן, הן בשל התמשכות הכיבוש שכבר מזמן אינו "זמני", והן בשל הסיפוח דה-פקטו החלקי המתהווה של השטחים. כמובן שהסתכלות על מערך השליטה הישראלית בשני צידי הקו הירוק כמכלול, מעלה ספק לגבי עצם תיאוריה של ישראל כדמוקרטיה, שכן אפילו היסוד הבסיסי ביותר של הסכמת הנשלטים באמצעות בחירות לא מתקיים במקרה זה.

חוק הלאום ופסקת ההתגברות, שהם מושא סימפוזיון זה, מאפשרים לראות את חיוניות הדיון שפורץ את החלוקה המלאכותית בין שני צידי הקו הירוק, כזו שקרסה עם התארכות הכיבוש ועם ההתנחלויות שהפכו את השטחים ל"המשך" טריטוריאלי, פרסונלי ומשפטי של ישראל, כזה שנמצא גם בפנים וגם בחוץ.[2]

על רקע הרצון הפוליטי ההולך וגובר לספח את השטחים, או לפחות את חלקם, מתברר הצורך בחוק הלאום ובפסקת ההתגברות, ככאלו שיוכלו להכשיר מבחינה חוקתית, את מה שקשה להכשיר כיום. סעיף ההתיישבות בחוק הלאום (סעיף 7 שקובע "המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה") אולי נקרא תחילה ככזה שבא לעקוף פסיקה כמו קעדאן,[3] שאסרה על אפליית אזרחי המדינה הערבים בגישה לקרקעות במדינה (שאלה של משפט חוקתי "פנימי"), אך למעשה עשוי לשמש כדי להכשיר השתלטות על קרקעות פרטיות של פלסטינים בשטחים, ולהצדיק זאת כמתבקש גם מסעיף 1 שלו שמדגיש את היות ארץ ישראל (לא מדינת ישראל) מולדתו ההיסטורית של העם היהודי.[4] בתסריט חריף יותר, הוא עשוי להכשיר מעמד אזרחי שונה לתושבי השטח המסופח אל מול אזרחי ישראל. פסקת ההתגברות נועדת להכשיר חקיקה דומה. חלק מהפוסטים בסימפוזיון זה מצביעים על סכנות אלו, כך בנבנישתי ולוסטיג מצביעים על כך שחוק הלאום מציע לציבור היהודי הסבר מדוע רק לישראלים יש זכות למדינה (ולא לפלסטינים). שטופלר, הגם שהיא סוברת שהמשפט החוקתי הישראלי לא מושפע כיום ישירות מהשטחים הכבושים, טוענת בסימפוזיון זה שמטרת חוק הלאום היא בין השאר להביא לשינוי במצב האמור ומצביעה על החיוניות של חוק הלאום ופסקת ההתגברות לשימור חקיקה ששוללת זכויות מפלסטינים, כגון "חוק ההסדרה" שחוקתיותו תלויה ועומדת בפני בית המשפט העליון בימים אלו.[5] שטופלר מצביעה על כך שפורסם כי בעתירה נגד חוק ההסדרה שוקלת הממשלה להגיש השלמת טיעון לבג"ץ בה תיטען כי העלאת ערך ההתיישבות היהודית לערך חוקתי בחוק הלאום מכשירה את חוקתיותו של חוק ההסדרה.[6]

לפני כשבע שנים עמד עמוס שוקן במאמר שכותרתו "חיסולה ההכרחי של הדמוקרטיה" על כך שיצירת משטר בו בחבל ארץ אחד ישנן שתי אוכלוסיות – לאחת כל הזכויות וההגנות, ואילו האחרת משוללת זכויות ונשלטת על-ידי הראשונה, או במלותיו משטר אפרטהייד ישראלי, מחייבת להפוך פעולות בלתי חוקיות לחוקיות, וכי יש להבין את יוזמות החקיקה השונות ואת ההתקפה על בית המשפט העליון על רקע זה. ההתפתחויות האחרונות מעידת על צדקת תחזיתו של שוקן. חוק הלאום כבר איתנו, ופסקת ההתגברות ממשיכה לרחף כאיום – כאשר יתכן שעוצמתה כאיום שתחוקק אם בית המשפט "ירחיק לכת", בפרט כיום על רקע הדיון החוקתי על חוק ההסדרה, חזקה לא פחות מאשר העוצמה שתהיה לה אם וכאשר תהפוך לחוק-יסוד.

בעבר הייתה מחשבה שיתכן שגל החקיקה האנטי-דמוקרטית שאנו רואים בשנים האחרונות ושהחקיקה מושא סימפוזיון זה היא מהביטויים החזקים ביותר שלו יתבטא בחוקים בעלי אופי הצהרתי בלבד, שלא ישנו את המציאות. אך בפועל אפשר לראות כבר כיום את ההשלכות של חקיקה מסוג זה, והן אף רחבות משניתן היה לתאר. כך למשל פסק דינו של השופט דרורי בבית המשפט המחוזי בירושלים בו קבע במסגרת קביעת פיצויים לנפגעי פיגוע טרור, כי הקביעה בחוק-יסוד: הלאום לפיה המדינה תשקוד "על הבטחת שלומם של בני העם היהודי" מצדיקה פיצויים עונשים כאשר הייתה פגיעה ביהודים, שכן החוק, לדבריו, אינו דקלרטיבי בלבד, ממחיש שימוש רחב אף יותר ממה שניתן היה לצפות לו.[7] שימוש שיוצא נגד הפסיקה שקבעה בעבר חובה לנהוג בשוויון כלפי אזרחי המדינה – גם אם שוויון כזה כמובן לא יושם בפועל. שימוש זה צריך להיות סימן אזהרה לשימוש צפוי שעלול להיעשות בפסקת ההתגברות וחוק הלאום, שני תיקונים חקיקתיים שנדרשים לשם הגנה על חקיקה ופרקטיקות שיעמיקו את ביצורו של משטר הכיבוש וצורות חדשות שלו מהסוג שתיאר שוקן. זוהי הוכחה נוספת שאי-אפשר לקיים דיון על נסיגה דמוקרטית או חוקתית בישראל תוך קיום הפרדה משאלת הכיבוש. בהקשר זה יש לזכור כי אף כי נראה – כפי שתואר בפוסט הפתיחה לסימפוזיון זה – שפרשת מבקשי המקלט היא זו שמילאה תפקיד מרכזי במוטיבציה לפסקת ההתגברות, הרי שגם ההקשר של פרשת  מבקשי המקלט הוא כזה של שימור רוב, בלעדיות ועליונות יהודית על הארץ. בכל מקרה אם תחוקק פסקה זו, מן הסתם צפויות לה עוד עלילות בהקשר של הכיבוש, כמו למשל בקשר לחוק ההסדרה והסדרים נוספים. ביחד עם חוק הלאום, היא עשויה לשמש כייצור דו-ראשי שתפקידו להכשיר חוקתית כל מעשה אפליה ונישול. על רקע זה יש להבין את איומה של שרת המשפטים אילת שקד מפני "רעידת אדמה" שתתרחש אם יפסול בית המשפט אקטים חוקתיים כמו חוק היסוד (או פסקת ההגבלה).

 

פרופסור אייל גרוס הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת תל-אביב. תחומי המחקר וההוראה שלו כוללים משפט חוקתי, משפט בינלאומי, זכויות אדם, דיני כיבוש, זכויות חברתיות ומשפט ומיניות.

ציטוט מוצע: אייל גרוס "סימפוזיון בנושא חוק-יסוד הלאום ופסקת ההתגברות | סיכום: חוקתיות וכיבוש בצבת בין התגברות ולאום" ICON-S-IL Blog (7.11.2018).

 

[1] אורן יפתחאל "'אתנוקרטיה', גיאוגרפיה ודמוקרטיה: הערות על הפוליטיקה של ייהוד הארץ" אלפיים 19 78 (2000).

[2] ראו ארנה בן-נפתלי, אייל גרוס וקרן מיכאלי "'כיפוח': כיבוש, סיפוח, קיפוח – על המבנה המשפטי של משטר הכיבוש" תיאוריה וביקורת 31 15 (2007).

[3] בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000).

[4] זה אחד מהקשיים המרכזיים בחוק ההסדרה, שידון בהמשך, ושאלת חוקתיותו נדונה בימים אלו בפני בית המשפט. כנגד החוק הוגשו מספר עתירות (ראו למשל את עתירת עדאלה ועתירה נוספת של תושבים וראשי מועצות פלסטיניים מהגדה המערבית).  המדינה מצידה טענה כי החוק לא נועד לאפשר הפקעת קרקעות של פלסטינים. ראו יותם ברגר "נציג המדינה בבג"ץ: חוק ההפקעה משקף לקיחת אחריות שלטונית, גם אם מישהו נפגע" הארץ (3.6.2018). כן ראו את חוות הדעת של עשרות חוקרים ומרצים למשפטים בעניין חוק ההסדרה.

[5] בג"ץ 1308/17 עיריית סילואד נ' הכנסת (תלוי ועומד).

[6] דניאל דולב "הממשלה צפויה לטעון בבג"ץ: חוק הלאום 'מכשיר' את חוק ההסדרה" וואלה! חדשות (8.8.2018).

[7] תא (י-ם) 9135/07 משיח נ' הרשות הפלשתינאית (פורסם בנבו, 17.9.2018).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: